論職務(wù)侵權(quán)行為的認(rèn)定及其民事責(zé)任承擔(dān)

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1、論職務(wù)侵權(quán)行為的認(rèn)定及其民事責(zé)任承擔(dān) 　　關(guān)鍵詞： 職務(wù)侵權(quán)行為/法人侵權(quán)/雇主責(zé)任 　　內(nèi)容提要： 職務(wù)行為，是社會文明進(jìn)步和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀產(chǎn)物。隨著社會組織體的繁榮，越來越多的由個人所實施的侵權(quán)被認(rèn)定為職務(wù)侵權(quán)行為，因此，如何區(qū)分個人侵權(quán)行為與職務(wù)侵權(quán)行為，如何在司法上認(rèn)定職務(wù)侵權(quán)行為的成立，從而確定其民事責(zé)任的承擔(dān)，便為當(dāng)今社會比較突出的問題，本文正是著眼于此，結(jié)合民法理論，參考司法判例，對職務(wù)侵權(quán)行為的認(rèn)定及其民事責(zé)任承擔(dān)，提出了自己的理論觀點以及問題的解決方案。 　　隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場交易的日益頻繁和迅捷，

2、尤其是私營和個體經(jīng)濟(jì)的繁榮，職務(wù)行為越來越普遍，職員或者雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中更有可能對無辜的第3人造成損害，從而導(dǎo)致他人人身財產(chǎn)損害的事件層出不窮。如何確認(rèn)這些侵權(quán)行為的性質(zhì)及其責(zé)任承擔(dān)，密切關(guān)系到對受害的第3人的保護(hù)，乃至社會公平正義的維護(hù)。研究職務(wù)侵權(quán)行為的認(rèn)定和民事責(zé)任承擔(dān)，對于民法理論和實踐具有1定意義。從民法的視角來看，職員基于職務(wù)工作的侵權(quán)行為使得僅為雙方主體的職務(wù)關(guān)系進(jìn)1步復(fù)雜化，深入細(xì)致地研究職務(wù)侵權(quán)行為的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)，對于在微觀上實踐民法正義，更好地平衡經(jīng)濟(jì)組織體、職務(wù)人員和第3人的利益，當(dāng)有其價值所在；職務(wù)侵權(quán)案件在我國司法判例中已占有相當(dāng)比例，合理解決相關(guān)問題，對司法公

3、平正義的維護(hù)，同樣當(dāng)有所作為?；诖耍疚母鶕?jù)民法的理論學(xué)說，針對司法操作中的種種分歧和問題，就職務(wù)侵權(quán)行為的認(rèn)定及其民事責(zé)任承擔(dān)，提出自己的1點見解。 　　1、職務(wù)侵權(quán)行為的認(rèn)定 　　所謂職務(wù)侵權(quán)行為是指職務(wù)行為的實施侵害了第3人的合法權(quán)益，對第3人構(gòu)成侵權(quán)的職務(wù)行為。例如，公司甲的法定代表人乙驅(qū)車前往談判地點與公司丙洽談1筆房屋租賃事宜，在乙與丙公司簽訂完租賃合同回來途中，乙不慎將行人丁撞傷。在此，乙撞傷丁的行為則屬于職務(wù)侵權(quán)行為。具體來講，職務(wù)侵權(quán)行為應(yīng)該同時符合以下兩個要素： 　　1、行為人的行為構(gòu)成對第3人的侵權(quán) 　　判例1：趙某系某小學(xué)的學(xué)生，王某系班主任。

4、某日中午放學(xué)后，王某讓趙某為其打開水。趙某在打開水時，右腿被燙傷。法院認(rèn)為：王某不遵守學(xué)校規(guī)定，讓無民事行為能力的趙某為其打開水，不屬于職務(wù)行為，致使趙某被燙傷，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。法院最終判決王某賠償趙某的相關(guān)損失。[1] 　　判例2：某出租公司司機(jī)乙駕駛出租車發(fā)生交通事故，造成行人甲頭部受傷并花去醫(yī)藥費若干。甲以某出租車公司為被告向法院起訴，要求其承擔(dān)損失，法院認(rèn)為司機(jī)乙處于經(jīng)營期間，其行為屬職務(wù)行為，應(yīng)由公司承擔(dān)賠償責(zé)任。判決出租公司賠償甲的損失。[2] 　　行為人對第3人造成損害的行為符合侵權(quán)行為的要件，1般情況下包括行為的違法性、損害后果、行為和損害的因果關(guān)系、行為人的過錯等

