法律職業(yè)與法律方法

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1、法律職業(yè)與法律方法 第一節(jié) 法律職業(yè) 一、法律職業(yè)的概念 （一）法律職業(yè)的含義 法律職業(yè)是指以法官、檢察官、律師為代表的，受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的 法律技能與法律倫理的法律人所構(gòu)成的自治性共同體。從狹義上說，法律職業(yè)主要包括法 官、檢察官、律師三種具體的職業(yè)。從廣義上說，法律職業(yè)還包括一切受過法律專業(yè)訓(xùn)練、 從事法律工作的人員，如司法輔助人員、企業(yè)和行政機(jī)關(guān)里從事法律事務(wù)的人、法學(xué)教師、 法學(xué)研究人員，等等。法律職業(yè)共同體的成員是法律人，法律人是受過專門的法律專業(yè)訓(xùn) 練，具有嫻熟的法律技能與法律倫理的人，資深的法律人又稱法律家。 （二）法律職業(yè)的特點 法律職業(yè)具有以下特點：

2、一是法律職業(yè)的技能特征。法律職業(yè)技能來源于法學(xué)教育，沒有發(fā)達(dá)的法學(xué)教育就沒有 法律職業(yè)的 形成。法學(xué)教育提供給法律職業(yè)的是系統(tǒng)的而不是零星的，是統(tǒng)一的而不是相 互沖突的法律學(xué)問。這也是法律職業(yè)技能統(tǒng)一的前提。所以對于從事法律職業(yè)的人來說， 職業(yè)技能是通過正規(guī)的法科專業(yè)學(xué)習(xí)與系統(tǒng)訓(xùn)練而養(yǎng)成的，它以系統(tǒng)而統(tǒng)一的法律學(xué)問為 基礎(chǔ)，并在職業(yè)實踐中不間斷地培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和進(jìn)取。個別國 家在法律職業(yè)形成歷史上雖然 有過“師徒式”的律師職業(yè)教育，但這種教育仍然是以統(tǒng)一的法律學(xué)問為基礎(chǔ)的。形成法 律職業(yè)的技能是法律職業(yè)形成或成熟的標(biāo)志之一。 二是法律職業(yè)的倫理特征。法律職業(yè)必須具備本職業(yè)特有的倫理。法律職業(yè)內(nèi)部

3、傳承著 職業(yè)倫理，法律人實踐著這種職業(yè)倫理。法律職業(yè)倫理有別于大眾倫理和其他職業(yè)倫理， 因為它受法律活動規(guī)律的制約，受法律職業(yè)技能的影響。比如，律師不得因委托人罪惡深 重而拒絕接受委托，法官應(yīng)當(dāng)平和對待刑事被告，只能作無罪推定等。這里顯然有別于大 眾倫理“疾惡如仇”式的道德邏輯。法律職業(yè)倫理成為共同體內(nèi)部的職業(yè)習(xí)慣、行為方式和 信仰，從而維系著這個共同體的成員，克服因職業(yè)技術(shù)理性所帯來的職業(yè)弊端，并提升共 同體的社會地位和榮譽。 三是法律職業(yè)的自治特征。法律人從事法律活動，具有相當(dāng)大的自主性或自治性；對法 律自治的追求也就出現(xiàn)了職業(yè)主義的傾向，因而也就造就了專業(yè)化的司法官吏，進(jìn)而也就 出現(xiàn)了

4、法律職業(yè)的專門邏輯?！奥殬I(yè)自治的權(quán)力通常要求建立在法律職業(yè)的特別的知識和 專長是獨特的，并且完全不同于其他形式的知識的觀念之上，因而法律職業(yè)的特殊業(yè)務(wù)能 夠清楚地區(qū)別于其他職業(yè)的業(yè)務(wù)”。法律人在程序構(gòu)成的“法的空間”里運用法律概念術(shù)語、 職業(yè)化的方法和技能，進(jìn)行不同于普通大眾邏輯的法律思維。它們就是被稱為“人為理性” 的那些東西。 四是法律職業(yè)的準(zhǔn)入特征。加入法律職業(yè)必將受到認(rèn)真考査，獲得許可證，得到頭銜， 如律師資格的取得。法律職業(yè)與醫(yī)生職業(yè)一祥是一個具有限制性、壟斷性特征的職業(yè)，未 經(jīng)專門訓(xùn)練，未掌握特殊的技能與倫理的人不得進(jìn)入這個職業(yè)的殿堂。所以需要設(shè)定職業(yè) 準(zhǔn)入制度以檢測申請者的素養(yǎng)

