企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識預(yù)防及防范體系的建立

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1、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識、預(yù)防及防范體系的建立本次講座的目的是通過介紹企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的概念、必要性及表現(xiàn)，講解各單位如何通過法律風(fēng)險(xiǎn)的評估，建立本單位的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，并形成規(guī)范、嚴(yán)格的運(yùn)行監(jiān)督機(jī)制。通過講座，使各單位樹立超前控制法律風(fēng)險(xiǎn)、減少糾紛的意識。一、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)概述1、法律風(fēng)險(xiǎn)的概念和主要類型這里要介紹一下關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)的問題。大家都知道，企業(yè)是以營利為目的的，而任何利潤的獲取，必然伴隨著風(fēng)險(xiǎn)?；鶚I(yè)長青是每一個企業(yè)家的夢想，我們也提出了百年礦業(yè)的構(gòu)想，百年老店卻總是鳳毛麟角。企業(yè)存在一天，風(fēng)險(xiǎn)就相伴隨一天。海爾集團(tuán)董事長張瑞敏的辦公室中，掛著一幅大字“如履薄冰，如臨深淵”，時時刻刻提醒自己。華

2、為企業(yè)董事長任正非寫過一篇華為的冬天，對華為在迅速發(fā)展中面臨的風(fēng)險(xiǎn)做了全面剖析。其中有這樣一句至理名言：“每一天，我都要提醒自己：企業(yè)離破產(chǎn)只有一步之遙?！?可見，無論企業(yè)大小、企業(yè)境況如何，成熟的企業(yè)管理者總是能夠充分地認(rèn)識到企業(yè)面臨的危機(jī)。 面對無處不在，無時不在的企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)，如何才能更好地預(yù)防和控制法律風(fēng)險(xiǎn)？企業(yè)對專業(yè)法律服務(wù)的需求是客觀存在的，或許您已經(jīng)聘請了法律顧問，一份看似無所不包、無所不為的法律顧問協(xié)議，總使你感到所能夠提供的法律服務(wù)是單一的，法律顧問往往只是提供被動式服務(wù)，有的僅局限在訴訟領(lǐng)域。企業(yè)家也只是在有糾紛時才想起顧問，法律顧問的作用不能得到充分的體現(xiàn)，面對可能出

3、現(xiàn)的防不勝防的法律風(fēng)險(xiǎn)，卻依然使你感到忐忑不安！企業(yè)存在哪些風(fēng)險(xiǎn)？只有當(dāng)我們認(rèn)識了風(fēng)險(xiǎn)的存在形式，才可能加以預(yù)防與控制，從系統(tǒng)的角度，企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可以分為： 企業(yè)決策風(fēng)險(xiǎn)：指企業(yè)決策層在決策判斷時可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，包括但不限于資產(chǎn)質(zhì)量與財(cái)務(wù)指標(biāo)的判斷風(fēng)險(xiǎn)、行業(yè)前景與投資進(jìn)入的判斷風(fēng)險(xiǎn)、人力資源配置的判斷風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)管理風(fēng)險(xiǎn)：指企業(yè)管理層在經(jīng)營管理時可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，包括但不限于管理隊(duì)伍與管理體系的建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)、營銷與市場開發(fā)的拓展風(fēng)險(xiǎn)、產(chǎn)品與技術(shù)研發(fā)的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。 非經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)：指由于客觀環(huán)境的變化而給企業(yè)帶來的難以抗拒的風(fēng)險(xiǎn)，包括但不限于立法調(diào)整導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)、國內(nèi)經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡化導(dǎo)致的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡

4、化導(dǎo)致的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等不可抗力導(dǎo)致的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等。 法律的風(fēng)險(xiǎn)：國有企業(yè)法律顧問管理辦法第一次正式提出了“企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)”的概念。所謂“企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指在法律實(shí)施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期望達(dá)到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。法律風(fēng)險(xiǎn)不等于違法風(fēng)險(xiǎn)，但所有導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)的行為都具有不規(guī)范性。根據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的結(jié)果是否具有單一性，可以分為純粹法律風(fēng)險(xiǎn)和投機(jī)法律風(fēng)險(xiǎn)。所謂“純粹法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指只能產(chǎn)生法律意義的不利后果的法律風(fēng)險(xiǎn)。所謂“投機(jī)法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指從法律意義上可能產(chǎn)生有利結(jié)果和不利結(jié)果的法律風(fēng)險(xiǎn)。投機(jī)法律風(fēng)險(xiǎn)是一種機(jī)會性風(fēng)險(xiǎn)，它從一定

5、意義上鼓勵人們的冒險(xiǎn)行為。根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)的因素來源，可以分為外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)。所謂“外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指由于企業(yè)以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。由于引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。所謂“企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營行為、經(jīng)營決策等因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，所以企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)是防范的重點(diǎn)。包括直接的法律風(fēng)險(xiǎn)：指法律原因?qū)е碌?、或者由于?jīng)營管理時缺乏法律支持而帶來的各類企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，例如：企業(yè)決策判斷時缺乏法務(wù)支持而導(dǎo)致的決策風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)管理體系中合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理、

6、管理人法律意識等欠缺而導(dǎo)致的管理風(fēng)險(xiǎn)、立法調(diào)整而導(dǎo)致的非經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等等。 間接的法律風(fēng)險(xiǎn)：指非法律原因給企業(yè)帶來的各種法律后果，例如：財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)經(jīng)營失敗后給股東帶來的企業(yè)清算責(zé)任、企業(yè)決策在實(shí)施中不可抗力導(dǎo)致的經(jīng)營失敗給企業(yè)帶來的民事賠償以及法律糾紛?？梢姡娠L(fēng)險(xiǎn)的組成很復(fù)雜，預(yù)防與控制也就因事而異。直接的法律風(fēng)險(xiǎn)，往往可以通過提高法律意識與企業(yè)法務(wù)管理力度而得以加強(qiáng)預(yù)防；間接的法律風(fēng)險(xiǎn)，則必須通過各責(zé)任部門、各專業(yè)人士的預(yù)防而減少損失。 2、法律風(fēng)險(xiǎn)的成因法律風(fēng)險(xiǎn)的成因包括違法行為、自甘冒險(xiǎn)行為、法律的不確定性、法律環(huán)境的不完善性以及法律監(jiān)控活動的不規(guī)范性等。3、法律風(fēng)險(xiǎn)防