5、4個要件，但在特殊侵權(quán)的情況下，是過錯推定或者無過錯，免責(zé)條件等需要具體問題具體分析。如，在上述判例1中，趙某的損害如果學(xué)校管理存在過失，應(yīng)該承擔(dān)監(jiān)護(hù)不周之責(zé)，便屬于特殊侵權(quán)的范疇，但該判例中，趙某的致害原因在于王某讓其去打開水，不適用特殊侵權(quán)的歸責(zé)，而應(yīng)適用1般侵權(quán)的過錯歸責(zé)原則。至于上述判例2中的乙開車撞傷甲的行為，符合1般侵權(quán)行為構(gòu)成要件，在司法實踐中1般按照過錯歸責(zé)原則處理。[3] 　　2、該行為應(yīng)為行為人執(zhí)行職務(wù)的行為 　　對于行為人的哪些侵權(quán)行為屬于職務(wù)侵權(quán)行為，即如何認(rèn)定行為人“執(zhí)行職務(wù)”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取雇主主觀意思擴(kuò)張解釋說，即“應(yīng)指1切與雇用人所命執(zhí)行之職務(wù)通常

6、合理相關(guān)聯(lián)的事項?！盵4]該說以雇主所指示執(zhí)行的事務(wù)為基本范圍，同時認(rèn)為客觀上與執(zhí)行雇主指示的事務(wù)有合理關(guān)聯(lián)性的行為也屬于職務(wù)行為，是主觀說和客觀說相結(jié)合的1種學(xué)說。臺灣判例實務(wù)基本參照該種學(xué)說，對職務(wù)侵權(quán)行為中“執(zhí)行職務(wù)”的解釋為：（1）行為本身即屬職務(wù)之執(zhí)行（包括違法執(zhí)行在內(nèi)）；（2）有客觀事實足以認(rèn)其系執(zhí)行職務(wù)之行為；（3）與執(zhí)行職務(wù)相牽連之行為。由此看來，職務(wù)侵權(quán)行為的認(rèn)定，必須以組織的主觀意思為基礎(chǔ)，即圍繞組織賦予行為人的職務(wù)要求，在執(zhí)行職務(wù)過程中與執(zhí)行職務(wù)具有適當(dāng)關(guān)聯(lián)性的合理范圍內(nèi)都應(yīng)予以考慮。 　　至于如何認(rèn)定“與執(zhí)行職務(wù)具有適當(dāng)關(guān)聯(lián)性”，筆者認(rèn)為實踐中需要綜合參照以下標(biāo)準(zhǔn)

7、：（1）行為人的職務(wù)與侵權(quán)行為之間是否有相當(dāng)因果關(guān)系或相似性，即是否存在通常的可預(yù)見性；（2）侵權(quán)行為所借助的危險工具（如汽車、公章、票據(jù)等）是否是為完成職務(wù)而由組織所提供；（3）該侵權(quán)行為是否發(fā)生在行為人執(zhí)行職務(wù)的時間范圍內(nèi)，發(fā)生的場所是否處于組織的支配領(lǐng)域內(nèi)，組織對此侵權(quán)行為的發(fā)生有無控制的必要性與可能性；（4）行為人實施侵權(quán)行為的主觀意圖如何；（5）執(zhí)行職務(wù)過程中突發(fā)的自然性的個人行為，例如上廁所、引火取暖、吸煙、短暫地休息1會兒，1般應(yīng)認(rèn)定為“與執(zhí)行職務(wù)具有適當(dāng)關(guān)聯(lián)性”；（6）行為人的行為并非實質(zhì)性地偏離完成工作所必須或應(yīng)當(dāng)實施的行為范疇，通常也可以視為“與執(zhí)行職務(wù)具有適當(dāng)關(guān)聯(lián)性”。總