5、。 法律職業(yè)這四個方面的特點，我們也可以把它作為一國法律職業(yè)成熟的標(biāo)志。 二、法律職業(yè)的分類 法官是依法行使國家審判權(quán)的審判人員，在我國，包括最高人民法院、地方各級人民法 院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和 助理審判員。法官的根本職責(zé)是參加合議庭審判案件或者獨任審判案件。要實現(xiàn)司法審判的 公正和效率，法官起著決定性作用。而在很大程度上講，只有高素質(zhì)的法官隊伍才能確保審 判的公正和效率。 法官的職責(zé)包括依法參加合議庭審判或者獨任審判案件以及法律規(guī)定的其他職責(zé)。依照 我國法律， 法官的級別分為十二級。最高人民法院院長為首席大法官，二至十二級法官

6、分 為大法官、高級法官、法官。曾因犯罪受過刑事處罰或者曾被開除公職的公民不得擔(dān)任法官。 檢察官是依法行使國家檢察權(quán)的檢察人員，包括最高人民檢察院、地方各級人民檢察院 和軍事檢察院等專門人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察 員。檢察官的職責(zé)是依法進(jìn)行法律監(jiān)督工作，代表國家進(jìn)行公訴和對法律規(guī)定由人民檢察院 直接受理的犯罪案件進(jìn)行偵查。 依照我國法律，檢察官的級別分為十二級。最高人民檢察院檢察長為首席大檢察官，二 至十二級檢察官分為大檢察官、高級檢察官、檢察官。檢察官從人民檢察院離任后兩年內(nèi)， 不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。檢察官從人民檢察院離任后，任何時候不得

7、擔(dān) 任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。檢察官的配偶、子女不得擔(dān)任該檢察官 所任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。 律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人 員。律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平和正義。律師這一職 業(yè)具有以下幾個特點:第一，律師必須是受過法律專業(yè)訓(xùn)練，具備豐富法律知識的人；第二， 律師必須是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書的人；第三，律師是為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。 律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律 追究。但是， 發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序

8、的言論除外。律師應(yīng) 當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。 我國的法律職業(yè)還有以下幾類:立法部門的專職工作人員、公證員、法律顧問、仲裁員 （法律類）及政府部門中從事行政處罰決定審核、行政復(fù)議、行政裁決的人員，這些法律職 業(yè)的從業(yè)者應(yīng)當(dāng)取得國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格。 三、法律職業(yè)倫理與任職條件 （一）法律職業(yè)倫理 法律職業(yè)倫理是人類社會生活關(guān)系之規(guī)范、原理、規(guī)則的總稱，其基礎(chǔ)建立于各個人的 良心、 社會之輿論以及習(xí)慣。各種職業(yè)因其性質(zhì)、內(nèi)容與社會期待的不同，存在著各種職 業(yè)的倫理。法律職業(yè)倫 理是指法律人在其職業(yè)實踐中必須遵守的一種道德律。法律職業(yè)倫 理會因時代的不

9、同而在內(nèi)容上有所差 異，但基本內(nèi)容是相同的。 （二）任職條件 取得國家統(tǒng)一的法律職業(yè)資格必須同時具備下列條件:擁護(hù)中華人民共和國憲法，具有 良好的政治、 業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德品行；具備全日制普通高等學(xué)校法學(xué)類本科學(xué)歷并獲得學(xué)士 及以上學(xué)位，或者全日制普通高等學(xué)校非法學(xué)類本科及以上學(xué)歷并獲得法律碩士、法學(xué)碩士 及以上學(xué)位或獲得其他相應(yīng)學(xué)位從事法律工作三年以上；參加國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試并 獲得通過，法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。 第二節(jié) 法律解釋 一、法律解釋的概念 （一）法律解釋的定義 法律解釋是指一定的人或組織對法律規(guī)定含義的說明。法律解釋既是人們?nèi)粘７蓪嵺` 的重要組成部分，又是法律實施的一

