法律文獻綜述

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1、條約在國內(nèi)適用之國際法問題研究 文獻綜述 1、選題背景與意義 隨著國際化進程的加快，各國之間的經(jīng)濟往來逐步增多，締結(jié)的條約也越來越多。國際條約作為重要的法律淵源，在調(diào)整國與國之間的關(guān)系上發(fā)揮著重要的作用。面對數(shù)量繁多、內(nèi)容各異的國際條約，在一國國內(nèi)如何得以適用關(guān)系到一國是否履行了其國際義務(wù)，遵守了國際條約的內(nèi)容。目前我國對國際條約如何在國內(nèi)適用并沒有明確規(guī)定，對國際條約如何在國內(nèi)的適用問題也只有《締約條約程序法》這一部，且在締結(jié)程序上還有規(guī)定不明確之處，隨著我國簽定國際條約的增多，國際條約如何在國內(nèi)規(guī)范適用是亟待解決的問題。在遵守國際條約的前提下必須考慮我國的國情,既要履行好條約義務(wù)乂要

2、維護好我國法律的統(tǒng)一。 1、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 （一）國外研究現(xiàn)狀 在國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論方面，各國都有著不同的理論分析，盡管更加務(wù)實的英美學者對歐陸學者的一元論、二元論的對立往往不置可否，如英國國際法學者Fitzmaurice在其著作《InRecueildescours?中闡述：“一元論和二元論的爭論是不真實的”而且這種解決問題的方法是“不符合或不再符合現(xiàn)有的法律并在本質(zhì)上是倒退的?！庇膶W者詹寧斯瓦茨修訂的《奧本海國際法》中也明確表明“這些學說（一元論、二元論）上的不同，未為國家實踐或在這種情況下適用的國際法規(guī)則所解決......學說上爭論大部分是沒有實際結(jié)果的，因為所引起的主要問

3、題--各國如何在它們的內(nèi)部法律秩序的框架內(nèi)適用國際法規(guī)則？以及國際法規(guī)則和國內(nèi)法的沖突如何解決？--不是參照學說來回答的，而是要看各種國內(nèi)法律和國際法的規(guī)則是怎么規(guī)定的”但兩方觀點的爭議在實踐中都是十分有意義的。學者LauterchtScollectedPapers認為：國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題包括兩方面的內(nèi)容：一是國際法與國內(nèi)法屆于一個法律體系還是分屆于不同的法律體系？二是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或者是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法與國內(nèi)法相互獨立而不屆于一個優(yōu)于另一個的法律體系？國內(nèi)學者如王鐵崖在其著作 《國際法引論》中概括這些為“兩派三論”，一派認為國際法和國內(nèi)法屆于一個法律體系，即“一元論”，

4、另一派則認為國際法與國內(nèi)法分屆于兩個不同的法律體系，即“二元論”。在“一元論”中乂有兩種觀點，一種是國際法優(yōu)于國內(nèi)法，另一種是國內(nèi)法優(yōu)于國際法。從歷史上看，先出現(xiàn)的是“二元論”，并在一定時期占優(yōu)勢，后來在對“二元論”批評的過程中出現(xiàn)了“一元論”并逐漸占據(jù)了優(yōu)勢。 1. 二元論 二元論的提出可以追溯到德國學者特里派爾（Triepel）,他在?InRecueildescours?中闡述國際法和國內(nèi)法在規(guī)范的社會關(guān)系，主體，溯源上的不同，因而得出結(jié)論“國際法和國內(nèi)法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律體系，他們是兩個領(lǐng)域，雖然有密切關(guān)系，但絕對不是兩者隸屆的。”此后流行于德、法、意三國的二

5、元論被著名的國際法學者奧本海（Oppenhein）推向巔峰。奧本海從國際法與國內(nèi)法的淵源、法律實質(zhì)和所規(guī)定的關(guān)系三者出發(fā)，認為二者在本質(zhì)上是不同的，且國際法無論是作為整體還是其各部分，都不能當然成為國內(nèi)法的一部分，因為國際法本身對于國內(nèi)法院是沒有任何權(quán)利的，如果國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則相抵觸，國內(nèi)法院必須適用國內(nèi)法規(guī)則。盡管二元論遭到一元論（主要是國際法優(yōu)越者）的猛烈抨擊，他們認為“國際法和國內(nèi)法所規(guī)范的社會關(guān)系都是個人之間的關(guān)系，國際法的主體歸根結(jié)底也是個人，而且法律并非出自國家的意志，而國際法的最后淵源是超乎人的意識的最高規(guī)范?！钡两袢栽诶碚摵蛯嵺`中占有一席之地。 2. 國內(nèi)法優(yōu)先的一元

6、論 這一學說來源于黑格爾的國家理論。即國家絕對主權(quán)理論，認為國際法從屆、根源于國內(nèi)法，只是國內(nèi)法被用于國家對外關(guān)系的一個分支，相當于“對外憲法”，持這類觀點的主要是一些德國學者，如佐恩（Zorn），溫策爾（Wenzel）,由于其本質(zhì)是對國際法的否定，在現(xiàn)實中已經(jīng)沒有什么影響，其理論也漸漸銷聲匿跡。 3. 國際法優(yōu)先的一元論 這一學說的思想來源是康德（Kant）哲學，代表學者是凱爾森（Kelsen）、菲爾德羅斯、勞特派特等。主要觀點是世界上只有一個普遍性的法律秩序，各國法律體系是從屆于它，并受它委托的分支。國際法律體系決定各國法律體系的屆地和屆地效力范圍，從而使各國法律體系有共處的可能性。

