《招標(biāo)投標(biāo)法》與《采購法》在工程建設(shè)項(xiàng)目中-法律適用問題探討

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1、 目錄 關(guān)于《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》在工程建設(shè)項(xiàng)目中 法律適用問題探討 1 一、兩法的立法宗旨和適用范圍 1 二、兩法在工程建設(shè)項(xiàng)目的適用界線及關(guān)聯(lián)性分析 2 三、實(shí)際工作中一些特殊情況的適用實(shí)踐 4 關(guān)于《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》在工程建設(shè)項(xiàng)目中 法律適用問題探討 《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》是公共資源交易領(lǐng)域的兩大基本法?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》實(shí)施于2000年1月1日，《政府采購法》實(shí)施于2003年1月1日。《招標(biāo)投標(biāo)法》是對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)的一般性、普遍性規(guī)定。《政府采購法》是對(duì)政府采購活動(dòng)的一般性、普遍性規(guī)定。從效力層級(jí)來說，兩者均為全國人大制定頒布的法律，是并列并行的

2、。兩法在立法宗旨、適用范圍、程序要求、法律責(zé)任等方面各有側(cè)重。兩法在具體適用時(shí)，有相對(duì)清晰的界線，又有千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。僅就工程建設(shè)項(xiàng)目這一領(lǐng)域，兩法的適用就錯(cuò)綜復(fù)雜。 一、兩法的立法宗旨和適用范圍 《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條：為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，制定本法?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二條：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法?！墩少彿ā返谝粭l：為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)，制定本法。《政府采購法》第二條：在中華人民共

3、和國境內(nèi)進(jìn)行的政府采購適用本法。本法所稱的政府采購，是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。 由上規(guī)定可以看出，兩法的立法宗旨是完全不一致的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》旨在規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)的法律行為，行為的主體是政府機(jī)構(gòu)、民間組織及個(gè)人。調(diào)整范圍是我國境內(nèi)進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，即不論招標(biāo)項(xiàng)目的主體性質(zhì)和資金來源如何，所有的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》。而《政府采購法》旨在規(guī)范政府采購的采購行為，行為的主體是行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及社會(huì)團(tuán)體組織。 二、兩法在工程建設(shè)項(xiàng)目的適用界線及關(guān)聯(lián)性分析 從上述兩法的適用范圍可

4、以看出，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)具體項(xiàng)目的適用是有一定界限的。但這條界限并不是絕對(duì)的，也不是一成不變的。兩法僅在工程建設(shè)項(xiàng)目適用上就有關(guān)聯(lián)性，產(chǎn)生這種關(guān)聯(lián)性的依據(jù)是《政府采購法》第四條，即政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法?！墩少彿▽?shí)施條例》第七條對(duì)此條款進(jìn)行了進(jìn)一步的明確。政府采購工程以及工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。 從兩法適用范圍及政府采購法第四條及實(shí)施條例第七條的規(guī)定可以知道，政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，可以采用公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、也可以采用競爭性談判、單一

5、來源采購、競爭性磋商方式。政府采購工程采用招標(biāo)方式，即采用公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)方式的適用招標(biāo)投標(biāo)法及實(shí)施條例；采用非招標(biāo)方式，即采用競爭性談判、單一來源采購、競爭性磋商的適用政府采購法及實(shí)施條例。 但工程采用非招標(biāo)方式適用政府采購法不能一概而論。 首先是不同時(shí)具備政府采購行為四要素的工程建設(shè)項(xiàng)目。由于《政府采購法》所約束的行為主體僅是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及社會(huì)團(tuán)體組織，資金性質(zhì)是財(cái)政資金，約束對(duì)象的范疇是集中采購目錄以內(nèi)及限額標(biāo)準(zhǔn)以上的，約束對(duì)象為工程、貨物或服務(wù)。而且行為主體、資金性質(zhì)及范疇、對(duì)象四要素必須同時(shí)具備，才是政府采購行為，才適用《政府采購法》及實(shí)施條例。而招投標(biāo)法所約束的對(duì)