10、個重要前提。 （二）法律解釋的特點 1. 法律解釋的對象是法律規(guī)定。法律解釋的任務(wù)是要通過研究法律文本及其附隨情況即 制定時的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、技術(shù)等方面的背景情況，探求它們所表現(xiàn)出來的法律意旨。 2. 法律解釋與具體案件密切相關(guān)。法律解釋往往由待處理的案件所引起，法律解釋需要 將條文與案件事實結(jié)合起來進(jìn)行。 3. 法律解釋具有一定的價值取向性。法律解釋的過程是一個價值判斷和價值選擇的過程。 人們創(chuàng)制并實施法律是為了實現(xiàn)一定的目的，而這些目的又以某些基本的價值為基礎(chǔ)。這些 目的和價值就是法律解釋所要探求的法律意旨。 4. 法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約。解釋學(xué)循環(huán)是解釋學(xué)中的一個中心問題

11、，它是指整體 只有通過理解它的部分才能得到理解，而對部分的理解又只能通過對整體的理解來實現(xiàn)。 （三）法律解釋的必要性 法律解釋的必要性是由法律調(diào)整的特殊性及其運作的規(guī)律所決定的，它有助于解決法律 實施中原則性與靈活性、一般與具體的矛盾，是完善立法的需要。 1. 由于法律具有概括性、抽象性的特點，因此需要法律解釋化抽象為具體，變概括為特 定。法律規(guī)范是抽象的、概括的行為規(guī)則，只能規(guī)定一般的適用條件、行為模式和法律后果， 它不可能也不應(yīng)該對一切問題都作出詳盡無遺的規(guī)定。在法律實施過程中，要把一般的法律 規(guī)定適用于千差萬別的具體情況，對各種具體的行為、事件和社會關(guān)系作出處理，就必須對 法律作出

12、必要的解釋。 2. 由于人們在認(rèn)識能力、認(rèn)識水平上以及利益與動機(jī)的差別，因此會對同一法律規(guī)定有 不同的理解，特別是對法律規(guī)定中一些專門術(shù)語有不同的理解。法律規(guī)范是以嚴(yán)格的、專門 的法律概念、術(shù)語表述出來的，有時會與實際生活用語含義不同，不易為人們所理解。同時， 由于社會主體的社會地位、生活環(huán)境和文化水平等特定原因，對于同一法律規(guī)范往往會產(chǎn)生 不同的理解，這就需要有權(quán)威性的法律解釋，來統(tǒng)一人們的理解，保證法的實施的統(tǒng)一性。 3. 對于立法缺憾，需要通過法律解釋改正、彌補。法律規(guī)范是由不同的國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的， 分屬于不同的法律部門，在現(xiàn)實的法律運作過程中，屬于不同法律部門的各種法律規(guī)范之間， 有

13、時會發(fā)生各種各樣的矛盾或沖突；而且，在任何法律體系中都不可避免地存在著應(yīng)規(guī)定的 未作規(guī)定、規(guī)定不夠準(zhǔn)確清晰或界限不明等諸如此類的法律漏洞。為了彌補法律漏洞，使法 律規(guī)范得以實施，有效地進(jìn)行法律調(diào)整，法律解釋就是必不可少的手段。 4. 通過法律解釋解決法律的穩(wěn)定性與社會發(fā)展之間的矛盾。法律規(guī)范是相對穩(wěn)定、定型 的規(guī)則，而社會生活卻是不斷發(fā)展變化的。要把相對確定的法律規(guī)定適用于不斷變化的法律 實際，就需要對法律規(guī)范作出必要的解釋，以期在保證法律體系和基本原則的穩(wěn)定性的同時， 能夠適時根據(jù)法律規(guī)范的基本原則、精神和規(guī)定，對新情況、新問題作出符合實際的處理。 5. 通過法律解釋普及法律知識，開展法

