違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為及責(zé)任.doc

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1、違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為及責(zé)任 楊立新 內(nèi)容提要：違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是一種新類型的侵權(quán)行為，是中國近年來司法界和學(xué)術(shù)界非常重視的一種侵權(quán)行為。目前，最高人民法院已經(jīng)作出了司法解釋，使對這種侵權(quán)行為的法律適用有了初步的依據(jù)。在制定中國侵權(quán)行為法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步借鑒大陸法系侵權(quán)行為法的違反安全保護(hù)義務(wù)侵權(quán)行為的立法經(jīng)驗和英美法系侵權(quán)行為法的土地利益占有人的侵權(quán)責(zé)任的立法經(jīng)驗，確立完善的法律規(guī)則，制裁這種侵權(quán)行為，使民眾的合法權(quán)益得到更完善的保護(hù)。 　　關(guān) 鍵 詞： 安全保障義務(wù)人 來源 違反 侵權(quán)責(zé)任 立法對策 　　一、研究和規(guī)制違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的必要性 　?。ㄒ唬┪?/p>

2、國民事司法和立法對違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的關(guān)注 　　在較早的我國侵權(quán)行為法的司法、立法和理論研究中，并沒有很好地關(guān)注和研究違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為及其責(zé)任問題。直到1998年發(fā)生、1999年法院審理的下面這個案件，才引起了關(guān)注和重視。 　　1998年8月23日，23歲的深圳市翰適醫(yī)藥有限公司總經(jīng)理王某在銀河賓館客房里遭搶劫遇害。警方事后從賓館的安全監(jiān)視系統(tǒng)記錄資料中發(fā)現(xiàn)，兇手全瑞寶在入室作案前，曾尾隨王某，并在不到兩個小時的時間內(nèi)，７次上下電梯。但對形跡可疑的全瑞寶，賓館保安人員卻無一人上前盤問。死者父母認(rèn)為銀河賓館嚴(yán)重失職，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，遂于1999年向法院起訴，向該賓館索賠

3、133萬余元。2000年6月21日，上海市長寧區(qū)法院對此案作出一審判決，認(rèn)定銀河賓館與死者之間建立的是合同關(guān)系。賓館未能兌現(xiàn)其基于對賓館的管理以及對入住客人的優(yōu)質(zhì)服務(wù)而作出的“24小時的保安巡視，確保您的人身安全”的承諾，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，考慮到死者之死及財物被劫畢竟是罪犯所為，故酌情判令被告賠償原告人民幣８萬元。二審法院認(rèn)為，賓館作為特殊服務(wù)性行業(yè)，應(yīng)向住客提供安全的住宿環(huán)境。王某入住銀河賓館，雙方即形成合同關(guān)系。而且本案中，銀河賓館有書面的《質(zhì)量承諾細(xì)則》，因此安全保障是賓館的一項合同義務(wù)。賓館能證明自己確實認(rèn)真履行了保護(hù)旅客人身、財產(chǎn)不受非法侵害的合同義務(wù)后，可以不承擔(dān)責(zé)任。而在本案中，罪

4、犯７次上下賓館電梯，賓館卻沒有對這一異常舉動給予密切注意。賓館未履行對王某的安全保護(hù)義務(wù)，自應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。王某之死是兇手所為。銀河賓館的不作為僅僅是為兇手作案提供了條件，這種條件與王某之死沒有必然的因果關(guān)系，銀河賓館依法只對其在訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，銀河賓館不負(fù)有侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此維持原判，駁回上訴。 　　對于這個案件的法律適用，現(xiàn)在看起來也不是沒有缺陷，但是它確實是我國司法機關(guān)審理的第一件違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為案件。從這以后，這種類型的侵權(quán)行為才受到重視和研究。首先是在媒體上的討論，形成了一個熱點。其次是在理論研究中的深入探討，研究這種侵權(quán)行為的概

5、念和特征，研究對其的法律適用，學(xué)者提出了一系列的主張。 　　正在起草的《中國民法典侵權(quán)行為法編》對此予以極大的重視，認(rèn)為這是侵權(quán)行為的一個重要的類型，是現(xiàn)代侵權(quán)行為法保護(hù)人的權(quán)利不受侵害，及時救濟(jì)損害的一個重要措施。因此，在學(xué)者起草的各個專家建議稿中，都對這種侵權(quán)行為及其法律適用提出了法律條文的建議。在2002年12月第九次全國人民代表大會第五次會議上審議的《中華人民共和國民法草案侵權(quán)責(zé)任法編》中，第65條對此作了規(guī)定。不過這個規(guī)定比較謹(jǐn)慎，且存在較多的缺點，最主要的就是為什么只規(guī)定旅館、銀行和列車的經(jīng)營者才承擔(dān)這種責(zé)任，其他的經(jīng)營場所就不承擔(dān)呢？ 　　直到最高人民法院2003年公布的

6、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，才在其第6條中規(guī)定了較為準(zhǔn)確的處理這種侵權(quán)行為的規(guī)則：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！薄耙虻谌饲謾?quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！? 　　我認(rèn)為，最高人民法

7、院的上述司法解釋確定的基本規(guī)則是正確的，研究違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的立法對策，應(yīng)當(dāng)以此為根據(jù)，展開分析討論。 　　二、違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的比較法研究 　?。ㄒ唬┐箨懛ㄏ祰乙?guī)定的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為 　　1．關(guān)于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的一般規(guī)定 　?。?）德國法 　　德國法上有關(guān)安全保護(hù)義務(wù)的最初規(guī)定，是1869年的《北德聯(lián)邦營業(yè)令》，它規(guī)定了營業(yè)經(jīng)營者對勞動者的安全保護(hù)義務(wù)。在《德國民法典》中，涉及到安全保護(hù)義務(wù)的第617條和第618條，規(guī)定了基于雇傭關(guān)系而產(chǎn)生的雇主對雇員的安全保護(hù)義務(wù)；同時，在侵權(quán)行為法部分，在第823條第2款規(guī)定了違反以保護(hù)他人為目

8、的的法律者，負(fù)相同的侵權(quán)義務(wù)。 德國侵權(quán)法上“基于侵權(quán)行為法旨在防范危險的原則，發(fā)生所謂的社會活動安全注意義務(wù)，而有從事一定作為的義務(wù)”。這種作為的義務(wù)主要情形有三種：一是因自己行為致發(fā)生一定結(jié)果的危險而負(fù)有防范義務(wù)；二是開啟或維持某種交通或交往而負(fù)有的警告、防范義務(wù)；三是因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險的義務(wù)。 這些義務(wù)不履行，造成了受害人的損害，構(gòu)成違法性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 　　（2）法國法 　　法國法上安全義務(wù)是通過司法來創(chuàng)設(shè)，最早是為了對工傷事故中的受害人提供保護(hù)的，此后不斷拓展其適用范圍，并最終在所有契約中均確定了此種理論。到1911年，法國最高法院認(rèn)為，承運人在承運旅客

9、期間，負(fù)有“將旅客安全送至其目的地的”義務(wù)，它如果違反此種義務(wù)，即應(yīng)對旅客遭受的損害承擔(dān)契約責(zé)任?！鞍踩x務(wù)作為契約一方當(dāng)事人在履行契約所規(guī)定的主要義務(wù)的時候，對另一方所承擔(dān)的確保其安全的附屬性義務(wù)，在各種契約關(guān)系中普遍存在，它最初產(chǎn)生于運輸法，現(xiàn)在則已被拓展到各種類型的契約關(guān)系中。安全義務(wù)首先要保護(hù)另一契約方的生命和身體的完整性，但亦要保護(hù)其財產(chǎn)的安全。” 繼而，法學(xué)家認(rèn)識到，對人的生命和身體完整性的保護(hù)，是所有文明社會共同的任務(wù)，這是人的自然權(quán)利，因此，僅僅認(rèn)為這種保護(hù)義務(wù)是契約義務(wù)并不貼切，因此，安全義務(wù)也是侵權(quán)法上的首要義務(wù)，在侵權(quán)法領(lǐng)域也適用。法國法律明確規(guī)定產(chǎn)品的生產(chǎn)商所承擔(dān)的安全