6、象僅從項(xiàng)目資金性質(zhì)和項(xiàng)目性質(zhì)來判斷。這意味著采用非招標(biāo)方式的工程建設(shè)項(xiàng)目中，對(duì)于項(xiàng)目建設(shè)單位非國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及團(tuán)體組織，或非使用財(cái)政資金，或在集中采購目錄以外且限額標(biāo)準(zhǔn)以下的，不適用《政府采購法》及實(shí)施條例。 其次是對(duì)于涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)等特殊的工程建設(shè)項(xiàng)目。《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條：涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，按照國家規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)上述兩點(diǎn)規(guī)定，對(duì)于涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)的工程建設(shè)項(xiàng)目可以根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況采用邀請(qǐng)招標(biāo)或不招標(biāo)方式。對(duì)于采用不招標(biāo)方式的此類項(xiàng)目，再結(jié)合《

7、政府采購法》第四條及《政府采購法實(shí)施條例》第七條規(guī)定，那就意味著要采用競爭性談判、競爭性磋商及單一來源采購中的一種方式。采用上述三種方式中的任何一種，又必須適用政府采購法及實(shí)施條例。但涉密、涉安及搶險(xiǎn)救災(zāi)等特殊項(xiàng)目，《政府采購法》第八十五條規(guī)定：對(duì)因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實(shí)施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。故對(duì)于涉密、涉安及搶險(xiǎn)救災(zāi)等特殊項(xiàng)目，選用不招標(biāo)方式的，不再適用《政府采購法》及實(shí)施條例。 總上所述：一是政府采購工程及工程建設(shè)有關(guān)的貨物或服務(wù)，采用招標(biāo)方式，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及實(shí)施條例。二是政府采購工程及工程建設(shè)有關(guān)的貨物或服務(wù)，采用競爭性談判、競爭性磋商、

8、單一來源采購非招標(biāo)方式的，適用政府采購法及實(shí)施條例。三是對(duì)于涉密、涉安及搶險(xiǎn)救災(zāi)等特殊項(xiàng)目，及不具備政府采購四要素中任何一項(xiàng)的工程建設(shè)項(xiàng)目，依法采用邀請(qǐng)招標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及實(shí)施條例。依法采用不招標(biāo)的，不再適用《政府采購法》及實(shí)施條例。 三、實(shí)際工作中一些特殊情況的適用實(shí)踐 （一）法定招標(biāo)范圍以內(nèi)法定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以下的工程建設(shè)項(xiàng)目采購操作實(shí)踐。 《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》和《浙江省招標(biāo)項(xiàng)目具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)依法必須招標(biāo)項(xiàng)目作出了規(guī)定。從法律、法規(guī)層面講，法定招標(biāo)范圍以外或法定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以下的項(xiàng)目，不屬于依法必須招標(biāo)的范疇。但在實(shí)際工作中，對(duì)于依法必須招標(biāo)范圍以內(nèi)法定

9、規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以下的項(xiàng)目，地方政府依然有相關(guān)的制定進(jìn)行招投標(biāo)規(guī)范。對(duì)于規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以下的項(xiàng)目，我們一般稱為小額工程。江山市近幾年來，對(duì)小額工程招投標(biāo)管理進(jìn)行了一系列探索。制度在確保實(shí)現(xiàn)公共資源交易“公開、公平、公正”的大原則下，在交易時(shí)限、評(píng)標(biāo)辦法設(shè)置、評(píng)標(biāo)委員會(huì)組成等方式都進(jìn)行了簡化。 小額工程采用招標(biāo)方式適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及實(shí)施條例已形成共識(shí)無可爭議。 但采用非招標(biāo)方式的，要區(qū)別對(duì)待。以我們江山市為例：根據(jù)《江山市人民政府辦公室關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)2017年度政府集中采購目錄及限額標(biāo)準(zhǔn)的通知》（江政辦發(fā)〔2017〕61號(hào)）規(guī)定：江山市2017年采購限額標(biāo)準(zhǔn)，貨物服務(wù)類10萬元，工程類30萬元。 30萬元以