14、制教育。在中國目前這樣的民主法制還不健全的 社會主義初級階段，由法學(xué)工作者和法律界人士進(jìn)行的、旨在普及法律知識、開展法制宣傳 教育的法律解釋工作，對推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的偉大進(jìn)程具有十分重要的 意義。 二、法律解釋的分類 （一）正式解釋與非正式解釋 法律解釋根據(jù)解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。是否具 有法律上的約束力是區(qū)別正式解釋與非正式解釋的關(guān)鍵。 1. 正式解釋，通常也叫法定解釋，有時也稱有權(quán)解釋，是指由特定的國家機(jī)關(guān)、官員或 其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。根據(jù)解釋的國家機(jī)關(guān)的不同，法 定解釋又可以分為立法解釋、司法解釋

15、和行政解釋三種。 2. 非正式解釋，通常也叫學(xué)理解釋，一般是指由學(xué)者或其他個人及組織對法律規(guī)定所作 的不具有法律約束力的解釋。這種解釋是學(xué)術(shù)性或常識性的，不被作為執(zhí)行法律的依據(jù)。雖 然如此，非正式解釋在法律適用、法學(xué)研究、法學(xué)教育、法制宣傳以及法律發(fā)展方面還有著 很重要的意義。 （二）根據(jù)解釋尺度的不同，法律解釋可以分為限制解釋、擴(kuò)充解釋與字面解釋三種 1. 限制解釋是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意廣時，作出比字面含義窄的解釋 它是在法律條文的字面含義與立法意圖、社會發(fā)展需要明顯不符時，為貫徹立法意圖，反映 社會發(fā)展的實際需要而設(shè)定的解釋方法。 2. 擴(kuò)充解釋是指在法律條文的字面

16、含義顯然比立法原意窄時，作出比字面含義廣的解釋 在我國，擴(kuò)充解釋不是也不能任意擴(kuò)大法律的內(nèi)容，它是為更好地實現(xiàn)法律條文文字未能包 含的立法意圖而設(shè)定的解釋方法。因此，它始終必須以立法意圖、目的和法律原則為基礎(chǔ)。 3. 字面解釋是指嚴(yán)格按照法律條文字面的通常含義解釋法律，既不縮小，也不擴(kuò)大。 三、法律解釋的方法 法律解釋的方法是解釋者在進(jìn)行法律解釋時為了達(dá)到解釋的目標(biāo)所使用的方法。對于法 律解釋的方法，大陸法系國家和普通法法系國家的概括和表述是有所不同的，國內(nèi)學(xué)者以往 的概括也多有不同。法律解釋的方法大體上可概括為文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的 解釋等方法。這些方法有時是綜合使用的。

17、 （一）文義解釋 文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋，是指嚴(yán)格遵循法律規(guī)范的字面含義的 一種以尊重立法者意志為特征的解釋。這種解釋按照法律條文的語言表述的字義、語法和通 用的表達(dá)方式以及邏輯規(guī)律進(jìn)行解釋，目的在于使人們正確理解法律規(guī)范的含義和立法者的 意志。這種解釋的特點是將解釋的焦點集中在語言上，而不顧及根據(jù)語言解釋出的結(jié)果是否 公正、合理。 （二）歷史解釋 是指通過對法律文件制定的時間、地點、條件等歷史背景材料的研究，或者通過將這一 法律與歷史上同類法律規(guī)范進(jìn)行比較研究來闡明法律規(guī)范的內(nèi)容和含義。進(jìn)行歷史解釋的目 的，主要是探求某一法律概念如何被接受到法條中來，立法者是基于哪些價

18、值作出的決定。 （三）體系解釋 又稱系統(tǒng)解釋，是指通過分析某一法律規(guī)范在整個法律體系和所屬法律部門中的地位和 作用，來揭示其內(nèi)容和含義。這種解釋之所以必要，是因為每一個法律規(guī)范都是統(tǒng)一的法的 整體的一部分，也是某一法律部門的一部分。它是在與相關(guān)法律規(guī)范的相互配合下發(fā)揮作用 的。因此，要正確了解和適用某一法律規(guī)范，就必須同其他法律規(guī)范聯(lián)系起來理解，以便更 好地了解它的真實內(nèi)容和含義。 （四）目的解釋 是指從制定某一法律的目的來解釋法律。這里所講的目的不僅是指原先制定該法律時的 目的，也可以是探求該法律在當(dāng)前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別 法條、個別制度的目的。按照這種方法