7、范的必要性、可行性企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的必要性：（1） 有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要。在當(dāng)今世界，國際國內(nèi)市場競爭空前激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，以最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。（2） 有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)自身發(fā)展壯大的重要保障。企業(yè)發(fā)展壯大，必須不斷積累資產(chǎn)和財(cái)富，減少因法律風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。（3） 有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分。企業(yè)作為社會的一個重要組成部分，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經(jīng)營狀況不佳，下崗失業(yè)人員增多，勢必影響社會穩(wěn)定，對構(gòu)建和諧社會起著一定的阻礙

8、作用。反之，則可以有力地推進(jìn)構(gòu)建和諧社會的進(jìn)程。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的可行性：我們知道，根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)的因素來源，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分為外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)。對于外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)，由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重點(diǎn)。企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)的引發(fā)因素包括：企業(yè)的設(shè)立行為、決策行為、管理行為、生產(chǎn)行為、經(jīng)營行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、規(guī)范文本，完全可以避免。2005年3月18日，國務(wù)院國資委與全球企業(yè)法律顧問協(xié)會在京召開了國有重點(diǎn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范國際論壇。國務(wù)院國資委黃淑

9、和副主任在論壇上發(fā)表了題為加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范保障和促進(jìn)中國國有企業(yè)改革與發(fā)展的講話，對國有重點(diǎn)企業(yè)加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范提出了建設(shè)性的意見。但是，對眾多中小企業(yè)來說，甚至對一些大型國有企業(yè)來說，防范法律風(fēng)險(xiǎn)還需從基礎(chǔ)工作做起。（1）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須強(qiáng)化企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和員工的法律風(fēng)險(xiǎn)意識。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的法律風(fēng)險(xiǎn)意識，是有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵。相當(dāng)部分企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的法律風(fēng)險(xiǎn)意識仍然滯后，在決策時往往忽視或者輕視了法律風(fēng)險(xiǎn)的存在，更注重于速度和效率，結(jié)果是不但達(dá)不到?jīng)Q策的預(yù)期目標(biāo)，而且造成不必要的損失，甚至給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來嚴(yán)重危害，導(dǎo)致企業(yè)走向衰落、倒閉。企業(yè)員工由于工作崗位的不同，發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)原

10、因和結(jié)果也不盡相同。所以，對不同工作崗位的員工，必須有針對性地培養(yǎng)不同的法律風(fēng)險(xiǎn)意識。只有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和全體職工都建立起了法律風(fēng)險(xiǎn)意識，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，才可能減少和避免發(fā)生潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。（2）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。建立和完善企業(yè)規(guī)章制度，是有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的重要內(nèi)容。企業(yè)必須根據(jù)自身參與市場競爭的內(nèi)外部環(huán)境，對涉及法律風(fēng)險(xiǎn)的重要事項(xiàng)，以企業(yè)規(guī)章制度的形式對事前預(yù)防、事中控制和事后補(bǔ)救作出明確規(guī)定。同時，對于企業(yè)規(guī)章制度，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的發(fā)展和市場競爭環(huán)境的變化，適時作出相應(yīng)的修改，保證企業(yè)規(guī)章制度合理合法并適應(yīng)市場競爭的需要。（3）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須根

11、據(jù)企業(yè)實(shí)際抓住工作重點(diǎn)。不同類型的企業(yè)，在防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中，有不同的工作重點(diǎn)。比如生產(chǎn)型企業(yè)與銷售型企業(yè)，在有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中，前者更加注重知識產(chǎn)權(quán)管理以及技術(shù)創(chuàng)新與保護(hù)等工作重點(diǎn)，后者更加注重合同管理、客戶資料的保密和銷售網(wǎng)絡(luò)的完善等工作重點(diǎn)。在防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)過程中，企業(yè)必須結(jié)合實(shí)際抓住工作重點(diǎn)，才不會避重就輕，造成顧此失彼。（4）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須保證企業(yè)法律事務(wù)工作人員履行相應(yīng)的工作職責(zé)。雖然每個企業(yè)都不可能按照或者參照企業(yè)法律顧問管理辦法、國有企業(yè)法律顧問管理辦法建立起健全的法律事務(wù)工作機(jī)構(gòu)，但是必須要擁有高素質(zhì)的從事企業(yè)法律事務(wù)的工作人員，并保證其履行相應(yīng)的工作職責(zé)。

12、保證企業(yè)法律事務(wù)工作人員履行相應(yīng)的工作職責(zé)是有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的重要保證。（5）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，必須加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核。企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，同企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營密切機(jī)關(guān)，也是建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，切實(shí)做到事前預(yù)防、事中控制和事后監(jiān)督，才能有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。（6）有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，還需要重視和加強(qiáng)企業(yè)間交流與合作。企業(yè)在參與市場競爭中，與其他企業(yè)不但是競爭對手，也是合作伙伴，相互間應(yīng)建立起穩(wěn)定的交流與合作關(guān)系，彼此取長補(bǔ)短，有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。二、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)及影響1、企業(yè)設(shè)立、運(yùn)營中的法律風(fēng)險(xiǎn) 在設(shè)立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否

13、對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計(jì)，是否對企業(yè)設(shè)立過程有充分的認(rèn)識和計(jì)劃，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程?？梢哉f，一個專業(yè)的法律方案設(shè)計(jì)及規(guī)范的企業(yè)設(shè)立過程是企業(yè)成功的一半。如果在企業(yè)設(shè)立之初，就存在著法律上的瑕疵，那么必然會為企業(yè)在日后的運(yùn)作過程中埋下深遠(yuǎn)的法律隱患。這種企業(yè)設(shè)立過程中的法律瑕疵，雖然并不一定在短期內(nèi)引發(fā)法律危機(jī)，但只要得不到消除，必然會作為一種法律風(fēng)險(xiǎn)長期存在，一旦發(fā)生，對企業(yè)來說，很可能就是一個致命打擊。 企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)是否合理、法人治理結(jié)構(gòu)是否完備、監(jiān)督控制機(jī)制是否健全、