8、之，擴(kuò)大解釋“執(zhí)行職務(wù)”的外延，目的是為了更好保護(hù)受侵害的第3人的利益。 　　從判例1來看，王某讓趙某打開水造成趙某損害的行為，發(fā)生在放學(xué)期間，與學(xué)校聘任王某教課的職務(wù)沒有相當(dāng)因果關(guān)系，按照通常理解，學(xué)?；蛘呃蠋煻疾粦?yīng)讓小學(xué)生去打開水，趙某打開水完全在于王某的指示行為，可見王某讓趙某打開水的行為既不是發(fā)生王某執(zhí)行職務(wù)過程中，又與其執(zhí)行職務(wù)無任何合理聯(lián)系，故該行為系王某的個人行為，不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為。但在判例2中，司機(jī)乙肇事的時間是在其以出租公司的名義經(jīng)營期間，侵權(quán)行為發(fā)生在履行職務(wù)的過程中，作為汽車司機(jī)，過失撞傷行人也是從事這1行業(yè)可以合理遇見到的風(fēng)險，具有相當(dāng)因果關(guān)系，因此，司機(jī)乙的侵

9、權(quán)行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為，由出租公司對受害的第3人直接承擔(dān)責(zé)任。 　　2、職務(wù)侵權(quán)行為的歸責(zé)依據(jù) 　　探尋侵權(quán)型職務(wù)行為的歸責(zé)依據(jù)，其要義在于確定侵權(quán)型職務(wù)行為的責(zé)任主體和歸責(zé)原則。對此，本文認(rèn)為需要從以下3個層面來理解： 　　首先，從1般侵權(quán)法層面來看，即對第3人而言，就侵權(quán)行為本身來說（暫時拋開該行為是否屬于職務(wù)行為），應(yīng)該適用侵權(quán)法的何種歸責(zé)原則來救濟(jì)受到損害的第3人。根據(jù)我國《民法通則》及《民通意見》等相關(guān)法律規(guī)定，在我國民事侵權(quán)領(lǐng)域，1般認(rèn)為包括3種歸責(zé)原則：1種是過錯責(zé)任原則，過錯推定責(zé)任原則是其在實踐中的具體適用；1種是無過錯責(zé)任原則；還有1種是公平責(zé)任原則。[5

10、]本層面解決就侵權(quán)行為是否應(yīng)對第3人承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)責(zé)任的范圍、方式等問題。關(guān)于如何適用我國相關(guān)法律解決這些屬于1般侵權(quán)法方面的問題，本文不再贅述。 　　其次，從侵權(quán)型職務(wù)行為的外部責(zé)任來看，即對第3人而言，責(zé)任承擔(dān)的主體是誰，侵權(quán)型職務(wù)行為制度應(yīng)當(dāng)從兩個方面來解釋：第1，對于負(fù)職人為代表人的職務(wù)行為，授職人直接承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)在于法人具有侵權(quán)行為能力，同理，合伙、獨資企業(yè)等其他組織代表人的職務(wù)行為也應(yīng)視為組織自身的行為，由授職人直接對第3人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第2，對于負(fù)職人為除代表人以外的其他職務(wù)行為，應(yīng)依雇主責(zé)任制度來確定由誰對第3人直接承擔(dān)責(zé)任。在上述情況下，若法律有特別規(guī)定時，應(yīng)從其規(guī)定

11、。 　　再次，從侵權(quán)型職務(wù)行為的內(nèi)部責(zé)任來看，授職人與負(fù)職人之間的內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，侵權(quán)型職務(wù)行為制度亦應(yīng)當(dāng)從兩個方面來解釋：第1，當(dāng)負(fù)職人為代表人時，由于代表人的行為直接被視為法人的行為，代表人的人格為法人所吸收，1般授職人應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。第2，當(dāng)負(fù)職人為代表人以外的其他人時，負(fù)職人具有獨立人格，負(fù)職人與授職人之間的責(zé)任劃分應(yīng)依據(jù)雇主責(zé)任來確定。在上述情況下，法律有特別規(guī)定或雙方有特別約定時，從其規(guī)定或約定。 　　由此，關(guān)于如何對侵權(quán)型職務(wù)行為進(jìn)行歸責(zé)，主要依據(jù)以下兩種理論： 　　1、法人侵權(quán)行為能力理論。對此，理論上存在較大爭議，主要存在3種學(xué)說：第1種學(xué)說認(rèn)為法人沒有