19、，在解釋法律時應(yīng)當(dāng)首先了解立法機(jī)關(guān)在制定法律時 所希望達(dá)到的目的，然后以這個目的或這些目的為指導(dǎo)，去說明法律的含義，盡量使有關(guān)目 的得以實現(xiàn)。如果由于社會關(guān)系發(fā)展變化，原先的立法目的不能適應(yīng)新的社會情勢的需要， 解釋者可以通過這種解釋方法，根據(jù)需要確定該法律的新的目的。 （五）其他解釋 1. 社會學(xué)解釋，是指著重于社會效果的預(yù)測和社會利益的衡量，根據(jù)各種社會因素對法 律規(guī)范的社會目的和社會效益進(jìn)行解釋，以更深刻地理解法律的社會內(nèi)容和利益所在，適應(yīng) 社會的發(fā)展變化，使法律適用符合社會政策。 2. 比較法解釋，是指通過比較外國的立法和判例及其原則、經(jīng)驗和效果，對本國法律進(jìn) 行解釋。其不僅有

20、助于在法的適用中準(zhǔn)確理解立法原意，同時有助于彌補法律漏洞。 四、當(dāng)代中國的法律解釋 法律解釋體制是指國家法律解釋權(quán)限劃分的制度。根據(jù)憲法和相關(guān)法律的規(guī)定，我國建 立了以全國人大常委會的解釋權(quán)為核心和主體的各機(jī)關(guān)分工配合的法律解釋體制。相應(yīng)的， 法律解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種形式。 （一）立法解釋 1. 立法解釋。立法解釋有廣義和狹義兩種理解。 廣義上的立法解釋，泛指有權(quán)制定法律、法規(guī)的國家機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)關(guān)對自己制定的法 律、法規(guī)所作的解釋。 對于狹義上的立法解釋，有兩種不同的觀點，一種認(rèn)為專指全國人大常委會對憲法和法 律（狹義的法律）的解釋，另一種認(rèn)為立法解釋還包括有

21、關(guān)地方人大常委會對地方性法規(guī)的 解釋。 這里我們采用狹義的理解，在狹義的理解中又限定于國家最高立法機(jī)關(guān)——全國人民代 表大會的常務(wù)委員會對法律的解釋，也就是說，在我國，立法解釋權(quán)屬于全國人大常委會。 立法解釋包括對憲法的解釋和對法律的解釋，這里所說的法律是指狹義的法律。凡關(guān)于法律 條文本身需要明確界限或補充規(guī)定的，由全國人大常委會進(jìn)行解釋或用法律加以補充規(guī)定。 全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。 2. 在我國，立法解釋的主要任務(wù)是： （1）闡明法律實施中產(chǎn)生的疑義。即對法律規(guī)定本身不十分清楚、明確的條文進(jìn)行說 明，或者規(guī)定本身雖然清楚、明確，但實施法律的人不了解立法者的立法精神

22、，因此需要立 法解釋的。 （2）適應(yīng)社會發(fā)展，賦予法律規(guī)定以新含義。在沒有對原法律進(jìn)行修改、補充、廢止 之前，通過賦予法律規(guī)定新含義的方法補充法律。 （3）解決法條沖突以及司法解釋之間的沖突： 一方面，當(dāng)出現(xiàn)法條沖突，而不能用法條競合的一般規(guī)則來解釋時，需要全國人民代表 大會常務(wù)委員會進(jìn)行立法解釋； 另一方面，根據(jù)我國現(xiàn)行法律解釋體制，最高人民法院和最高人民檢察院都有權(quán)進(jìn)行司 法解釋，如果它們的司法解釋發(fā)生沖突的，應(yīng)當(dāng)報請全國人大常委會作出最終解釋。由全國 人民代表大會常務(wù)委員會負(fù)責(zé)解釋我國整個法律制度的核心部分，即憲法和法律，表明它在 我國法律解釋體制中應(yīng)當(dāng)占有主體地位。其他國家機(jī)關(guān)