14、高管人員之間的權(quán)力如何制衡等，如果這些問題在企業(yè)運(yùn)營過程中解決不好，很可能會“禍起蕭墻”，內(nèi)部出現(xiàn)爭端和擎制，將直接影響到企業(yè)的健康發(fā)展。公司設(shè)立階段比較復(fù)雜，需要經(jīng)過很多行政手續(xù)，準(zhǔn)備大量的文件。公司設(shè)立階段嚴(yán)格執(zhí)行和利用國家的法律法規(guī)，保證公司合法設(shè)立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權(quán)力義務(wù)，保證各方權(quán)利義務(wù)的平衡；建立和完善公司治理結(jié)構(gòu)，明確公司運(yùn)作程序，保證公司運(yùn)營順暢。做到這三點(diǎn)，就基本上達(dá)到了預(yù)防、化解和控制公司設(shè)立階段風(fēng)險(xiǎn)的目的。 下面，對公司設(shè)立階段的風(fēng)險(xiǎn)控制予以分別闡釋。 （一）、有限責(zé)任公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù) 1、有限責(zé)任公司股東人數(shù) 根據(jù)2005年新修訂的公司法第

15、24條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為50人以下。因此，設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，超過50人的，公司設(shè)立行為會被法院判定無效，簽署的全部審理文件也隨之無效；設(shè)立公司的所有股東對公司設(shè)立無效所產(chǎn)生的債務(wù)或損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，首先要保證設(shè)立公司的股東人數(shù)不超過50人。 有些改制企業(yè)采取職工聯(lián)合設(shè)立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東；但由于我國公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤分紅。其實(shí)，這樣做對隱名股東而言風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)橐坏┌l(fā)生糾紛，隱名股東很難證明自

16、己的股東身份，即使有隱名股東協(xié)議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會、行使表決權(quán)、參與利潤分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設(shè)立公司了。 2、股東身份要求 根據(jù)我國法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。國家公職人員和農(nóng)村承包戶、個體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不能成為公司股東。 未成年人能不能作為設(shè)立公司的股東？法律沒有明確禁止未成年人設(shè)立公司，但是從我國民法通則的規(guī)定看，未能年人一般不能作為設(shè)立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動收入作為主要生活來源，則未成年人視為具

17、有完全民事行為能力人，可以設(shè)立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設(shè)立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。 其次，股東必須具有實(shí)際投資能力。 所以，在簽訂設(shè)立公司協(xié)議是嚴(yán)格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)的一個重要方面。 3、股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議 股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的主要內(nèi)容為：1、各個股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；2、欲設(shè)立的公司的名稱、性質(zhì)、注冊資金、地址；3、公司經(jīng)營范圍、經(jīng)營任務(wù)和經(jīng)營方式；4、出資方式和出資期限；5、股東權(quán)利義務(wù)；6、轉(zhuǎn)讓出資或變更注冊資本的程序；7、組織管理機(jī)構(gòu)；8、公司財(cái)務(wù)

18、管理制度；9、利潤分配和虧損負(fù)擔(dān)；10、違約責(zé)任和爭議解決方式。 一個完善的股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議應(yīng)包含上述內(nèi)容。內(nèi)容不完善容易導(dǎo)致股東出現(xiàn)糾紛，因?yàn)楫?dāng)初沒有約定，后來形勢或利益格局的變化就容易使股東對原來的不完善的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議開始有利于自己的補(bǔ)充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產(chǎn)生原因都源于此。另外，除非對原有始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議進(jìn)行了修改，否則原始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議會作為最具有權(quán)威的證據(jù)。并且，股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個母版，決定著章程的內(nèi)容。 出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相

19、互享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)我國公司法第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)；對非貨幣出資方式，應(yīng)當(dāng)評估，核實(shí)資產(chǎn)。我國公司法沒有對股東出資期限進(jìn)行規(guī)定，所以必須在股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議中進(jìn)行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無法設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)很大。 出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是公司組織機(jī)構(gòu)和公司機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序。法院受理的股東權(quán)糾紛案件中，由于出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議對公司組織機(jī)構(gòu)和組織機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個問題也引起法律實(shí)務(wù)界的關(guān)注，但是股東在開始設(shè)立公司時

20、并不太關(guān)心這個問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導(dǎo)理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。 利潤分配或虧損承擔(dān)不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協(xié)議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議、公司章程規(guī)定的比例分配利潤和承擔(dān)虧損。所以，在利潤分配和虧損承擔(dān)上，股東有了更多的選擇權(quán)，這樣大股東利用優(yōu)勢定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認(rèn)的，股東注資合同或者設(shè)立公司協(xié)議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。 4

21、、出資證明書、股東名冊與股東身份 股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤的權(quán)利，是投資者最重要的復(fù)合權(quán)利。確定股東身份的證據(jù)，有股東簽署的股東出資合同書或設(shè)立公司協(xié)議，還有出資證明書、股東名冊。 我國公司法第32條規(guī)定，有限公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。證明書的主要內(nèi)容包括：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章。因此，出資證明書是確定股東身份的有力證據(jù)，也是防范和控制股東與公司糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。 我

22、國公司法第33條規(guī)定了股東名冊。該條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊。股東名冊記載的事項(xiàng)為：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。同時規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。所以，如果股東事項(xiàng)變化時，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，才能具有對抗第三人的效力。股東有權(quán)查閱股東名冊，對股東名冊記載事項(xiàng)與事實(shí)有出入的有權(quán)提出變更申請，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。 5、公司章程 公司章程被稱為公司“憲法”，特別是2006年新公司法

23、更多條款體現(xiàn)了“公司自治”原則，將更多內(nèi)容交給股東自由決定，只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準(zhǔn)。所以，在制定公司章程時應(yīng)更加細(xì)致和慎重。 有限責(zé)任公司的章程由全體股東共同制定。 公司章程主要內(nèi)容與股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議相同，但股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議是針對全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對整個公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且對外公示。所以，公司章程的內(nèi)容涵蓋股東出資協(xié)議或設(shè)立公司協(xié)議，但又約定更多內(nèi)容。 公司章程是解決公司內(nèi)部糾紛的正式依據(jù)。公司章程內(nèi)容的不完善或不明確不但容易產(chǎn)生糾紛，而且在糾紛產(chǎn)生時沒有具體依據(jù)從而不利于糾紛的解決。 公司章程不

24、僅在制定的時候做到內(nèi)容完備、方案設(shè)計(jì)科學(xué)合理，而且公司章程的修改也要嚴(yán)格按照章程規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，并且到工商行政管理部門辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。 6、法定代表人 公司法第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事長。這樣公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對自由空間。在公司糾紛中，由于公司法定代表人變更造成的比重很大，特別是在非正常情況下更變公司法定代表人，有些公司甚至產(chǎn)生了兩套、多套領(lǐng)導(dǎo)班子，造成公司經(jīng)營無法進(jìn)行。為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應(yīng)該詳細(xì)規(guī)定公司