10、義務(wù)，要求“產(chǎn)品或服務(wù)在其正常的使用情況下或在專業(yè)人員可以合理預(yù)見的其他情況下具有人們所合理期待的安全，并且不會危及人們健康?！?違反這種安全義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。 　?。?）日本法 　　日本法上的安全注意義務(wù)（即安全配慮義務(wù)）是由最高裁判所1975年2月25日判決首創(chuàng)，判決中所指的安全注意義務(wù)是“基于某種法律關(guān)系”處于特殊法律關(guān)系的當(dāng)事人之間，作為該法律關(guān)系的附隨義務(wù)而形成，是當(dāng)事人各自對于相對人在誠實信用原則下所附的一般義務(wù)。其適用的領(lǐng)域包括住宿以及各種設(shè)施的利用契約、旅客運送契約、旅游契約及主題活動主辦者和參加者關(guān)系中等。此外，日本最高裁判所1980年12月18日和1981年2月1

11、6日的判決中，都認(rèn)為違反安全注意義務(wù)的責(zé)任既可以作為債務(wù)不履行責(zé)任，也可以作為侵權(quán)行為責(zé)任處理。 日本還制定了一系列服務(wù)方面保障安全的法律，《鐵道事業(yè)法》、《鐵道營業(yè)法》、《軌道法》、《運輸事業(yè)法》、《道路運輸法》、《海上運送法》、《航空法》等，對一般旅客運輸?shù)陌踩?、客貨運輸安全都規(guī)定了安全保證措施?！堵糜位痉ā贰ⅰ堵眯袠I(yè)法》對旅游者的安全規(guī)定了保障措施，此外還有《建筑標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定了建筑物的安全標(biāo)準(zhǔn)等等。 　?。?）我國臺灣 　　我國臺灣地區(qū)民法是承繼了《德國民法典》的傳統(tǒng)，深受德國民法的影響，也借鑒《德國民法典》第823條的規(guī)定，在第184條第2款規(guī)定：違反保護(hù)他人之法律者，推定有

12、過失。王澤鑒先生認(rèn)為，這實際上是確立一種與故意或過失侵害他人權(quán)利、故意以悖于善良風(fēng)俗的方式侵害他人的侵權(quán)行為相并列的獨立的侵權(quán)行為，也可以說是對前兩種侵權(quán)行為類型的補充，而使受害人能獲得充分的補償。受害人據(jù)此求償應(yīng)證明：（1）加害人所違反的是保護(hù)他人之法律；（2）被害人屬于受保護(hù)之人的范圍；（3）被害人所請求的是該法律所要保護(hù)的利益。 符合這樣的要求，受害人就可以請求違反安全保障義務(wù)的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其《消費者保護(hù)法》第7條規(guī)定“提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)確保其提供之服務(wù)，無安全或衛(wèi)生上之危險。”“服務(wù)具有危害消費者生命、身體、健康、財產(chǎn)之可能者，應(yīng)于明顯處為警告標(biāo)示及緊急處理危險之方法。企業(yè)經(jīng)營

13、者違反前二項規(guī)定，致生損害于消費者或第三人時，應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責(zé)任。” 　　2．關(guān)于場所主人的責(zé)任的規(guī)定 　　在大陸法系，關(guān)于“場所主人之責(zé)任”對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為也具有借鑒意義。 　　場所主人的責(zé)任，是指在某些特殊場所，提供特定服務(wù)的經(jīng)營者對服務(wù)對象在接受服務(wù)過程中所攜帶物品承擔(dān)的特定義務(wù)。這種責(zé)任制度可以溯源于羅馬法。 　　在羅馬法時代，就有關(guān)于場所主人看管顧客攜帶物品責(zé)任的規(guī)定，不過，這主要局限于供客人住宿的旅店主。后世大陸法系各國普遍規(guī)定了這種特殊的責(zé)任并加以擴(kuò)充。如《德國民法典》第701條第1款規(guī)定，以供外人住宿

14、為營業(yè)的旅店主應(yīng)賠償外人在該業(yè)務(wù)的經(jīng)營中攜入的物品因丟失、毀損或者損壞而造成的損害。而《法國民法典》第1952條至第1954條也規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，旅館或旅店主人對于寄居其旅館的旅客所攜帶的衣服、行李及各種物品，負(fù)受寄人的責(zé)任；此種物品的寄存，應(yīng)視為必然的寄存。如此種物品被偷盜或者有損失，無論系由旅館或飯店的傭人或職員所為，還是由出入旅館或飯店的其他人所為，旅館或飯店經(jīng)營人均應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。旅館或旅店主人，對于因不可抗力而發(fā)生的被盜或損害，或因自然原因或物品的缺陷而造成的損失，不負(fù)責(zé)任，但應(yīng)證明其所提出的事實。 　　此外，《意大利民法典》第1783條至第1786條，《瑞士債法》第487條至第49

15、0條，《日本商法》第594條，《埃塞俄比亞民法典》第2658條至第2671條，我國臺灣民法第606條等都作了類似規(guī)定。 　　3．違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的發(fā)展概況 　　在大陸法系各國民法中，關(guān)于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的規(guī)定，基本上是按照大致相同的過程發(fā)展起來的。 　　首先是將這種責(zé)任規(guī)定于寄托契約中，《埃塞俄比亞民法典》是將其規(guī)定于旅店合同中。就這種侵權(quán)行為的性質(zhì)而言，“今日通說以此責(zé)任為法定責(zé)任”，是“民法基于特定事實，即基于物之?dāng)y帶及使客人住宿之事實，而直接使負(fù)此責(zé)任?！?此后，各國差不多都把這種侵權(quán)責(zé)任歸結(jié)為廣泛的契約責(zé)任，例如規(guī)定了場所主人的責(zé)任，以及相應(yīng)的免責(zé)事由，并對

16、賠償責(zé)任的最高額作了限制性規(guī)定。在適用范圍上，各國有所不同，例如《瑞士債務(wù)法》將其擴(kuò)充至“經(jīng)營公共馬房的人”（第490條），《意大利民法典》規(guī)定“本分節(jié)的規(guī)定亦準(zhǔn)用于私人診所、公共演出場所、浴場、膳宿公寓、餐館、客車臥鋪車廂和類似的場所的企業(yè)主?！保ǖ?786條）《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定其“適用于醫(yī)療機構(gòu)、療養(yǎng)院、公共娛樂場所、洗浴企業(yè)、供膳寄宿處、餐館、臥鋪車、公共馬廄及其它類似性質(zhì)的企業(yè)的經(jīng)營?！保ǖ?671條） 　　然后，違反安全保障義務(wù)的責(zé)任從契約責(zé)任性質(zhì)轉(zhuǎn)向侵權(quán)責(zé)任，確認(rèn)違反安全保障義務(wù)民事責(zé)任的性質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任，違反安全保障義務(wù)的行為是侵權(quán)行為。各國對安全保障義務(wù)都在一定程度上做