12、侵權(quán)行為能力，此種學(xué)說主要采用法人擬制說立法，認(rèn)為法人的行為只能由其代理人代理，法人對其職務(wù)代理人的行為承擔(dān)責(zé)任，其性質(zhì)是對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。法人對除代理人以外的其他工作人員因執(zhí)行職務(wù)而為的致害行為所承擔(dān)的責(zé)任屬于雇主責(zé)任。[6]第2種學(xué)說認(rèn)為，法人有侵權(quán)行為能力，法人的代表人或者其他工作人員在執(zhí)行職務(wù)中所為的行為都應(yīng)視為法人的行為，不存在雇主責(zé)任。第3種學(xué)說認(rèn)為，法人具有侵權(quán)行為能力，法人代表人的侵權(quán)行為直接視為法人的行為，由法人直接承擔(dān)責(zé)任，而對于其他工作人員的職務(wù)行為，由法人承擔(dān)雇主責(zé)任。本文認(rèn)為，由于我國的通說和立法均采用法人組織體說，顯然第1種學(xué)說不足采；第2種學(xué)說混淆了法人代表人

13、和其他工作人員的法律地位，亦不足??；而第3種學(xué)說不僅區(qū)分了代表人和其他工作人員，契合了我國的立法傳統(tǒng)，而且迎合了現(xiàn)代侵權(quán)法由個人移向團(tuán)體的規(guī)范重點，有利于遏制團(tuán)體致害行為，加強(qiáng)對第3人的保護(hù)，故本文予以采納。 　　2、雇主責(zé)任理論[7] 　　在古羅馬法中，已經(jīng)有了對產(chǎn)生于自己屬員的盜竊或侵害行為的責(zé)任的規(guī)定[8].適應(yīng)社會發(fā)展的需要，近代民法在侵權(quán)法方面，建立了雇主責(zé)任制度。19世紀(jì)以來，隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展，雇用勞動日益普遍，而與工業(yè)發(fā)展相伴生的經(jīng)營風(fēng)險的不斷擴(kuò)大，使雇員在工作過程中不法侵害他人權(quán)益，導(dǎo)致他人遭受損害的可能性大大提高。于是，雇主對雇員侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任被作為1個重要的

14、法律問題提出來?，F(xiàn)在，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇主責(zé)任法律制度。雇主責(zé)任是職務(wù)行為責(zé)任承擔(dān)的1個重要理論分支，它研究的是職務(wù)侵權(quán)行為所造成的責(zé)任承擔(dān)問題。 　　關(guān)于雇主責(zé)任理論，大陸法學(xué)說主要有主體等同說、基于選任和監(jiān)督方面的過失而導(dǎo)致的授職人自己責(zé)任理論、基于報償責(zé)任和危險責(zé)任原理而導(dǎo)致的授職人的代位責(zé)任理論、基于組織活動的特性而導(dǎo)致的授職人自己責(zé)任理論、從對受害人的保護(hù)及法律的社會功能出發(fā)而形成的授職人法律責(zé)任理論等；英美法系主要有控制說、成本收益說、風(fēng)險吸收說、最深口袋說等。其實，各家學(xué)說均有其合理性所在。由于多數(shù)說法并非矛盾意見，而是從不同角度對同1觀點進(jìn)行闡

15、述和論證，因此，筆者認(rèn)為不宜單取1說，而應(yīng)博采眾長，以收相輔相成之功效。在使授職人成為責(zé)任主體這1問題上，各派學(xué)說取向1致，都試圖并且成功地從各個角度找出授職人應(yīng)當(dāng)就負(fù)職人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的種種依據(jù)。學(xué)者梅塞姆甚至認(rèn)為，“歸責(zé)于上的原則，適合現(xiàn)代工業(yè)文明，是1種當(dāng)然自明的制度，無須再為其存在理由提出其他觀點”。[9]然而，對于雇主責(zé)任的歸責(zé)原則、適用范圍等，理論和實務(wù)上尚存爭議。本文認(rèn)為： 　?。?）關(guān)于雇主責(zé)任的適用范圍，對于代表人的侵權(quán)行為按照法人侵權(quán)行為能力理論來處理，而代表人以外的其他負(fù)職人所為的侵權(quán)型職務(wù)行為都應(yīng)適用雇主責(zé)任理論，不論是公司企業(yè)的雇員還是行政事業(yè)單位的職員，也