25、法定代表人變更程序，特別是精心設(shè)計(jì)糾紛解決機(jī)制。 7、一人有限公司 一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。 公司法對一人有限公司的財(cái)務(wù)管理和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立做出了非常嚴(yán)格的規(guī)定。公司法第63條規(guī)定，一人有限公司不僅每天都要編制財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，還要將財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告交會計(jì)師事務(wù)所審理，出具獨(dú)立的審計(jì)意見。公司法第64條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，一人有限公司必須建立嚴(yán)格財(cái)務(wù)制度和完整過的會計(jì)帳簿、資料，保證公司財(cái)務(wù)和財(cái)產(chǎn)獨(dú)

26、立，保持充分的證據(jù)，否則容易引發(fā)無限責(zé)任的糾紛。 8、股權(quán)轉(zhuǎn)讓 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)主要有：股東想對股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未經(jīng)過全體股東的過半數(shù)同意；股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，其他股東以未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意為由主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效；股東之間對股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生糾紛。 根據(jù)我國公司法第72條的規(guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)；股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓又不購買股權(quán)的股東視為同意轉(zhuǎn)讓；股東對股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)有糾紛的，按比例受償。該條第三款規(guī)定公司章程可以做出另外規(guī)定。所以，由于公司章程做出另外規(guī)定引發(fā)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)較大。為避免此類糾紛或者糾紛發(fā)生后的迅速解決，公司章程應(yīng)該規(guī)定兩個方面的內(nèi)容

27、：股權(quán)轉(zhuǎn)讓時股權(quán)價值的評估確定程序；糾紛產(chǎn)生時的協(xié)商解決程序。同時注意轉(zhuǎn)讓后及時注銷原股東出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書；并修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。2、合同訂立、履行過程中法律風(fēng)險(xiǎn)合同是市場經(jīng)濟(jì)中各類企業(yè)從事商務(wù)活動時所采取的最為常見的基本法律形式?？梢哉f，合同貫穿于企業(yè)經(jīng)營的全過程，只要有商務(wù)活動，就必然要產(chǎn)生合同。合同當(dāng)事人在訂立合同時，考慮更多的是合同利益而非合同風(fēng)險(xiǎn)。合同在避免交易行為不確定性的同時，也可能由于合同約定的缺陷而為當(dāng)事人埋下法律風(fēng)險(xiǎn)。所有的企業(yè)都是在與各類不同的主體不斷的交易中獲取利益，合同在企業(yè)經(jīng)營中的廣泛應(yīng)用，決定了合同訂立、履行中的法律

28、風(fēng)險(xiǎn)廣泛存在。近年來，隨著人們法律意識的增強(qiáng)，很多企業(yè)已經(jīng)重視合同的訂立，在要約、承諾過程中，都聘請律師參與，請律師起草合同文本。 但是對于很多商務(wù)合同而言，簽訂好合同文本只是一個良好的開端，合同的履行才是真正重要的環(huán)節(jié)。合同履行過程中雙方的來往函件、備忘錄、會談紀(jì)要、傳真、電子數(shù)據(jù)等都是寶貴的證據(jù)，都要注意整理和保存。相對于合同文本的法律風(fēng)險(xiǎn)，合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)類型更多，范圍更廣，管理和防范的難度更大。合同法的內(nèi)容繁雜，在這里僅就與公司日常經(jīng)營活動關(guān)系最密切的合同簽訂、履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范問題，供參考。 合同有多種形式，我們強(qiáng)調(diào)合同應(yīng)以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：首先

29、，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益；其次，避免雙方履行過程中產(chǎn)生爭議；再次，預(yù)防合作方對業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可。 一、合同的簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范 ： （一）簽訂前對合作對象的審查（調(diào)查）：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對策，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 1、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。 2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位

30、和個人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟(jì)損失。（無效合同的處理方法：合同法第五十八條，合同無效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任）。 3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對合作方進(jìn)行實(shí)地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。 （二）合同各主要條款的審查 我們主張，一切合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交

31、易的實(shí)際情況進(jìn)行增刪，對于重要的合同應(yīng)請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。 1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的時候，要對各型號產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明，同時詳細(xì)了解客戶的需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯。 2、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限。同時應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶的需求是否一致。 合同法第 125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。） 3、包裝條款。對于購貨方提出的特殊

32、包裝方法應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。 4、交付方式條款（送貨條款）：如果貨物送往本地，當(dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。 5、付款條款： 應(yīng)明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處： A、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后10日內(nèi)付款?！?B：檢驗(yàn)合格后付款；應(yīng)更正為

33、“檢驗(yàn)合格后_日內(nèi)付款”。 6、違約責(zé)任條款： 如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。 7、爭議處理?xiàng)l款 （1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照中華人民共和國民事訴訟法第25條約定，只有以下五個地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有： a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”； b、約定由上述五個地方以外的法院管轄； c、約定違反了級別管轄的規(guī)

34、定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄； d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。 （2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。 我國仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的原則：仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)的。 8、在這里特別提醒！貨物所有權(quán)約定條款的運(yùn)用。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下，我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯?quán)利。 9、對于對方提供的格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢而變，不可以不加審查地完

35、全適當(dāng)其條款。 （三）簽訂時的注意事項(xiàng) 1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章?；蛘吆献鞣降慕?jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。注意： a、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。 b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。 2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。 （四）擔(dān)保合同：為了防范風(fēng)險(xiǎn)，在與合作方簽訂合同的時候，應(yīng)盡量取得對方提供的擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個問題 1、擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人，在保證擔(dān)保合同中，

36、擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。 2、哪些財(cái)產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保？ 依照擔(dān)保法第三十七條規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：一、土地所有權(quán)；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，（擔(dān)保法關(guān)于該款有除外規(guī)定），三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；六、依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 提醒注意：我國法律對某些財(cái)產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。（土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)） 3、哪些人不可

37、以做為保證擔(dān)保的保證人？ 國家機(jī)關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團(tuán)體，以及企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。 4、定金條款： a、應(yīng)明確所繳款項(xiàng)的性質(zhì)是“定金” 定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋第 118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。 b、定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十 擔(dān)保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債

38、務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。 （五）簽訂以后 1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、及時歸檔保管，以免丟失。 3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對合同進(jìn)行規(guī)范管理。 二、合同的履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范。 合同的履行過程會有許多不能確定的因素，雙方可能會對合同進(jìn)行變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行等等。 作為產(chǎn)銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時候，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收。實(shí)踐中，履行過程的風(fēng)險(xiǎn)更多的是來自對