17、出了規(guī)定，除了安全保障義務(wù)的一般性規(guī)則外，對運輸業(yè)、住宿業(yè)經(jīng)營者的安全保障義務(wù)基本上都有涉及，而且各國還通過一系列特別法的規(guī)定，對消費者的安全予以保障，不斷完善發(fā)展相關(guān)規(guī)則。德國合同法關(guān)于違反源于雇傭關(guān)系之默示的保護(hù)性義務(wù)的責(zé)任主要是侵權(quán)性質(zhì)的。法國法中旅客運輸合同上的安全保證債務(wù)僅于乘客在火車上時有效，其他情形都?xì)w屬侵權(quán)行為法調(diào)整。意大利法院只有在極罕見的情形才在《意大利民法典》第1494條Ⅲ之外認(rèn)定保護(hù)性義務(wù)為締約上的過失，其他都一律按侵權(quán)行為處理。葡萄牙法律“拒絕為了合同相對人的人身或財產(chǎn)利益關(guān)系中派生出一般的保護(hù)義務(wù)”，“保護(hù)受害人之安全的合同義務(wù)是通過侵權(quán)責(zé)任來實現(xiàn)的”。 　　但

18、是，大陸法系各國對安全保障義務(wù)缺少系統(tǒng)、完整的規(guī)定。這主要是由于該領(lǐng)域的問題本身比較復(fù)雜、瑣碎，所作的研究也不夠；同時，在實踐中關(guān)于安全保障義務(wù)的有影響力的案例出現(xiàn)的并不多，落后于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展。 　?。ǘ┯⒚婪ㄏ祰乙?guī)定的同類制度 　　1．侵權(quán)行為法的一般規(guī)定 　　（1）美國法 　　在美國侵權(quán)行為法中，類似的規(guī)定是土地利益占有人的責(zé)任。土地利益占有人對在他占有的土地上的人負(fù)有的責(zé)任，依不同人的身份而有所不同，如果在土地上的人是侵權(quán)人，土地所有人只對“被發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)人、可預(yù)見的侵權(quán)人、兒童”負(fù)有一定的責(zé)任；如果是“被許可人”（受到邀請非為了經(jīng)濟(jì)利益到土地上的人），土地所有人

19、對其要承擔(dān)較高的安全保障義務(wù)；至于“受邀請人”（受到邀請為了土地所有人的經(jīng)濟(jì)利益而到土地上的人）所享受的保護(hù)最高，土地利益占有人要“以合理的謹(jǐn)慎給對方制造一個安全的環(huán)境”，“不僅要警告對方他所知道的危險，還有責(zé)任檢查出那些隱藏的危險，并采取行動消除它們?！痹谝话闱闆r下，土地利益占有人（包括任何商店、游樂場所、私人住家等）對被邀請人（如顧客、朋友等）負(fù)有保護(hù)安全、防止傷害的責(zé)任，如派警衛(wèi)人員巡邏、防止小偷偷顧客東西、警告某個地方存在危險等等。 例如1941年Campbell v. Weathers案，原告在被告所經(jīng)營的店中閑逛約20分鐘，未購買任何東西，因使用被告店內(nèi)的廁所，于黑暗的走廊中一腳踏

20、入暗門而受傷，原告要求被告負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任。一審法院駁回原告訴訟請求；上訴審法院則認(rèn)為，被告經(jīng)營商店，是以大眾為對象，故社會大眾皆為被告的受邀請者，不能因原告受傷前未向被告購買東西，即認(rèn)為原告非屬受邀請者。此外，原告系被告的老主顧，曾數(shù)度使用該廁所，被告并未告知該廁所是不對外開放的，既然該廁所開放予大眾使用，被告應(yīng)對原告負(fù)責(zé)。因此改判被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 　?。?）英國法 　　在原來的英國法中，對于有關(guān)在危險地帶上發(fā)生意外的法律，一直抗拒現(xiàn)時的民事侵權(quán)法，土地占用者有權(quán)自由使用土地，不必理會公眾利益， 只要求在使用土地的時候不得騷擾鄰居。100年前，法律才開始松動，逐漸承認(rèn)土地占用者

21、對他人的保護(hù)義務(wù)，解決的辦法是把到訪者分類，每類有權(quán)得到不同的、指定標(biāo)準(zhǔn)的謹(jǐn)慎待遇。英國的1957年《占有者責(zé)任法令》規(guī)定了房屋的“占有者”在房屋方面要向他的“造訪者”承擔(dān)普通“關(guān)注”責(zé)任，違反該關(guān)注義務(wù)，造成造訪者的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于“房屋”一詞，要從廣義上理解，既包括任何固定的結(jié)構(gòu)，也包括可移動的結(jié)構(gòu)，比如船、汽車或飛機。該法令第2條將“普通關(guān)注責(zé)任”定義為：在案件所有情況下，能合理地認(rèn)定被占用人邀請或允許的造訪者在使用房屋時是“合理安全的”。普通關(guān)注責(zé)任適用于所有的合法造訪者，但其關(guān)注的標(biāo)準(zhǔn)因不同種類的造訪者而有所不同。1984年新的《占有者責(zé)任法令》則將占有者置于對“不法侵害

22、者”的責(zé)任之下，只要符合一定的條件，占用人在所有的條件下都要采取合理的關(guān)注，保證不法侵害者在房屋里不遭受侵害。 　　2．安全保障義務(wù)的特別規(guī)定 　　英國1966年《消費者保護(hù)法案》為現(xiàn)行英國消費者保護(hù)的基本法，1974年制定了《公路旅客運送法》、《旅館業(yè)者法》。1982年《商品與服務(wù)供給法》規(guī)定任何提供服務(wù)之契約，服務(wù)提供人于其營業(yè)均默示地約定其將以“合理之注意與技術(shù)”提供服務(wù)。 　　美國除1987年《消費者保護(hù)法》外，聯(lián)邦及各州都制定了一系列保護(hù)性法律，建筑法則、防火法則、衛(wèi)生守則和健康法律等，如1990年《聯(lián)邦飯店和汽車旅館消防安全法》、1991年《職業(yè)安全與健康法》。就以美國

23、住宿業(yè)為例，依據(jù)普通法規(guī)則，飯店對客人財物丟失負(fù)有嚴(yán)格責(zé)任——除非丟失是由于客人的過失、不可抗力或公共敵人的行為造成的。至于人身安全方面，許多州的規(guī)則是，飯店不是客人個人安全的保險人，但飯店業(yè)主必須實施合理的照料，避免客人受到損害，否則飯店就會被認(rèn)為應(yīng)對由于過失而引起的損害負(fù)有賠償?shù)呢?zé)任。近幾年，美國的一些判例進(jìn)一步認(rèn)為，飯店業(yè)主應(yīng)對客人很好地關(guān)照和保護(hù)，而且必須采取合理的措施保護(hù)客人免受罪犯的攻擊。 　　此外，英美法通過《公路旅客運送法》及相關(guān)判例確定了承運人負(fù)有維持其火車和汽車上以及火車站和汽車站秩序的義務(wù)，對其乘客或旅客負(fù)有防止第三人不對他們實施過錯行為的義務(wù)，負(fù)有確保旅客人身安全和

24、財產(chǎn)安全的義務(wù)，對于從事水路運輸?shù)某羞\人而言，他負(fù)有救撈那些從其船邊落水的乘客的義務(wù)，否則要承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。 　?。ㄈ`反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的概念界定 　　根據(jù)以上比較法的研究，我認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，是指依照法律規(guī)定或者約定對他人負(fù)有安全保障義務(wù)的人，違反該義務(wù)，因而直接或者間接地造成他人人身或者財產(chǎn)權(quán)益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。 　　這種侵權(quán)行為具有以下法律特征： 　　1．行為人是對受保護(hù)人負(fù)有安全保障義務(wù)的人 　　違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的行為主體，是經(jīng)營活動和社會活動的所有人或者管理人，受保護(hù)人是進(jìn)入到行為人經(jīng)營活動或者社會活動的領(lǐng)