7、最典型的一元論者凱爾森主張，國際法律秩序是包含一切國內(nèi)法律體系在內(nèi)的一種普遍性的法律秩序。法律秩序是一種規(guī)范體系，一個規(guī)范的效力取決于一個較高的規(guī)范，最終追溯到一個最終規(guī)范，他認為這一最終規(guī)范即“基礎(chǔ)規(guī)范”最為整個法律規(guī)范體系的金字塔頂端是“條約必須遵守”，這個基礎(chǔ)規(guī)范決定國際法的效力，而國際法決定國內(nèi)法的效力。盡管后來溫和的一元論者非爾德羅斯、勞特派特對凱爾森的純碎一元論做出不同程度的修正，但一元論仍遭到國內(nèi)外學者的批評。 （二）國內(nèi)研究現(xiàn)狀 國內(nèi)對國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系問題研究起步較晚，現(xiàn)有的研究成果集中于以下三個方面： 認為國際法與國內(nèi)法是相互滲透，相互影響的。如學者唐穎霞在《國際

8、法與國內(nèi)法的關(guān)系及國際條約在中國內(nèi)法中的適用》指出：“國家既是國內(nèi)法的制定者，乂是參與制定國際法的主體，二者不存在誰優(yōu)誰劣的問題，也不是相互對立的，而是相互滲透，密切聯(lián)系的兩個不同的法律體系。這一觀點國內(nèi)學者王鐵崖在其《國際法》著作中也表明“彼此不是互相對立而是互相密切聯(lián)系、互相補充的?！? 國際法如何在國內(nèi)適用應(yīng)在其國內(nèi)制定相應(yīng)的國內(nèi)法。這觀點得到了很多國內(nèi)學者的認同，如李浩培在《條約法概論》中闡述其制定相應(yīng)國內(nèi)法的原因在于：第一，有些國際條約明文規(guī)定締約國需以立法予以執(zhí)行。第二，有些國際條約是政治性的，只涉及締約國本身，與自然人、法人無關(guān)，就需要另以補充立法予以規(guī)定。第三，有些國際條約只是

9、大綱性的，不夠詳細和精密，所以也需以立法做補充規(guī)定。第四，有些國際條約所用的語言不是本國語言，還需譯成本國語言,并以法律予以公布。 1. 國際條約在中國國內(nèi)法中采取何種方式適用，國內(nèi)學者們有種兩種不同觀點：第一，自動納入方式，持這一觀點的李兆杰在其著作《條約在我國國內(nèi)法效力若十問題之探討》和《中國國際法年刊》中都指出我國締結(jié)或參加的條約生效后，就可以自動成為我國國內(nèi)法的一部分，而不必將國際條約規(guī)定事先轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法。第二，中國在立法中處理同國際條約、國際法的銜接。持這一觀點的李適時在《中國的立法、條約與國際法》和《中國國際法年刊》中表示有在國內(nèi)法明 確規(guī)定、不明確規(guī)定只就國際條約的適用問題作

10、原則性規(guī)定、根據(jù)國際法對國內(nèi) 法做出相應(yīng)的修改和補充。 三、研究方法和內(nèi)容 文章將會采用理論和實際相結(jié)合的方法、跨學科研究方法、中外比較法研究方法。從多方面多層次對國際條約在我國的適用問題得出合理的論證，并在此基礎(chǔ)上得出較為科學的結(jié)論。 第一章是對“國際條約在國內(nèi)適用”相關(guān)問題的概述，從對論題的釋義入手解釋條約適用方式、基本原則、國際條約在國內(nèi)法體系中的效力地位等問題，意 在厘活國際條約適用的各種復雜的理論問題，為下文討論國際條約在國內(nèi)具體適用問題打下根基。 第二章是對美國與英國兩大西方發(fā)達國家的國際條約適用法律制度的介紹與討論，通過研究該兩國國際條約適用法律制度的形成與發(fā)展、制度

11、的主要內(nèi)容，并給出客觀的評析，意在借鑒該兩國在國際條約適用制度方面取得的經(jīng)驗。 第三章是本文的主體，從第一節(jié)整理、歸納我國目前國際條約適用法律制度的立法入手，分析目前國際條約適用制度的現(xiàn)狀與存在的問題，最后給出我國國 際條約適用制度完善的建議。 四、創(chuàng)新與不足 對理論進行分析是為了解決現(xiàn)實中存在的問題，其主要分析在民商事條約和非民商事條約下的適用問題，在我國現(xiàn)實實踐中，民商事條約直接適用，但有兩種例外情況，分別是沒有涉外因素的國內(nèi)案件不能援引國際條約和WT伽有關(guān)民商事條約以及知識產(chǎn)權(quán)的條約的適用需要經(jīng)過轉(zhuǎn)化。如何進行非民商事條約轉(zhuǎn)化適用在我國缺乏統(tǒng)一的原則指引,容易出現(xiàn)適用混亂，本文將選取國際人權(quán)條約和國際環(huán)境條約為例進行分析，并解決目前非民商事條約在國內(nèi)的適用問題。據(jù)此可以考慮制定專門立法，承認條約為國內(nèi)法的一部分，國際條約在國內(nèi)實施應(yīng)通過國內(nèi)立法這一程序，這樣可以解決某些條約的條款本身不能直接適用于國內(nèi)的問題，也便于國家履行國際法的義務(wù)，缺點是不符合經(jīng)濟原則，也與國際法集中化的趨勢不相適應(yīng)。