39、方的履約情況和在履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失。 (一)接收支票時應(yīng)注意的事項(xiàng)：對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實(shí)踐中，只要支票是真實(shí)有效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時應(yīng)重點(diǎn)審查以下內(nèi)容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失： 1、收款人名稱是否正確； 2、書寫是否清楚，字跡是否潦草； 3、大小寫的金額是否一致； 4、大寫數(shù)字是否正確。請問：“參”和“叁”，哪一個是數(shù)字“3”的正確的漢字大寫？一般的銀行對于這兩個字不會特別注意，但是實(shí)踐中有過因此字書寫錯誤而遭退票的案例，應(yīng)盡量避免這種錯誤）； 5、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰； 6、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)

40、審查背書是否連續(xù)； 7、有無偽造變造的痕跡。 （二）出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項(xiàng)： 案例： A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司發(fā)票NO號，壹份金額5萬元。B公司。張三。2002年12月31日。”請大家指出這張收據(jù)的缺陷。（遺漏的相關(guān)信息：相對應(yīng)的合同；款項(xiàng)是否已經(jīng)支付；公司的公章）。經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng)讓對方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款項(xiàng)未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認(rèn)書的作用。對于其他的收具也應(yīng)將有利的相關(guān)信息都包含進(jìn)去。 （三）出現(xiàn)糾紛時的處理方法： 1、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證

41、據(jù)。一旦起了沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。 2、簽訂還款協(xié)議注意事項(xiàng)：在協(xié)議中已應(yīng)當(dāng)寫明對方承認(rèn)的欠款數(shù)額；還款的具體時間；回避雙方還有爭議的其他事項(xiàng)；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；協(xié)議還應(yīng)加蓋欠款單位的公章 （四）履行風(fēng)險(xiǎn)的防范手段 1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護(hù)我方的權(quán)益。 （1）、中止履行的條件：合同法第六十八條：有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失

42、商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應(yīng)以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受到更大的損失。當(dāng)然，是否中止合同的履行應(yīng)視具體情況而定，不能一概而論。 （2）、解除合同的條件：合同法第九十四條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。 綜上所述，在簽訂合同時一定要做到

43、以下幾步： 1、要全面分析對方資信、實(shí)力； 2、根據(jù)雙方的實(shí)際情況完善合同文本和相關(guān)條款； 3、要簽訂書面合同并加蓋公章并簽字，審查蓋章單位和簽字人的授權(quán)范圍； 4、履行過程中要跟蹤審查對方的資信、履約能力等，并保存好履行過程中的相關(guān)證據(jù)； 5、出現(xiàn)糾紛時要做好訴訟、調(diào)解、變更協(xié)議等多種準(zhǔn)備； 6、向?qū)I(yè)律師請教并作最后審核。 3、企業(yè)并購法律風(fēng)險(xiǎn)在全球范圍內(nèi)，企業(yè)并購逐漸成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，而這一復(fù)雜的資產(chǎn)運(yùn)作行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮企業(yè)并購的積極效果。我國目前有關(guān)企業(yè)并購的法律法規(guī)仍不完善、不系統(tǒng)，甚至在一些方面還存在著許多問題和缺陷，因此企業(yè)并購產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

44、具有一定的特殊性。 從法律風(fēng)險(xiǎn)的角度看，企業(yè)收購并沒有改變原企業(yè)的資產(chǎn)狀態(tài)，對收購方而言法律風(fēng)險(xiǎn)并沒有變化。因此，企業(yè)并購的法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公司法、反不正當(dāng)競爭法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)較高。4、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)目前，我國很多企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)，沒有站在企業(yè)生存之根、發(fā)展之源的高度來認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值和經(jīng)濟(jì)價值。知識產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利，是蘊(yùn)涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財(cái)產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，保護(hù)和侵權(quán)是一對孿生兄弟，企業(yè)稍有疏忽，自己的知識產(chǎn)

45、權(quán)輕易地被別人侵犯，同時，稍有不慎，自己侵犯了別人的知識產(chǎn)權(quán)，無論是侵權(quán)還是被侵權(quán)，都將面臨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)?！把胍曇惶住薄ⅰ按和怼钡缺粨屪⒓词菢O好的例子。如果從企業(yè)自身找原因的話，決策層和顧問律師風(fēng)險(xiǎn)防范意識欠缺可能是最重要的因素之一。4.1技術(shù)合同風(fēng)險(xiǎn)一、 技術(shù)合同的概念 技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同。 二、 技術(shù)合同一般應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容（一） 項(xiàng)目名稱；（二） 標(biāo)的的內(nèi)容、范圍和要求；（三） 履行的計(jì)劃、進(jìn)度、期限、地點(diǎn)、地域和方法；（四） 技術(shù)情報(bào)和資料的保密；（五） 風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)；（六） 技術(shù)成果的歸屬和收益的分成方法；（七） 驗(yàn)收標(biāo)

46、準(zhǔn)和方法；（八） 價款、報(bào)酬或者使用費(fèi)及其支付方法；（九） 違約金或者損失賠償?shù)挠?jì)算方法；（十） 解決爭議的方法；（十一） 名次和術(shù)語的解釋 與合同履行有關(guān)的技術(shù)背景資料、可行性論證和技術(shù)評價報(bào)告、項(xiàng)目任務(wù)書和計(jì)劃書、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范、原始設(shè)計(jì)和工藝文件，以及其他技術(shù)文檔，按照當(dāng)事人的約定可以作為合同的組成部分。 三、 技術(shù)合同的欺詐及漏洞 1利用技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的包銷條款對技術(shù)受讓方進(jìn)行欺詐。 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是技術(shù)持有方將自己的技術(shù)交付給受讓方使用并從中獲得報(bào)酬而由技術(shù)持有方和被許可實(shí)施方簽訂的合同。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中欺詐人經(jīng)常利用合同中的包銷條款進(jìn)行欺詐。包銷條款是指技術(shù)持有人，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許