25、域之中的人。由于受保護(hù)人的進(jìn)入，保護(hù)義務(wù)人對受保護(hù)人產(chǎn)生安全保障義務(wù)。因此，負(fù)有安全保障義務(wù)的行為人，必須是對進(jìn)入者也就是受保護(hù)人負(fù)有安全保障義務(wù)的經(jīng)營經(jīng)營者或者社會活動的組織者。 　　2．行為人對于受安全保障義務(wù)保護(hù)的相對人違反安全保障義務(wù) 　　構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為，負(fù)有安全保障義務(wù)的人必須是“未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)”，因此，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，是構(gòu)成這種侵權(quán)行為的要件之一。這就是，不僅負(fù)有安全保障義務(wù)的人負(fù)有該義務(wù)，而且其必須對這種義務(wù)沒有盡到，或者違反了這種安全保障義務(wù)。因此，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是負(fù)有安全保障義務(wù)的人由于沒有履行合理限度范圍

26、內(nèi)的安全保障義務(wù)而實施的侵權(quán)行為。 　　3．受安全保障義務(wù)人保護(hù)的相對人遭受了人身損害或財產(chǎn)損害 　　由于行為人的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，造成了受害人的人身損害或者財產(chǎn)損害。這種損害事實主要是指人身損害的事實，但是也包括財產(chǎn)損害的事實，這是因為違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為主要保護(hù)的就是人身權(quán)利不受侵害。但是，如果違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為造成了受保護(hù)人的財產(chǎn)權(quán)利的損害，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，可以依據(jù)侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償方法進(jìn)行賠償。 　　4．違反安全保障義務(wù)的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任 　　違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的侵權(quán)行

27、為。既然違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為造成了受保護(hù)人的人身損害或者財產(chǎn)損害，那么，其救濟(jì)手段就是損害賠償?shù)姆椒?，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為人所承擔(dān)的損害賠償，就是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。 　　三、應(yīng)當(dāng)怎樣確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為及其責(zé)任 　?。ㄒ唬┤绾未_定安全保障義務(wù)主體范圍及安全保障義務(wù)的來源 　　1．安全保障義務(wù)的主體范圍確定 　?。?）義務(wù)主體的確定 　　按照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，負(fù)有安全保障義務(wù)的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營者和其他社會活動的組織者，包括自然人、法人和其他組織?？梢姡谝环N主體是經(jīng)營活動的經(jīng)營者，第二就是其他社會活

28、動的組織者。在司法解釋中列舉的“住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動”并不是完全的列舉，一個“等”字應(yīng)該把它們都概括進(jìn)去。 　　這樣規(guī)定也有問題，就是一定要界定經(jīng)營者和組織者的范圍。而在這個問題上，恰恰就是存在問題的。在討論商品欺詐和服務(wù)欺詐的懲罰性賠償金的問題上，遇到的就是如何界定“消費者”的范圍問題，不屬于消費者的知假買假者，很多人主張就不能適用懲罰性賠償金。同樣，現(xiàn)在將違反安全保障義務(wù)的主體界定為經(jīng)營者，那么就其相應(yīng)的被保護(hù)者就一定是消費者。不是消費者的人進(jìn)入經(jīng)營者的經(jīng)營領(lǐng)域，遭受損害，難道就不受安全保護(hù)義務(wù)的保護(hù)嗎？顯然沒有道理。 　　對此，應(yīng)當(dāng)借鑒英美法的土地利益占有人或者土地占有者的

29、概念，更容易處理實際問題。不論是經(jīng)營者，還是社會活動的組織者，他們都占有土地，在土地上進(jìn)行活動。即使不是經(jīng)營者或者其他社會活動組織者的其他人，如果占有土地進(jìn)行活動，對于進(jìn)入土地范圍的人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)。例如自己的房屋和庭院存在現(xiàn)實危險，造成他人損害，是不是也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？不僅如此，還可以通過這種標(biāo)準(zhǔn)界定義務(wù)主體負(fù)有安全保障義務(wù)的范圍。 　?。?）權(quán)利主體的確定 　　受到安全保障義務(wù)保護(hù)的人，就是安全保障義務(wù)的權(quán)利主體。按照人身損害賠償司法解釋的規(guī)定，是“他人”，沒有規(guī)定具體的范圍。事實上，安全保障義務(wù)的權(quán)利主體，就是受安全保障義務(wù)保護(hù)的對方當(dāng)事人。按照一般的推論，既然是義務(wù)主

30、體是經(jīng)營者和其他社會活動組織者，那么，權(quán)利主體就一定是消費者和其他社會活動參與者?？墒?，如果僅僅這樣理解，就會限制權(quán)利主體的范圍。例如僅僅是到商店逛街而不購買東西的人，是不是消費者？是不是權(quán)利主體？就值得研究，并且很可能得出不予以保護(hù)的結(jié)論。這是不正確的。 　　因此，也可以借鑒美國和英國侵權(quán)行為法中的做法。對于進(jìn)入土地利益范圍里的人，分為四種： 　　一是“受邀請者”。經(jīng)營者開始經(jīng)營，所有進(jìn)入經(jīng)營領(lǐng)域的人都是受邀請者，即“被告經(jīng)營商店，是以大眾為對象，故社會大眾皆為被告的受邀請者，不能因原告受傷前未向被告購買東西，即認(rèn)為原告非屬受邀請者”。只要經(jīng)營者打開門開始經(jīng)營，就是向不特定的人發(fā)出邀

31、請了。 　　二是沒有經(jīng)過同意的“訪問者”。訪問者與受邀請者的區(qū)別是，訪問者是經(jīng)營者沒有邀請，是自己進(jìn)來的，土地利益占有者對于訪問者的安全注意義務(wù)要低于受邀請者。 　　三是“公共人”。公共人是有權(quán)進(jìn)入他人占有的土地利益范圍的人，如郵差、稅收官、政府的調(diào)查人員、收電費的職員等。這些人是有權(quán)進(jìn)入他人的土地利益的。對于公共人的注意標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于受邀請者。 　　四是“未成年人”，對未成年人，土地利益占有者負(fù)有最高的安全保障義務(wù)。只要土地利益中存在對兒童具有誘惑力的危險，占有者就必須確保兒童不受該危險的損害。 　　在司法實務(wù)中，可以根據(jù)實際情況，把“他人”分為受邀請者、訪問者和未成年人，分別賦

32、予經(jīng)營者和社會活動組織者以不同的安全保障義務(wù)，就更容易操作和執(zhí)行。 　　2．安全保障義務(wù)來源的確定 　　確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的責(zé)任，最重要的就是確定行為人是不是負(fù)有安全保障義務(wù)、負(fù)有什么樣的安全保障義務(wù)。因此，首先要確定經(jīng)營者和社會活動組織者的安全保障義務(wù)來源。安全保障義務(wù)的來源主要有以下三個方面： 　　第一，法律直接規(guī)定。法律直接規(guī)定安全保護(hù)義務(wù)，是最直接的安全保障義務(wù)的來源。例如《消費者權(quán)益保護(hù)法》第7條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利?！薄跋M者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求?！钡?8條規(guī)定：“經(jīng)

33、營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。”《物業(yè)管理條例》第36條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)?！薄拔飿I(yè)管理企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！痹谄渌?guī)定保護(hù)義務(wù)的法律中，也都屬于這種性質(zhì)的安全保護(hù)義務(wù)。 　　第二，合同約定的主義務(wù)。如果當(dāng)事人約定的合同義務(wù)中規(guī)定，合同的一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人負(fù)有安全保障義務(wù)的，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)。例如訂立旅客運輸合同，旅客的人身安全保障義務(wù)就是合同的主義務(wù)，當(dāng)事人必須履行這種義務(wù)。 　　第三，法定的或者約定的合同附隨義務(wù)。