23、對法律的解釋，效力都低于全國人民 代表大會常務(wù)委員會所作的法律解釋。這是由我國的基本政治制度決定的，全國人民代表大 會是我國的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，全國人民代表大會的常務(wù)委員會是它的常設(shè)機(jī)關(guān)，它們是國家的 立法機(jī)關(guān)。立法解釋的主要方式是通過決定、決議進(jìn)行有針對性的解釋。 （二）司法解釋 1.司法解釋是國家最高司法機(jī)關(guān)對司法工作中具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。 司法解釋分為最高人民法院的審判解釋和最高人民檢察院的檢察解釋。 審判解釋是指由最高人民法院對人民法院在審判過程中具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。 我國的審判解釋權(quán)由最高人民法院統(tǒng)一行使，地方各級人民法院都沒有對法律的審判解釋權(quán) 檢察解釋是指由最

24、高人民檢察院對人民檢察機(jī)關(guān)在檢察工作中具體應(yīng)用法律問題進(jìn)行 的解釋。如果審判解釋與檢察解釋有原則性分歧，則應(yīng)報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解 釋或決定。 在司法實踐中，審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)為了更好地協(xié)調(diào)和配合，統(tǒng)一認(rèn)識，提高工作效率， 對如何具體應(yīng)用法律的問題，有時采用聯(lián)合解釋的形式，共同發(fā)布司法解釋文件。 2.司法解釋的基本作用是為司法機(jī)關(guān)適用法律審理案件提供說明。這種作用具體表現(xiàn)為： （1）對法律規(guī)定不夠具體而使理解和執(zhí)行有困難的問題進(jìn)行解釋，賦予比較概括、原 則的規(guī)定以具體內(nèi)容。 （2）通過法律解釋適應(yīng)變化了的新的社會情況。法律調(diào)整應(yīng)當(dāng)與社會現(xiàn)實相協(xié)調(diào)，應(yīng) 當(dāng)隨社會的發(fā)展而賦予某

25、類行為以相應(yīng)的法律意義，作出適合社會發(fā)展的評價。 （3）對適用法律中的疑問進(jìn)行統(tǒng)一的解釋。包括：一種情況是在適用法律過程中對具 體法律條文理解不一致，通過解釋，統(tǒng)一認(rèn)識，正確司法；另一種情況是為統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)， 針對某一類案件、某一問題或某一具體個案，就如何理解和執(zhí)行法律規(guī)定而作出的統(tǒng)一解釋。 （4）對各級法院之間應(yīng)如何依據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件，確定管轄以及有關(guān)操作 規(guī)范問題進(jìn)行解釋。 （5）通過解釋活動，彌補立法的不足。 （三）行政解釋 行政解釋指由國家最高行政機(jī)關(guān)，即國務(wù)院及其主管部門對有關(guān)法律和法規(guī)進(jìn)行的解釋 它包括兩種情況： 一種是對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)

26、用的問題所作的解釋。 另一種是國務(wù)院及其主管部門在行使職權(quán)時對自己制定的法規(guī)進(jìn)行的解釋。 有權(quán)進(jìn)行行政解釋的機(jī)關(guān)包括制定行政法規(guī)的國務(wù)院以及制定行政規(guī)章的各部委。為了 保證國家法制的統(tǒng)一，行政解釋不得與憲法和法律相抵觸。全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院 及其主管部門違反憲法和法律的解釋。 第三節(jié) 法律推理 一、法律推理的概念 （一）法律推理的定義 推理通常是人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷（前提）得出另一個 未知的判斷（結(jié)論）。這種思維活動在法律領(lǐng)域中的運用泛稱為法律推理。 法律推理通常是指以法律與事實兩個已知的判斷為前提，運用科學(xué)的方法和規(guī)則，為法 律適用提供正當(dāng)理由的一

27、種邏輯思維活動。法律推理的應(yīng)用范圍特別廣泛，立法、執(zhí)法、司 法、法律監(jiān)督乃至公民的法律意識中都有法律推理的活動，尤其是在法律適用過程中，法律 推理占有顯著的地位。 （二）法律推理的特征 法律推理與一般的推理相比，其特征主要表現(xiàn)在： 1.法律推理是法律運用中的一種思維活動。它不僅需要對抽象的法律規(guī)范進(jìn)行理解和選 擇，而且還需要將這種抽象的法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件之中，因此，它可能是一系列復(fù)雜的 法律推理和論證活動的綜合。 2.法律推理以法律與事實為兩個已知的判斷作為推理的前提。在法律規(guī)范所作出的規(guī)定 和已判明的法律事實之間建立合理的聯(lián)系，以此為前提，推理論證出適用結(jié)果，也就是“以 事實為根據(jù)，