47、可給受讓方后，為增加技術(shù)轉(zhuǎn)讓的吸引力，減少受讓方對投資風(fēng)險(xiǎn)的畏懼，承諾全部承銷技術(shù)受讓方根據(jù)該技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品，這種承諾性條款就是包銷條款。包銷條款對技術(shù)受讓方或被許可方產(chǎn)生極大的誘惑力，認(rèn)為這種合同沒有任何風(fēng)險(xiǎn)，合同實(shí)施后穩(wěn)賺不賠，從而對合同標(biāo)的不進(jìn)行認(rèn)真的可行性分析就與技術(shù)持有人簽訂合同，為合同欺詐埋下伏筆。技術(shù)合同欺詐中的包銷條款一般都是很原則的條款，通常都必須另定補(bǔ)充協(xié)議才能實(shí)現(xiàn)。因此即使有包銷條款，包銷條款也很難履行，并且很難追究欺詐人的法律責(zé)任。欺詐人往往利用包銷條款虛夸產(chǎn)品的銷售量，誘使對方支付較高的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，甚至提供市場可行性報(bào)告、技術(shù)實(shí)施計(jì)劃等材料，而在實(shí)際履行中往往以種種借

48、口拒絕包銷產(chǎn)品，或以極低的價格回購，使生產(chǎn)方最終放棄包銷而改為自銷。 2技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，以提供技術(shù)實(shí)施設(shè)備等條件為名，不平等獲得受讓方財(cái)產(chǎn)。 技術(shù)合同的標(biāo)的不是一般的物品，而是一種無形的知識或技術(shù)。因此在技術(shù)轉(zhuǎn)讓過程中，技術(shù)持有方一般都要向受讓方提供相關(guān)條件和進(jìn)行具體的實(shí)施指導(dǎo)。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同欺詐中欺詐人往往要求受讓方必須使用技術(shù)持有方提供的技術(shù)設(shè)備，否則便不保證產(chǎn)品的質(zhì)量，而受讓方由于受專業(yè)知識的影響未能對該設(shè)備的技術(shù)先進(jìn)性進(jìn)行考察，盲目的接受該設(shè)備而一旦發(fā)現(xiàn)該技術(shù)不具有先進(jìn)性，生產(chǎn)出的產(chǎn)品沒有市場時已無法退回該設(shè)備，而技術(shù)轉(zhuǎn)讓方實(shí)際則達(dá)成了銷售該設(shè)備的目的并從中獲得了利潤。另外有的欺詐

49、人則以代受讓方定購設(shè)備為名，從中獲取高額利潤，受讓方以為設(shè)備如不由技術(shù)持有者組織定購會影響技術(shù)實(shí)施而同意該約定，事實(shí)上該設(shè)備往往是市場上很普遍的設(shè)備，欺詐人從中獲取了高額利潤。 3技術(shù)合同欺詐人將不成熟的或不可實(shí)施的技術(shù)當(dāng)作可實(shí)施的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給受讓方。 技術(shù)合同欺詐中欺詐人經(jīng)常使用的另一種手段是將不成熟的或者根本不可實(shí)施的技術(shù)當(dāng)作可實(shí)施的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給受讓方。由于我國法律沒有將技術(shù)的成熟程度作為交付標(biāo)的的一個前提，所以經(jīng)常出現(xiàn)將尚不成熟的技術(shù)當(dāng)作成熟的技術(shù)，非專利產(chǎn)品當(dāng)作專利產(chǎn)品進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。還有的是將尚處于試驗(yàn)階段的技術(shù)成果作為已成為商品的技術(shù)成果進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從而使受讓方承擔(dān)更高的費(fèi)用繼續(xù)進(jìn)行試制、提高

50、、完善、成型，往往得不償失。 4技術(shù)合同中易出現(xiàn)的漏洞。 技術(shù)合同中包含有技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)開發(fā)合同等不同類型。每一類合同都有其自身不同的特點(diǎn)，在技術(shù)咨詢合同中雙方當(dāng)事人應(yīng)對所涉及技術(shù)問題、咨詢報(bào)告的內(nèi)容、期限、質(zhì)量進(jìn)行詳細(xì)約定尤其對咨詢報(bào)告可能出現(xiàn)的虛假、延誤問題應(yīng)當(dāng)明確違約責(zé)任。在技術(shù)服務(wù)合同應(yīng)對工作條件、工作成果等技術(shù)事項(xiàng)明確約定。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)約定使用該技術(shù)的范圍，技術(shù)持有人應(yīng)當(dāng)保證該技術(shù)的實(shí)用性、可行性。在技術(shù)開發(fā)合同中易出現(xiàn)的漏洞經(jīng)常是對所開發(fā)出的技術(shù)的所有權(quán)約定不明確，對技術(shù)成果的后續(xù)改進(jìn)成果的分享方法約定不明確等。 四、 技術(shù)合同漏洞及欺

51、詐的防范 1對技術(shù)合同中的技術(shù)標(biāo)的進(jìn)行嚴(yán)格的科學(xué)審查，全面了解該技術(shù)的真實(shí)性、可靠性、市場價值。 技術(shù)合同中的技術(shù)標(biāo)的一般由于其具有先進(jìn)性，當(dāng)事人并不太能憑自身的知識了解，但是技術(shù)成果不可能違反科學(xué)的常理和規(guī)律，可以在簽訂合同前向有關(guān)部門或技術(shù)人員鑒定該技術(shù)的可行性。對技術(shù)標(biāo)的的考察還應(yīng)了解該技術(shù)實(shí)施后可能創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效益、市場范圍、是否已實(shí)施、實(shí)施范圍，從而對付出的成本有所衡量。 2在技術(shù)合同中對技術(shù)標(biāo)的的來源和技術(shù)的持有人進(jìn)行考察。 對技術(shù)標(biāo)的的來源進(jìn)行考察是預(yù)防合同欺詐的有效手段，創(chuàng)造技術(shù)成果的單位或個人的技術(shù)水平?jīng)Q定了技術(shù)成果的水平，通過對技術(shù)來源和對技術(shù)持有人的考察會對技術(shù)成果的可信度

52、有所了解，但這只能作為參考對技術(shù)成果的技術(shù)指標(biāo)還是應(yīng)當(dāng)由專家進(jìn)行判斷。另外在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓方應(yīng)當(dāng)對技術(shù)成果的所有權(quán)歸屬進(jìn)行考察，以免與非所有權(quán)人訂立合同而產(chǎn)生糾紛。 3對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)成果的實(shí)用價值進(jìn)行綜合考察。 技術(shù)受讓方除對一項(xiàng)技術(shù)考察其是否真實(shí)、是否具有先進(jìn)性外，還應(yīng)當(dāng)考察該技術(shù)是否實(shí)用，依靠自己的技術(shù)力量和資金力量能否實(shí)施，該技術(shù)是否成熟，是否能夠馬上進(jìn)行大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)，現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟(jì)狀況是否適用該技術(shù)。對一項(xiàng)技術(shù)能否控制最終決定著該項(xiàng)技術(shù)的能否實(shí)施，如果受讓人對上述方面的考察中有一項(xiàng)或多項(xiàng)不能確定，那么對合同簽訂一定要慎重，否則很可能蒙受損失。 4技術(shù)合同中的受讓方對