34、按照誠信原則，一方當(dāng)事人應(yīng)該對另一方當(dāng)事人提供安全保障義務(wù)，該方當(dāng)事人也應(yīng)該負(fù)有安全保障義務(wù)。例如，餐飲業(yè)、旅館業(yè)向顧客提供服務(wù)，按照誠信原則的解釋，應(yīng)當(dāng)保障接受服務(wù)的客人人身安全負(fù)有保障義務(wù)。 　　3．安全保障義務(wù)性質(zhì)的確定 　　按照上述分析，經(jīng)營者或者其他社會活動組織者承擔(dān)的安全保護(hù)義務(wù)的基本性質(zhì)有兩種，一是法定義務(wù)，二是合同義務(wù)。事實上，這兩種義務(wù)是競合的。例如，經(jīng)營者的安全保障義務(wù)既是法律規(guī)定的義務(wù)，也是合同約定的義務(wù)。那么，經(jīng)營者違反這種安全保障義務(wù)，既可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，也可能構(gòu)成違約責(zé)任。因此，會發(fā)生民事責(zé)任競合，即違反安全保障義務(wù)的行為發(fā)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合，受害人產(chǎn)

35、生兩個損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。對此，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第122條規(guī)定，由賠償權(quán)利人進(jìn)行選擇，選擇一個最有利于自己的請求權(quán)行使，救濟(jì)自己的權(quán)利損害。 　?。ǘ┤绾未_定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則 　　1．違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為不適用無過錯責(zé)任原則 　　對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是否適用無過錯責(zé)任原則，學(xué)界的意見是一致的，均持否定態(tài)度。學(xué)者斷言，至少在目前，我們還沒有發(fā)現(xiàn)必須在此類案件中使用嚴(yán)格責(zé)任或者危險責(zé)任的必要性有多么高，而且嚴(yán)格責(zé)任與危險責(zé)任有賴于制定法的明確規(guī)定，司法解釋顯然不具有這樣的權(quán)力，規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任或者危險責(zé)任。 這種說法是正確的。 因此，違反安全保障義務(wù)的侵

36、權(quán)行為不適用無過錯責(zé)任原則。 　　2．違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則還是過錯推定原則 　　確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為責(zé)任，行為人必須具有過錯，這是一致的意見。但是，過錯的證明究竟由誰承擔(dān)舉證責(zé)任，卻有不同的意見。這就涉及到是適用過錯責(zé)任原則還是過錯推定原則的問題。 　　多數(shù)人的意見認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。 因此，違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為仍應(yīng)由受害人一方來承擔(dān)安全保障義務(wù)人具有過錯的舉證責(zé)任，除非法律、法規(guī)有明確規(guī)定，否則不能適用過錯推定的嚴(yán)格責(zé)任。 　　我對此提出不同的意見。在

37、《人身損害賠償――以最高人民法院人身損害賠償司法解釋為中心》一書和《人身損害賠償司法解釋釋義》一書中，我都堅持違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。 　　我認(rèn)為，對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的過錯認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采用過錯推定原則。推定的事實基礎(chǔ)，就是受害人已經(jīng)證明了被告的行為違反了安全保障義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，推定被告具有過錯。如果否認(rèn)自己的過錯，則過錯的舉證責(zé)任由違反安全保障義務(wù)的行為人自己承擔(dān)，由他證明自己沒有過錯的事實。如果他能夠證明自己沒有過錯，則推翻過錯推定，免除其侵權(quán)責(zé)任；如果不能證明其沒有過錯，或者證明不足，則過錯推定成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 　　違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為

38、適用過錯推定原則的理由是： 　　第一，推定行為人有過錯具有客觀事實的依據(jù)。推定違反安全保障義務(wù)的行為人有過錯的依據(jù)，是行為人違反安全保障義務(wù)的客觀行為。既然行為人已經(jīng)違反了安全保障義務(wù)，那么他在主觀上應(yīng)當(dāng)有過錯，推定其有過錯是合理的。 　　第二，違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是特殊侵權(quán)行為，而不是一般侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)行為與一般侵權(quán)行為的基本區(qū)別在于，首先就是歸責(zé)原則的不同，前者適用過錯推定原則，后者適用過錯責(zé)任原則。其次是舉證責(zé)任不同，如上所說。再次，是侵權(quán)責(zé)任形態(tài)不同，前者是替代責(zé)任，后者是為自己負(fù)責(zé)的直接責(zé)任。這些區(qū)別，在《法國民法典》第1382條與1384條中就已經(jīng)明確，無須再加以闡

39、明。 　　第三，適用過錯推定原則有利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。受害人遭受侵害，能夠證明行為人違反安全保障義務(wù)已屬不易，再令其舉證證明行為人的過錯，實在是強人所難，有可能使受害人的賠償權(quán)利無法實現(xiàn)。適用過錯推定原則，既不使行為人遭受過錯責(zé)任原則舉證責(zé)任的刁難，又能夠使受害人得到較好的保護(hù)，是一個很好的決策。 　?。ㄈ┤绾未_定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件 　　1．行為人實施了違反安全保障義務(wù)的行為 　?。?）行為的基本方式為不作為 　　構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任，首要的就是違反安全保障義務(wù)的行為。這是一個客觀要件，是行為的要件。違法行為構(gòu)成要件的基本要素之一，就是行為，不

40、作為就是違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的行為要素。違反安全保障義務(wù)的行為，一般表現(xiàn)為消極行為，是不作為的行為方式。這就是應(yīng)當(dāng)履行作為的安全保障義務(wù)的人，由于未盡適當(dāng)注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為而沒有作為，沒有盡到安全保障義務(wù)，因此而造成受保護(hù)人的權(quán)利損害。 　?。?）行為人必須違反安全保障義務(wù) 　　構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任，行為人必須違反安全保障義務(wù)。違反安全保障義務(wù)在違法行為的要件中，就是違法性的要素，是客觀要素，是行為法律評價標(biāo)準(zhǔn)的要素，而不是主觀過錯的判斷要素。 　　（3）怎樣判斷義務(wù)人是否違反安全保障義務(wù) 　　在實踐中怎樣判斷義務(wù)人是否違反安全保障義務(wù)，需要有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。但

41、是，客觀現(xiàn)實的生活千差萬別，無法找到一個統(tǒng)一的、劃一的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。但是，客觀上存在一些能夠確定義務(wù)人是否盡到了安全保障義務(wù)的要素，如在確定防范、制止侵權(quán)行為違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中是不是盡到安全保障義務(wù)時，可以從安全保障義務(wù)的性質(zhì)、侵權(quán)行為的性質(zhì)和力度、安全保障義務(wù)人的保安能力以及發(fā)生侵權(quán)行為前后所采取的防范、制止侵權(quán)行為的措施等方面，綜合判斷，確定義務(wù)人是否已經(jīng)盡到安全保障義務(wù)。 　　具體說來，如何判斷義務(wù)人是否履行了安全保障義務(wù)，可以從四個方面加以把握： 　　第一，法定標(biāo)準(zhǔn)。如果法律對于安全保障的內(nèi)容和義務(wù)人安全保障義務(wù)必須履行的行為有直接規(guī)定時，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守