10、下的工程建設(shè)項(xiàng)目，采用非招標(biāo)方式的，不管建設(shè)單位和資金性質(zhì)如何，均可以不適用《政府采購法》及實(shí)施條例。30萬元至200萬元之間的工程建設(shè)項(xiàng)目，采用非招標(biāo)方式，如果項(xiàng)目建設(shè)單位、資金性質(zhì)都符合政府采購條件，必須適用《政府采購法》及實(shí)施條例；如果項(xiàng)目建設(shè)單位、資金性質(zhì)有一項(xiàng)不符合政府采購條件，可以不適用《政府采購法》及實(shí)施條例。對(duì)于采用非招標(biāo)方式，又可以不適用《政府采購法》及實(shí)施條例的，在實(shí)際工作中可以根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況采用與一家或以上符合資質(zhì)條件的單位直接洽談成交或參照《政府采購法》及實(shí)施條例執(zhí)行。 （二）國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)等特殊的工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)操作實(shí)踐。 涉安、涉密、緊急等特殊工

11、程建設(shè)項(xiàng)目，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》《浙江省招標(biāo)投標(biāo)條例》《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》等相關(guān)規(guī)定可以依法采用邀請(qǐng)招標(biāo)或不招標(biāo)?！墩憬≌袠?biāo)投標(biāo)條例》第十條，涉及國家安全、國家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的可以不招標(biāo)。《浙江省招標(biāo)投標(biāo)條例》第十三條，涉及國家安全、國家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)，適宜招標(biāo)但不適宜公開招標(biāo)的，可以采用邀請(qǐng)招標(biāo)?！豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十一條，涉及國家安全、國家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的，可以不進(jìn)行招標(biāo)?！豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十三條，涉及國家安全、國家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)，適宜招標(biāo)但不宜公開招標(biāo)的，經(jīng)批準(zhǔn)可以進(jìn)行邀請(qǐng)招標(biāo)。 涉安、涉密、緊急項(xiàng)目依法采用邀請(qǐng)

12、招標(biāo)方式，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及實(shí)施條例。涉安、涉密、緊急項(xiàng)目依法采用不招標(biāo)，不適用政府采購法及實(shí)施條例。具體工作中，項(xiàng)目建設(shè)單位可以根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況直接委托一家或以上符合資質(zhì)條件的單位進(jìn)行洽談成交。 （三）國企、央企、村級(jí)集體工程建設(shè)項(xiàng)目采用非招標(biāo)方式操作實(shí)踐。 根據(jù)《政府采購法》第二條規(guī)定，國企、央企、村級(jí)集體工程建設(shè)項(xiàng)目不屬于政府采購法調(diào)整的對(duì)象。目前，相關(guān)的法律、法規(guī)及部門規(guī)章等也沒有專門針對(duì)國企、央企、村級(jí)集體采購的規(guī)定。但從規(guī)范此類項(xiàng)目交易、建設(shè)等實(shí)際需要出發(fā)，可以參照《政府采購法》及實(shí)施條例。江山市針對(duì)現(xiàn)有法律體系制度對(duì)國企、央企、村級(jí)集體等采購監(jiān)管存有盲區(qū)的現(xiàn)狀，督促各行政

13、主管部門履行起監(jiān)管職責(zé)。如江山市自來廠是國企，江山市自來水廠的采用非招標(biāo)方式的工程及工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，及其它與工程建設(shè)無關(guān)的貨物、服務(wù)，由江山市住建局履行采購文件備案、采購方式審批、日常監(jiān)管等職責(zé)。 （四）集中采購目錄以外且限額標(biāo)準(zhǔn)以下的工程建設(shè)項(xiàng)目采購操作實(shí)踐。 工程建設(shè)項(xiàng)目（除智能化安裝工程外）均未納入集中采購目錄。限額標(biāo)準(zhǔn)以下的工程建設(shè)項(xiàng)目不屬于政府采購調(diào)整的范圍。對(duì)于限額標(biāo)準(zhǔn)以下的工程建設(shè)項(xiàng)目，采用招標(biāo)方式依然適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及實(shí)施條例。采用非招標(biāo)方式可以不適用政府采購法及實(shí)施條例。建設(shè)單位可以根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況，在履行好交易方式審批手續(xù)后，采用選擇一家或以上符合資質(zhì)條件的單位進(jìn)行洽談成交或參照《政府采購法》及實(shí)施條例執(zhí)行。 7