53、技術(shù)使用費(fèi)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付方式一定要慎重，對違約責(zé)任要約定明確，使受欺詐的可能性降到最低程度。 技術(shù)合同欺詐人一般都以技術(shù)使用費(fèi)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)為目標(biāo)。在技術(shù)合同簽訂中費(fèi)用的支付，對受讓人來說不先支付費(fèi)用而在合同實(shí)施后，根據(jù)產(chǎn)品的銷售按比例提成或盈利后給對方分配一定的利潤，應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)最小的一種支付方式。合同欺詐人一般只接受一次性支付，如果對方寧可以極低價格轉(zhuǎn)讓也不接受其他方式的支付，受讓方應(yīng)當(dāng)提高警惕以免上當(dāng)。另外在技術(shù)合同中對違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)制定的明確詳細(xì)，為防止合同欺詐提供更多的法律保護(hù)。4.2商業(yè)秘密的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范技術(shù)含量高，信息含量大，是高新技術(shù)企業(yè)的一般特征。在信息傳輸無限制的網(wǎng)絡(luò)時代，

54、如何保證這些技術(shù)和信息不被公開或被競爭對手所掌握，是企業(yè)生死存亡的關(guān)鍵?？梢哉f，商業(yè)秘密的保護(hù)貫穿于企業(yè)發(fā)展的各階段，尤其是在研究開發(fā)期、業(yè)務(wù)穩(wěn)定發(fā)展期和風(fēng)險(xiǎn)融資階段。因此，在商業(yè)秘密的保護(hù)中企業(yè)面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)就是商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)，侵犯商業(yè)秘密情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，而商業(yè)秘密一旦遭到侵犯，即使獲得賠償，有關(guān)信息的秘密性也可能喪失。商業(yè)秘密泄露的途徑主要是企業(yè)內(nèi)部管理過程中和外部交往活動中的泄露。主要表現(xiàn)為以下幾個方面：（一）研發(fā)階段商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)在技術(shù)開發(fā)階段，對技術(shù)情報(bào)、資料、試驗(yàn)數(shù)據(jù)，設(shè)計(jì)方案，技術(shù)程序、電子文檔，開發(fā)計(jì)劃和進(jìn)度等信息缺少保護(hù)，尤其是對核心技術(shù)員

55、工掌握的技術(shù)數(shù)據(jù)和成果缺少有效監(jiān)控，有的技術(shù)開發(fā)人員甚至為了晉升高級職稱擅自發(fā)表論文，把整個技術(shù)研制的過程、主要理論依據(jù)、主要的技術(shù)參數(shù)都通過論文不經(jīng)意地公開了，致使技術(shù)成果價值流失。 企業(yè)商業(yè)秘密過于集中，使個別員工或幾個員工就可以掌握企業(yè)整套能夠投放市場的商業(yè)秘密，一旦員工離職則導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露。研發(fā)系統(tǒng)過于集中，員工能夠集中接觸商業(yè)秘密，以致幾個員工就可以帶走公司的一個完整技術(shù)。 此外，廣告、商貿(mào)展覽等信息發(fā)布行為能降低秘密性。對新開發(fā)的技術(shù)進(jìn)行說明和描述，就屬于向公眾批露，從法律上講，就等于放棄或損害了企業(yè)獲得商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利。企業(yè)不慎重的對外發(fā)布或泄露研發(fā)信息，容易導(dǎo)致競爭對手的警

56、覺和重視，由此可能在技術(shù)上率先取得突破，對市場先機(jī)的取得十分不利。 （二）申請專利權(quán)過程中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 對于獲取專利權(quán)而言，其不利的代價就是在申請的過程中要公開技術(shù)秘密，容易被他人通過專利申請檢索獲取關(guān)鍵信息，進(jìn)行模仿或利用，往往發(fā)生申請者尚未取得專利權(quán)，而市場上以出現(xiàn)同類產(chǎn)品，由此產(chǎn)生復(fù)雜的法律風(fēng)險(xiǎn)。 如果一個企業(yè)缺少保護(hù)意識，就有可能將全部技術(shù)秘密或核心技術(shù)成果通過法定的公布程序公開（專利申請初步審查合格后，滿十八月后即行公布），其后果可想而知。因此，公開范圍的大小、是否涉及核心技術(shù)秘密，是否容易被模仿等，都應(yīng)是企業(yè)在申請專利的過程中必須考慮的問題。 （三）商業(yè)合作中商業(yè)秘密泄露

57、的法律風(fēng)險(xiǎn) 企業(yè)在從事外部商業(yè)合作時，也是最容易泄露商業(yè)秘密的時候，關(guān)鍵在于保密意識不強(qiáng)，保密制度不健全的原因。往往只重視商業(yè)合作本身，而對相關(guān)的商業(yè)秘密缺少保護(hù)手段或措施，主要通過以下途徑泄露： 1、國內(nèi)外合作伙伴考察、參觀過程中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)自身經(jīng)驗(yàn)介紹、接待來訪時輕易將信息透露給別人，企業(yè)需要有完善的外事接待商業(yè)秘密保護(hù)制度。 一些國內(nèi)企業(yè)為了獲得國外訂單或合作機(jī)會，主動邀請外商參觀自己的生產(chǎn)線和工藝流程，殊不知在參觀者中可能混雜著工業(yè)間諜。此后不久，外國廠商也生產(chǎn)出同樣的產(chǎn)品，因此而造成不必要的經(jīng)濟(jì)損失，包括市場機(jī)會的喪失。如果企業(yè)能重視到商業(yè)秘密的保護(hù)，此種損失完全可以避