42、法律、法規(guī)的明確規(guī)定判斷。例如，公安部《高層建筑消防管理規(guī)則》規(guī)定，“建筑物內(nèi)的走道、樓梯、出口等部位，要經(jīng)常保持暢通，嚴(yán)禁堆放物品。疏散標(biāo)志和指示燈要完整好用。”這就是一種法定標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量高層建筑所有者或管理者是否盡到對火災(zāi)的預(yù)防義務(wù)的一條法定判斷標(biāo)準(zhǔn)。違反這個標(biāo)準(zhǔn)，造成了被保護(hù)人的人身損害或財產(chǎn)損害，就構(gòu)成了違反安全保障義務(wù)。 　　第二，特別標(biāo)準(zhǔn)。對于未成年人的安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采用特別標(biāo)準(zhǔn)。這樣的標(biāo)準(zhǔn)是，如果在一個經(jīng)營活動領(lǐng)域或者一個社會活動領(lǐng)域，存在對兒童具有誘惑力的危險時，經(jīng)營者或者社會活動組織者必須履行最高的安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取的保障義務(wù)包括：其一，消除這個危險，使之不能發(fā)

43、生；其二，使未成年人與該危險隔絕，使其無法接觸這個危險；其三，采取其他措施，保障不能對兒童造成損害。沒有實施這些保障措施，即為違反安全保障義務(wù)。 　　第三，善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)。如果法律沒有規(guī)定確定的標(biāo)準(zhǔn)，是否履行了安全保障義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，要高于侵權(quán)行為法上的一般人的注意標(biāo)準(zhǔn)。在美國侵權(quán)行為法中，對于受邀請而進(jìn)入土地利益范圍的人，土地所有人或者占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)是很高的，標(biāo)準(zhǔn)是要保證受邀請人的合理性安全。這種安全注意義務(wù)可以擴(kuò)展到保護(hù)受邀請者免受第三者的刑事性攻擊。在法國，最高法院在判例中認(rèn)為，在欠缺法定的作為義務(wù)的情況下，行為人是否對他人負(fù)有積極作為的義務(wù)，應(yīng)根據(jù)善良家父的判斷標(biāo)準(zhǔn)

44、加以確立。如果被告在一個善良家父會積極作為時卻沒有作為，即表明被告有過錯，在符合其他責(zé)任構(gòu)成的條件下即應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。 善良家父、保障合理性安全的標(biāo)準(zhǔn)，就是善良管理人注意的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)與羅馬法上的“善良家父之注意”和德國法上的“交易上必要之注意”相當(dāng)，都是要以交易上的一般觀念，認(rèn)為具有相當(dāng)知識經(jīng)驗的人，對于一定事件的所用注意作為標(biāo)準(zhǔn)，客觀地加以認(rèn)定。行為人有無盡此注意的知識和經(jīng)驗，以及他向來對于事務(wù)所用的注意程度，均不過問，只有依其職業(yè)斟酌，所用的注意程度應(yīng)比普通人的注意和處理自己事務(wù)為同一注意要求更高。這種注意的標(biāo)準(zhǔn)，是使用客觀標(biāo)準(zhǔn)。 　　第四，一般標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)分為兩方面。一方面

45、，經(jīng)營者或者社會活動組織者對于一般的被保護(hù)人，例如主動進(jìn)入經(jīng)營場所或者社會活動場所的人，或者對于非法進(jìn)入者，所承擔(dān)的義務(wù)就是對于隱蔽性危險負(fù)有告知義務(wù)，對這種告知義務(wù)沒有履行，則構(gòu)成違反安全保障義務(wù)。例如，對于進(jìn)入商場不是意欲購買物品，只是要通過商場的過道的人，經(jīng)營者只對隱蔽危險負(fù)有告知義務(wù)，并非承擔(dān)善良管理人的注意義務(wù)。另一方面，經(jīng)營者或者社會活動組織者對于受邀請者進(jìn)入經(jīng)營領(lǐng)域或者社會活動領(lǐng)域的一般保護(hù)事項，例如商場、列車、公共交通工具遭受竊賊侵害的危險，負(fù)有一般的告知義務(wù)和注意義務(wù)，并非遭受竊賊損害，都是義務(wù)人違反安全保障義務(wù)。 　　（4）違反安全保障義務(wù)行為的具體形式 　　按照上

46、述標(biāo)準(zhǔn)，以下四種行為是違反安全保障義務(wù)的行為：第一，怠于防止侵害行為。對于負(fù)有防范制止侵權(quán)行為的安全保障義務(wù)的人，沒有對發(fā)生的侵權(quán)行為進(jìn)行有效的防范或制止。第二，怠于消除人為的危險情況。這就是對于管理服務(wù)等人為的危險狀況沒有進(jìn)行消除。第三，怠于消除經(jīng)營場所或者活動場所具有傷害性的自然情況。例如設(shè)施、設(shè)備存在的不合理危險，沒有采取合理措施予以消除。第四，怠于實施告知行為。對于經(jīng)營場所或者社會活動場所中存在的潛在危險和危險因素，沒有盡到告知義務(wù)，亦為未盡適當(dāng)注意義務(wù)。對于上述安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，如果超出了合理限度范圍，即使造成了進(jìn)入經(jīng)營或者活動領(lǐng)域的人的損害，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 　　2．

47、負(fù)有安全保障義務(wù)的相對人受到損害 　　構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備損害事實要件。這種損害事實，包括人身損害和財產(chǎn)損害。人身損害是受保護(hù)人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到損害的事實，不過僅僅是身體權(quán)受到損害的話，應(yīng)當(dāng)是輕微的損害，在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中較為少見。因此，違反安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任所保護(hù)的是人的健康權(quán)和生命權(quán)。財產(chǎn)損害實施是由于違反安全保障義務(wù)行為造成了受保護(hù)人的財產(chǎn)或者財產(chǎn)利益受到損害的事實。這種財產(chǎn)損害事實，一般是指財產(chǎn)的直接損失，即違反安全保障義務(wù)的行為所直接造成的財產(chǎn)損失，而不是債權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)中的期待利益的損失。 　　侵害生命權(quán)、健康權(quán)的損害事

48、實中，包括精神痛苦的損害事實，對此可以請求精神損害撫慰金賠償。 　　3．損害事實與違反安全保障義務(wù)行為之間具有因果關(guān)系 　　在違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中，義務(wù)人的違反義務(wù)行為與受保護(hù)人的損害之間，應(yīng)當(dāng)具有引起與被引起的因果關(guān)系。不過，由于違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的類型不同，這種因果關(guān)系的要求也不相同。 　?。?）不同侵權(quán)行為類型的因果關(guān)系要求 　　在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中，由于其侵權(quán)行為類型不同，對因果關(guān)系要件的要求也不同。 　　第一，在違反安全保障義務(wù)行為直接造成損害事實的情況下，對因果關(guān)系的要求應(yīng)當(dāng)是直接因果關(guān)系，違反安全保障義務(wù)行為是損害發(fā)生的原因。例

49、如，在設(shè)施、設(shè)備違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為、服務(wù)管理違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為和對兒童違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為中，對于因果關(guān)系要件的要求，是具有確定的直接因果關(guān)系，表現(xiàn)為，違反安全保障義務(wù)的行為就是引起受保護(hù)人損害事實的原因。 　　第二，在防范、制止侵權(quán)行為違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，對于因果關(guān)系的要求比前三種侵權(quán)行為的要求為低，其侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是間接因果關(guān)系，違反安全保障義務(wù)行為僅僅是損害發(fā)生的間接原因，不要求是直接原因。這是因為，侵權(quán)行為人對受保護(hù)人所實施的侵權(quán)行為，就是直接針對受保護(hù)人的，并且直接造成了受保護(hù)人的損害。這種情形，該侵權(quán)行為是受保護(hù)人受到損害的全部原因。但