28、以法律為準(zhǔn)繩”。法律推理要受到現(xiàn)行法律的約束，現(xiàn)行法律是法律推理的前 提和制約法律推理的條件。在缺乏明確的法律規(guī)定的情況下，有時法律原則、政策、法理等 也會成為法律推理的前提。 3. 法律推理運用多種科學(xué)的方法和規(guī)則進(jìn)行。其中除了最基本的邏輯推理方法外，還需 要應(yīng)用一些非邏輯的分析和論證，比如價值分析判斷等。 4. 法律推理的目的是為法律提供正當(dāng)理由。法律推理的結(jié)果與法律適用的理由相關(guān)，法 律推理為適用結(jié)論提供正當(dāng)理由，故推理過程實際上帶有說明理由的成分。 5. 法律推理的結(jié)果往往涉及當(dāng)事人的利害關(guān)系。在許多情況下，法律推理的結(jié)論事關(guān)當(dāng) 事人是否擁有權(quán)利、是否應(yīng)承擔(dān)義務(wù)、是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)

29、任等，而這些問題直接關(guān)系到當(dāng)事人 的利益。 法律推理的方法有兩大類：一是形式邏輯方法，二是辯證邏輯方法。法律推理按照這兩 種方法可以分為形式推理和實質(zhì)推理兩大類。 二、法律推理方式 （一）形式推理 形式推理又稱分析推理，它是指運用演繹推理、歸納推理和類比推理解決法律問題的方 法。 1.演繹推理 又可以稱為三段論推理，它是從一般到特殊的推理形式，即從一般的知識推出特殊知識 的推理活動。它是一種必然性推理。在成文法國家，這是一種主要的法律推理方式。在法律 推理過程中，演繹推理的特點是，法院有可以適用的法律規(guī)則和原則（大前提），也有通過 審理確定的、可以歸入該規(guī)則或原則的案件事實（小前提）

30、，由此法院可以作出一個確定的 判決（結(jié)論）。 2.歸納推理 是從特殊到一般的推理，即從個別知識推出一般知識的推理活動。它是一種或然性推理。 在法律推理中，歸納推理是在沒有現(xiàn)成的對號入座的法律規(guī)則或原則的情況下，法院從以往 判例中總結(jié)出法律規(guī)則或原則的活動。它主要適用于判例法國家。由于歸納推理意味著確立 新的規(guī)則，因此這實際上是一種立法活動。 3. 類比推理 是一種從個別到個別的推理，它是根據(jù)兩類對象的某些屬性的相似性推出它們在另一些 屬性方面也具有相似性的推理活動，也是一種或然推理。在法律推理中，法院有時可以在確 定兩個案件的事實存在相似性的情況下，推定兩個案件適用的法律以及判決結(jié)果也應(yīng)相

31、似。 這就是所謂的“類似案件，類似處理”。在判例法國家，這是一種基本的法律推理方法。 （二）實質(zhì)推理 又稱辯證推理，它是指這樣一種情形：當(dāng)作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾 的法律命題時，借助于辯證思維，從中選擇出最佳的命題，以解決法律問題。辯證推理的作 用主要是為了解決因法律規(guī)定的復(fù)雜性而引起的疑難問題。 辯證推理是法官對法律或案件客觀事實的辯證推理過程，它必須建立在事物的辯證法的 客觀基礎(chǔ)之上，而絕不應(yīng)該是從法官的主觀想象中得出結(jié)論。 第四節(jié)法律論證 一、法律論證的概念 （一）法律論證的含義 論證，就是舉示出一些論據(jù)來支持某種主張或判斷。法律論證，主要是指在司法過程中