58、免或降低。參觀應(yīng)避開敏感區(qū)域，勿做詳細(xì)解釋，勿對生產(chǎn)制造工藝進(jìn)行演示，并要求來訪者參觀商業(yè)秘密設(shè)備時簽訂保密協(xié)議。 2、締約前商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 以高新技術(shù)企業(yè)為例，高新技術(shù)企業(yè)在創(chuàng)業(yè)過程中往往需要風(fēng)險(xiǎn)投資，其必要前提是向?qū)Ψ教峤灰环萆虡I(yè)計(jì)劃書。商業(yè)計(jì)劃書中無例外地包含有企業(yè)的商業(yè)秘密，但許多企業(yè)并未在商業(yè)計(jì)劃書上注明其包含有本企業(yè)的商業(yè)秘密，并要求對方予以保密。 同理，企業(yè)掌握某項(xiàng)技術(shù)但需要有人合作并在與合作對象商談合作時，為了證明自己技術(shù)的存在及價值，而必然向合作對象披露全部或部分技術(shù)信息或商業(yè)信息，許多企業(yè)忽視在商談前簽訂保密協(xié)議，要求對方保守此類信息。因此，企業(yè)在締約前應(yīng)防止或制約

59、對方將知悉的商業(yè)秘密泄露或不正當(dāng)?shù)氖褂?，否則可追究對方締約過失責(zé)任。 3、締約后商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 許多企業(yè)認(rèn)為只要簽約就達(dá)到目的了，殊不知在業(yè)務(wù)合同中更多涉及的是企業(yè)的供銷渠道及經(jīng)營秘密等，而這些信息應(yīng)納入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇。企業(yè)經(jīng)常需要把產(chǎn)品、零部件、材料、生產(chǎn)設(shè)備或工藝的某些機(jī)密透露給供應(yīng)商和客戶，而這些人往往也要與該企業(yè)的競爭對手或潛在的競爭對手從事商貿(mào)往來。即使是最講信用的供應(yīng)商，也可能是泄露商業(yè)秘密的危險(xiǎn)源，尤其是關(guān)鍵環(huán)節(jié)的供應(yīng)商。 所以，只要企業(yè)認(rèn)為是需要保密的，就有必要在合同中加入保密條款，要求合作對方不得將雙方在合同中約定或履行的內(nèi)容向任何第三方披露。否則，當(dāng)對方對外泄露

60、與本企業(yè)有關(guān)的合同內(nèi)容，將不視為是侵犯本企業(yè)的商業(yè)秘密。 4、員工流動中商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn) 案例：中關(guān)村某高新技術(shù)企業(yè)，是目前國內(nèi)惟一擁有某項(xiàng)高新技術(shù)的公司。當(dāng)掌握其軟件研發(fā)和硬件調(diào)試技術(shù)的技術(shù)人員離開公司后，與原公司的某客戶合作，利用其掌握的技術(shù)從事與原公司相同的業(yè)務(wù)，造成原公司損失數(shù)百萬元。 可見，核心員工跳槽帶走技術(shù)秘密和客戶資源將對高新技術(shù)企業(yè)帶來難以估量的損失。核心技術(shù)員工是指承擔(dān)研發(fā)任務(wù)，掌握關(guān)鍵技術(shù)秘密的專業(yè)技術(shù)人員，但許多企業(yè)對核心技術(shù)員工監(jiān)管不力。主要表現(xiàn)為未針對其簽訂競業(yè)限制條款，造成核心技術(shù)員工通過跳槽泄露原企業(yè)的商業(yè)秘密。對于企業(yè)來說，證明商業(yè)秘密的存在本身就很困難

61、，要證明企業(yè)員工是否利用了這種信息難度更大，尤其是難以區(qū)分一般信息與商業(yè)秘密信息的差別。所以，應(yīng)通過競業(yè)限制條款以盡可能地避免員工利用商業(yè)秘密。 在員工流動過程中商業(yè)秘密泄露的主要表現(xiàn)是核心技術(shù)員工跳槽泄露商業(yè)秘密，此外，在職職工兼職、退休員工為他人提供服務(wù)等也是泄露的常見途徑，同樣需要競業(yè)限制條款的約束。從風(fēng)險(xiǎn)的角度看，主要是人員管理的缺陷，對員工缺少有效的商業(yè)秘密教育和管理、監(jiān)控手段。 因此，企業(yè)必須重視商業(yè)秘密的法律保護(hù)，而保護(hù)過程中的風(fēng)險(xiǎn)多來自企業(yè)自身。如果企業(yè)能夠明確商業(yè)秘密容易泄露的環(huán)節(jié)，并采取有力的預(yù)防措施，就可以有效避免商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)，這需要企業(yè)制定完善的商業(yè)秘密保護(hù)制

62、度，并得到完全的遵守和執(zhí)行。4.3專利保護(hù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)專利保護(hù)過程中，主要面臨來自專利申請、專利運(yùn)營、侵權(quán)保護(hù)和專利管理等幾個階段的法律風(fēng)險(xiǎn)。也就是說企業(yè)專利的保護(hù)貫穿于企業(yè)經(jīng)營運(yùn)作的全過程。 在專利申請過程中的主要面臨來自新穎性喪失、可申請專利范圍選擇不當(dāng)、專利申請文件不完善、未充分利用“優(yōu)先權(quán)原則”、未充分利用“申請?jiān)谙仍瓌t”、專利申請與“在先權(quán)利”沖突、不及時申請發(fā)明專利實(shí)質(zhì)審查的等諸多方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。 在專利運(yùn)營中，主要面臨來自專利許可、專利轉(zhuǎn)讓等專利市場運(yùn)作與合同管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)。在專利侵權(quán)保護(hù)中，主要面臨來自侵權(quán)行為認(rèn)識不全面和侵權(quán)救濟(jì)措施運(yùn)用中的法律風(fēng)險(xiǎn)。在專利

63、管理過程中，主要面臨來自研發(fā)階段專利管理、專利申請管理、專利運(yùn)營管理、專利信息管理等幾個方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。 上述風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和解決，需要在專利保護(hù)法律風(fēng)險(xiǎn)評估的基礎(chǔ)上，有針對性的采取相關(guān)有效措施。企業(yè)應(yīng)高度重視專利保護(hù)問題，如果能夠在相關(guān)過程中采取了有針對性的措施，對專利保護(hù)形成動態(tài)管理，將有助于降低或控制專利保護(hù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。4.4知識產(chǎn)權(quán)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)，通過權(quán)益實(shí)施的過程，即許可、轉(zhuǎn)讓或其他方式，可以充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)和市場價值，但企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益實(shí)施或運(yùn)營過程中面臨著較大法律風(fēng)險(xiǎn)，直接影響到知識產(chǎn)權(quán)價值的發(fā)揮或商業(yè)利益的大小，主要涉及兩個方面的問題： （一）知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)利用策略缺失或不健全的法律風(fēng)險(xiǎn) 在實(shí)踐中，多數(shù)高新技術(shù)企業(yè)在權(quán)益實(shí)施手段、市場價值、知