50、是，負(fù)有安全保障義務(wù)人的違反安全保障義務(wù)行為也是造成受保護(hù)人的損害的全部原因，因為如果其盡到了保護(hù)義務(wù)，就會完全避免這種損害。事實上，安全保障義務(wù)人的行為是受保護(hù)人受到損害的一個必要條件，也具有因果關(guān)系，只是這種因果關(guān)系并不那么直接而已。 　?。?）不同損害事實的因果關(guān)系要求 　　在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中，對于不同的損害事實的因果關(guān)系也有不同的要求。對于人身損害事實，應(yīng)當(dāng)適用相當(dāng)因果關(guān)系作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，違反安全保障義務(wù)行為是損害事實的發(fā)生的適當(dāng)條件的，即構(gòu)成因果關(guān)系要件，應(yīng)當(dāng)對該損害事實承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于財產(chǎn)損害事實，則應(yīng)當(dāng)以直接因果關(guān)系作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，違反安全保障義務(wù)的行為是損

51、害事實發(fā)生的原因時，才能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。 　　4．違反安全保障義務(wù)行為的行為人具有過錯 　　構(gòu)成違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任，行為人應(yīng)當(dāng)具有過錯。 　?。?）過錯性質(zhì) 　　違反安全保障義務(wù)人的過錯性質(zhì)，是未盡注意義務(wù)的過失，不包括故意。如果違反安全保障義務(wù)人在造成損害中具有故意，包括直接故意和間接故意，則不屬于這種侵權(quán)行為類型，而是故意侵權(quán)。這種過失的表現(xiàn)，就是應(yīng)當(dāng)注意而沒有注意，是一種不注意的心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)實際地表現(xiàn)在其違反安全保障義務(wù)的行為中，應(yīng)當(dāng)通過對其行為的考察作出判斷。具體說，違反安全保障義務(wù)的行為人有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)，是否達(dá)到了法律、法規(guī)、規(guī)章等所要求達(dá)到的注意義務(wù)，

52、或者是否達(dá)到了同類經(jīng)營者、社會活動組織者所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度，或者是否達(dá)到了誠信、善良的經(jīng)營者、社會活動組織者所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。 　　（2）過錯的證明責(zé)任 　　違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任適用過錯推定原則，因此，過錯的證明實行舉證責(zé)任倒置。這就是，只要受害人證明義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)，并且已經(jīng)造成了受害人的損害，就直接從損害事實和違反安全保障義務(wù)的行為中推定義務(wù)人有過失。如果義務(wù)人認(rèn)為自己沒有過錯，應(yīng)當(dāng)自己舉證，證明自己沒有過錯。證明自己沒有過錯的，推翻過錯推定，義務(wù)人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；反之，不能證明或者證明不足的，過錯推定成立，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。 　?。?）義務(wù)人如何證明自己沒有過錯

53、 　　嚴(yán)格地說，義務(wù)人證明自己沒有過錯是較難的。因為推定過錯的基礎(chǔ)是行為人違反安全保障義務(wù)，受害人已經(jīng)證明了行為人違反安全保障義務(wù)，那么，在違反安全保障義務(wù)的行為中實際上已經(jīng)包含了過錯。義務(wù)人如果要證明自己沒有過錯，應(yīng)當(dāng)做到：證明自己的注意標(biāo)準(zhǔn)是什么，自己的行為已經(jīng)達(dá)到了這樣的注意標(biāo)準(zhǔn)，因此沒有過失；或者證明自己雖然沒有達(dá)到要求的注意標(biāo)準(zhǔn)，但是另有抗辯的原因，或者由于不可抗力，或者由于自己意志以外的原因，或者是第三人的原因行為所致，等等。義務(wù)人能夠證明這些內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有構(gòu)成過錯要件，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。 　　四、違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為類型與侵權(quán)責(zé)任形態(tài) 　?。ㄒ唬┻`反安全保障義務(wù)

54、的侵權(quán)行為類型 　　違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為分為四種具體類型。 　　1．設(shè)施設(shè)備違反安全保障義務(wù) 　　經(jīng)營場所或者社會活動場所設(shè)施設(shè)備必須符合國家的強制標(biāo)準(zhǔn)要求，沒有國家的強制標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者達(dá)到進(jìn)行此等經(jīng)營活動所需要達(dá)到的安全標(biāo)準(zhǔn)。具體的要求，首先是建筑物的安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)符合《建筑法》和《建筑工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的質(zhì)量要求，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過建筑行政管理部門驗收合格，不得存在安全隱患。其次是消防方面的標(biāo)準(zhǔn)，必須符合《消防法》、《高層建筑消防管理規(guī)則》、《營業(yè)性演出管理條例》等的規(guī)定，經(jīng)營場所和活動場所必須配備必要的消防設(shè)備、報警設(shè)施、緊急疏散標(biāo)志和疏散圖等，并保證一直處

55、于良好狀態(tài)。再次是電梯的安全標(biāo)準(zhǔn)，實行安全使用證制度，安全年檢制度，日常維護(hù)保養(yǎng)制度，防止出現(xiàn)危險。最后是其他相關(guān)配套設(shè)施設(shè)備，必須經(jīng)常地、勤勉地進(jìn)行維護(hù)，使它們一直處于良好、安全的運行狀態(tài)，符合安全標(biāo)準(zhǔn)。 　　經(jīng)營者、社會活動組織者的設(shè)施設(shè)備違反安全保障義務(wù)，就是在提供服務(wù)的場所，在上述四個方面所設(shè)置的硬件沒有達(dá)到保障安全的要求，存在缺陷或者瑕疵，造成了他人的損害。因此，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。例如，某商場在通道上安裝的玻璃門未設(shè)置警示標(biāo)志，一般人很難發(fā)現(xiàn)這是一扇門，顧客通過時撞在門上，造成傷害。對此，商場應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任。 　　2．服務(wù)管理

56、違反安全保障義務(wù) 　　經(jīng)營者或者社會活動組織者的在服務(wù)管理方面的安全保障義務(wù)，主要包括以下三個方面： 　　第一，加強管理，提供安全的消費、活動環(huán)境。經(jīng)營者和社會活動組織者在提供服務(wù)的時候，應(yīng)當(dāng)保障服務(wù)的內(nèi)容和服務(wù)的過程是安全的，不能存在不安全的因素和危險，這些要求集中體現(xiàn)在經(jīng)營活動和社會活動的組織、管理和服務(wù)上。例如，涉及到消費者和活動參與者的人身安全和衛(wèi)生安全的經(jīng)營、活動中，應(yīng)當(dāng)保障人身安全和衛(wèi)生，地面不得存在油漬和障礙，應(yīng)當(dāng)定期消毒，防止傳染病的傳播，等等。 　　第二，堅持服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，防止出現(xiàn)損害。在經(jīng)營和活動中，應(yīng)當(dāng)按照確定的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，不得違反服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。例如，飯店服務(wù)人員沒

57、有擦干凈地板留有污漬，顧客踩在上面滑倒造成傷害，構(gòu)成人身損害賠償責(zé)任。對此，美國麥當(dāng)勞熱飲傷害案具有借鑒意義。美國新墨西哥州一家麥當(dāng)勞餐廳，一位79歲的老太太Stela Liebeck買了一杯熱咖啡，當(dāng)打開杯蓋飲用時，不慎將一些咖啡潑在了腿上，確診為三度燙傷。據(jù)調(diào)查，咖啡的飲用標(biāo)準(zhǔn)溫度應(yīng)當(dāng)是華氏140度左右，超過華氏155度就由燙傷的危險了。而當(dāng)時麥當(dāng)勞提供的咖啡溫度在華氏180度至190度之間。在被麥當(dāng)勞的熱咖啡燙傷后，老太太將麥當(dāng)勞告上法庭，稱麥當(dāng)勞沒有提示熱咖啡的溫度，造成自己的傷害。法院認(rèn)為，承擔(dān)服務(wù)職責(zé)的大公司應(yīng)當(dāng)善待每一個顧客，不能因為自己的過失使顧客受到損害，因此判決麥當(dāng)勞公司承