32、對判決理由的正當(dāng)性、合法性或合理性進(jìn)行論證，即在訴訟過程中，訴訟主體運用證據(jù)確定 案件事實、得出結(jié)論的思維過程。法律論證的目的，是從多種合理甚至合法的法律主張中論 證出最佳選擇。 法律論證理論是對傳統(tǒng)法律教義學(xué)和解釋理論的超越，即意識到法律三段論的局限，強 調(diào)“法外”因素在法律正當(dāng)性論證（證成）中的意義，實際上與論理解釋中的目的解釋和社 會學(xué)解釋以及實質(zhì)推理異曲同工，屬于演繹論證和歸納論證之外的似真論證，即合情理論證。 法律論證一般由兩個部分組成，即法律問題和事實問題。由于事實、法律、社會等因素 的變化，論證的結(jié)論有可能被證偽或被修正，因此，法律論證的結(jié)論不是絕對的，具有可廢 止，或稱為可

33、改寫性或可證偽性。 二、法律論證的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn) 對司法過程中判決理由的正當(dāng)性論證需要達(dá)到一定的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)有： 1.內(nèi)容的融貫性。所謂融貫，是指法律體系本身的價值與事實、整體與部分、規(guī)則與原 則、原理與精神的系統(tǒng)性、連貫性和一致性，以及法律體系與外部社會之間的內(nèi)外融貫。不 僅是在尋求一種法律意義上的合法性，而且是在追求一種廣泛上的正當(dāng)性，即社會認(rèn)同，包 括道德評價和利益平衡以及消弭事實與價值之間的差異，等等。 2.程序的合理性。法律論證理論建立在對結(jié)論的非絕對性、非唯一性認(rèn)知上，論證過程 的合理、公正決定著結(jié)論的正當(dāng)性。因此，應(yīng)建立相應(yīng)的程序標(biāo)準(zhǔn)。談判、調(diào)解、仲裁、聽 證會、論證

34、會、法庭辯論和審判等各種機(jī)制和程序，各有特定的程序規(guī)則。例如，司法程序 以公開作為公正的基本標(biāo)準(zhǔn)，而非司法程序則往往以不公開為原則；司法程序注重嚴(yán)格性和 對抗性，而非司法程序則強調(diào)靈活性和非對抗性；司法和行政執(zhí)法程序以法律適用為主要目 的，而民間機(jī)制則追求結(jié)果的合理性，并通過多元化和合理的程序，達(dá)到不同的正義結(jié)果。 3. 依據(jù)的客觀性和邏輯有效性。法律論證不是完全主觀和隨意的主張，而是必須依據(jù)基 本的法律和社會規(guī)范以及合理的邏輯規(guī)則達(dá)成。盡管評價性判斷的依據(jù)可能是多元的，但原 則上仍必須是客觀的， 如法律規(guī)則、政策、公共道德準(zhǔn)則、科學(xué)依據(jù)、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、行業(yè)慣 例、地方習(xí)俗、民族習(xí)慣，等等。在論

35、證中需要遵循基本的形式邏輯規(guī)則，如概念的一致性、 邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性、因果關(guān)系的客觀性，等等。一些炒作、不確定的輿論、流言或臆測都不符合 法律論證的基本要求。 4. 結(jié)論的可接受性。法律論證的結(jié)果是否正當(dāng)、合理，取決于其說服力，即能否被決策 者和公眾認(rèn)同和接受。特別是超越既有法律的論證結(jié)論，必須具有非常正當(dāng)?shù)暮侠硇?，符?社會絕大多數(shù)公眾的利益、價值觀或具有人權(quán)、公共利益等正當(dāng)性，否則就可能造成對法治 本身的破壞。盡管有時結(jié)論可能不被社會主體全部認(rèn)同或接受，可能存在重大爭議，但至少 應(yīng)能夠被公眾理解，不存在重大的錯誤。例如，終審法院對“許霆案”的最終處理，盡管與 現(xiàn)行法律規(guī)定不盡相同，但卻經(jīng)過了公眾參與討論、法律界的認(rèn)真論證，考慮了我國公眾的 行為和心理、道德水準(zhǔn)、金融服務(wù)的特點以及公共利益等多方面因素，在依據(jù)、程序和結(jié)果 方面都能夠為公眾所接受。 總之，法律論證應(yīng)注重廣泛吸收公眾參與，關(guān)注法外社會因素，注重協(xié)商性和實踐理性， 同時需要在法治精神、法律原則、民主制度以及公正程序的保障下進(jìn)行，以保證法律的有效 實施和與時倶進(jìn)的發(fā)展，避免法律與社會的脫節(jié)，防止法律被誤用。