58、擔(dān)270萬美元的懲罰性賠償金。自此，麥當(dāng)勞在公司的所有熱飲杯上都加印了“小心燙口”的標(biāo)志。 　　第三，必要的提示、說明、勸告、協(xié)助義務(wù)。在經(jīng)營或者社會活動中，如果存在不安全因素，例如可能出現(xiàn)傷害或者意外情況，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行警示、說明。對于可能出現(xiàn)的危險應(yīng)當(dāng)對消費者或者參與者進(jìn)行合理的說明，對于有違于安全的消費者或者參與者進(jìn)行勸告，必要時還要通知公安部門進(jìn)行必要的強制。對于已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生的危險，經(jīng)營者或者組織者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極的救助，以避免損失的發(fā)生和擴(kuò)大，發(fā)生火災(zāi)，必須組織工作人員進(jìn)行疏導(dǎo)和疏散，進(jìn)行安全轉(zhuǎn)移。同時，對于大型的，多人參加的活動，必須按照限定的數(shù)額售票，不得超員。 　　服務(wù)管

59、理違反安全保障義務(wù)，就是經(jīng)營者或者組織者的工作人員違反上述安全保障義務(wù)，存在瑕疵或者缺陷，因此造成他人損害，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。 　　3．對兒童違反安全保障義務(wù) 　　兒童是祖國的未來，是民族的未來，因此法律對兒童予以特別的關(guān)照和保護(hù)。因此，對兒童的保護(hù)適用特別標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者或者社會活動組織者必須竭力做到保護(hù)兒童的各項措施，以保障兒童不受場地內(nèi)具有誘惑力危險的侵害。經(jīng)營者或者社會活動組織者對兒童違反安全保障義務(wù)，造成兒童的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 　　4．防范制止侵權(quán)行為違反安全保障義務(wù) 　　對于他人負(fù)有安全保障義務(wù)的經(jīng)營者或者社會活動組織者，在防范和制止他人侵害方面未盡義務(wù)，造成受保護(hù)

60、人損害的，也構(gòu)成違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，是一種特定的類型。前文所述的銀河賓館案，就是典型案例。 　　（二）違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的責(zé)任形態(tài) 　　違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的賠償責(zé)任分為三種：直接責(zé)任、替代責(zé)任和補充責(zé)任。 　　1．直接責(zé)任 　　直接責(zé)任，就是違法行為人對自己實施的行為所造成的他人人身損害和財產(chǎn)損害的后果由自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。從經(jīng)營者或者社會活動組織者的經(jīng)營或者活動而言，違反安全保障義務(wù)造成受保護(hù)人的人身損害，自己承擔(dān)責(zé)任，就是直接責(zé)任。在設(shè)施設(shè)備違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為、服務(wù)管理違反安全保障義務(wù)和對兒童違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，違反安全保障

61、義務(wù)的行為人如果是單一的自然人主體，那么他就要承擔(dān)直接責(zé)任。 　　直接責(zé)任的特點是：第一，是違法行為人自己實施的行為；第二，是違法行為人自己實施的行為造成的損害；第三，是自己對自己實施的行為所造成的損害，由自己承擔(dān)責(zé)任。這三個特點，都突出了一個概念，就是“自己”，因此，直接責(zé)任就是“自己的責(zé)任”，是為自己的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。 在一般侵權(quán)行為中，行為人和責(zé)任人是同一人，行為人對自己實施的行為承擔(dān)后果責(zé)任，即自己造成的損害自己賠償，不能由沒有實施違法行為的人承擔(dān)賠償責(zé)任。前述的三種侵權(quán)行為，都是經(jīng)營者或者社會活動組織者自己實施的行為造成受保護(hù)人的人身損害，要自己承擔(dān)責(zé)任，符合直接責(zé)任的特

62、點。 　　2．替代責(zé)任 　　但是，如果經(jīng)營者或者社會活動組織者是法人或者雇主，違反安全保障義務(wù)的具體行為人是經(jīng)營者或者社會活動組織者的工作人員或者雇員，而且符合法人侵權(quán)或者雇主責(zé)任的法律要求，那么，在設(shè)施設(shè)備違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為、服務(wù)管理違反安全保障義務(wù)和對兒童違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，這種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)實際上是替代責(zé)任，而不是直接責(zé)任。 　　對此，應(yīng)當(dāng)適用《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條規(guī)定，確定侵權(quán)責(zé)任。 　　因此，無論是經(jīng)營者或者社會活動組織者自己違反安全保障義務(wù)，還是其雇員或者工作人員違反安全保障義務(wù)，都是要由作為經(jīng)營者或者社會活

63、動組織者的法人、其他組織或者雇主承擔(dān)責(zé)任的。不過，如果經(jīng)營者或者社會活動組織者的雇員或者成員違反安全保障義務(wù)造成損害的，經(jīng)營者或者社會活動組織者在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，可以向有過錯的雇員或者成員求償。 　　3．補充責(zé)任 　　《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條第2款規(guī)定：“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，

64、在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，防范制止侵權(quán)行為違反安全保障義務(wù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，就是補充責(zé)任。按照這一規(guī)定，防范制止侵權(quán)行為違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，是指第三人侵權(quán)導(dǎo)致受害人損害的，安全保障義務(wù)人對此有過錯，在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)所承擔(dān)的相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。 　　侵權(quán)法上的補充責(zé)任，是指兩個以上的行為人違反法定義務(wù)，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權(quán)利受到同一損害，各個行為人產(chǎn)生同一內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，受害人享有的數(shù)個請求權(quán)有順序的區(qū)別，首先行使順序在先的請求權(quán)，該請求權(quán)不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)時，再行使另外的請求權(quán)的侵

65、權(quán)責(zé)任形態(tài)。 　　侵權(quán)補充責(zé)任的基本規(guī)則是： 　　第一，在侵權(quán)補充責(zé)任形態(tài)中，即構(gòu)成直接責(zé)任與補充責(zé)任的競合時，受害人應(yīng)當(dāng)首先向直接責(zé)任人請求賠償，直接責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。直接責(zé)任人承擔(dān)了全部賠償責(zé)任后，補充責(zé)任人的賠償責(zé)任終局消滅，受害人不得向其請求賠償，直接責(zé)任人也不得向其追償。 　　第二，受害人在直接責(zé)任人不能賠償、賠償不足或者下落不明，無法行使第一順序的賠償請求權(quán)時，可以向補充責(zé)任人請求賠償。補充責(zé)任人應(yīng)當(dāng)滿足受害人的請求。補充責(zé)任人的賠償責(zé)任范圍，就是直接責(zé)任人不能賠償?shù)牟糠?，即直接?zé)任人不能全部賠償?shù)?，則承擔(dān)全部賠償責(zé)任；直接責(zé)任人賠償不足的，只承擔(dān)賠償不足部分的賠償責(zé)任。 　　第三，補充責(zé)任人在承擔(dān)了補充的賠償責(zé)任之后，產(chǎn)生對直接責(zé)任人的追償權(quán)，有權(quán)向直接責(zé)任人請求承擔(dān)其賠償責(zé)任。直接責(zé)任人有義務(wù)賠償補充責(zé)任人因承擔(dān)補充責(zé)任而造成的全部損失。 　　因此，補充責(zé)任中“補充”的含義包括以下兩個要點： 　　第一，補充責(zé)任的順序是第二位的。直接責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任是第一順序的責(zé)任，補充責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任是第二順序的責(zé)任。因此，補充責(zé)任是補充直接責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。 　　第二，補充責(zé)任的賠償范圍是補充性的。其賠償范圍的大小，取決于直接責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任的大小。直接責(zé)任人賠償不足，補充責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任就