16、不論是具有勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，都應(yīng)該適用雇主責(zé)任理論。但如何適用該理論，不能像某些學(xué)者認(rèn)為的那樣實行 “拿來主義”，全盤搬用該制度已有的規(guī)定。確實，雇主責(zé)任制度在國外由來已久，經(jīng)過百余年的實踐和討論，在制度理論上已經(jīng)比較完善，該制度適應(yīng)現(xiàn)代社會組織形態(tài)和工業(yè)發(fā)展的要求而不斷豐富其內(nèi)涵，具有較好的適用性，我國應(yīng)適當(dāng)借鑒這1制度。但是，時至今日，由于團(tuán)體侵權(quán)的加劇與個人行為能力的相對削弱，公司社會責(zé)任的加強(qiáng)與保護(hù)社會公眾的立法趨勢的形成，傳統(tǒng)的雇主責(zé)任制度在侵權(quán)型職務(wù)行為領(lǐng)域顯得力不從心，有些規(guī)定需要在論證國情的基礎(chǔ)上加以修改和完善，因此，雇主責(zé)任制度必須配合我國其他制度，從職務(wù)侵權(quán)的角度來解決

17、職務(wù)行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任。 　?。?）關(guān)于雇主責(zé)任的歸責(zé)原則，對于雇主應(yīng)適用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，雇主責(zé)任是否應(yīng)以雇員有過失為要件等等，始終未能統(tǒng)1。與此相應(yīng)的是，各國立法多以嚴(yán)格的過錯責(zé)任為原則，如德、日、臺灣民法均規(guī)定雇主能夠證明其已盡選任、監(jiān)督之必要注意，或即使盡此注意仍會發(fā)生損害時，不承擔(dān)賠償責(zé)任。然而司法實踐中卻嚴(yán)格限制免責(zé)條件的適用，使得雇主責(zé)任實際上接近于無過錯責(zé)任，司法實踐修正了立法，關(guān)于免責(zé)法律條款幾近于死亡。實踐和立法產(chǎn)生矛盾的根源在于雇主責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)有所發(fā)展。隨著社會的日益進(jìn)步，營業(yè)性的商事主體，尤其是各種公司法人，承擔(dān)雇主責(zé)任的依據(jù)更多地歸結(jié)為經(jīng)營成本、風(fēng)險吸

18、收、社會義務(wù)等方面原因，從而導(dǎo)致了實踐中無過錯原則的適用。因此在我國，雇主責(zé)任應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，這1點需要在今后的民法典立法中加以確立。 　?。?）關(guān)于我國法律規(guī)定與雇主責(zé)任理論的銜接。雇主承擔(dān)責(zé)任必須具備法律依據(jù)，然而我國《民法通則》對雇主責(zé)任未作明文規(guī)定，相關(guān)的規(guī)定只有兩條，即第43條和第121條。前者規(guī)定了企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任，主要是從交易型職務(wù)行為的角度來規(guī)定，適用在侵權(quán)型職務(wù)行為中，無論從主體的界定還是行為的認(rèn)定上都顯得牽強(qiáng)；后者規(guī)定國家機(jī)關(guān)對其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中致人損害應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，雖然是從侵權(quán)法的角度對職務(wù)行為進(jìn)行規(guī)定，但

19、是卻將主體限定在“國家機(jī)關(guān)工作人員”范圍內(nèi)，不足以成為規(guī)范侵權(quán)型職務(wù)行為的1般性規(guī)定。我國現(xiàn)行《民法通則》對雇主責(zé)任未加明確規(guī)定是1個法律漏洞，需要今后加以立法填補(bǔ)。對于《民法通則》第43條規(guī)定應(yīng)如何在我國司法實踐中適用，前文已經(jīng)進(jìn)行探討。至于《民法通則》第121條的法律適用，這里存在1個問題，就是在解決職務(wù)侵權(quán)時該法律規(guī)定與《國家賠償法》的沖突問題。 　　根據(jù)我國《民法通則》第121 條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄秶屹r償法》第2 條亦規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的

20、合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”這兩條法律規(guī)定有相似之處，本文認(rèn)為在實踐操作應(yīng)從以下3方面來區(qū)分和協(xié)調(diào)：首先，《民法通則》僅規(guī)定以“執(zhí)行職務(wù)”為要件，并不關(guān)注該執(zhí)行職務(wù)的行為是“違法行使職權(quán)”還是合法行使職權(quán)，而《國家賠償法》則強(qiáng)調(diào)“違法行使職權(quán)”，故國家工作人員合法執(zhí)行職務(wù)造成第3人損害時，只能由《民法通則》來調(diào)整。其次，《民法通則》屬于民事規(guī)范，調(diào)整的是民事主體的行為，而《國家賠償法》是根據(jù)憲法（第1條）制定的，是介于行政法與民法的邊緣性法律，它調(diào)整的是國家機(jī)關(guān)及其工作人員作為行政主體違法行使行政職權(quán)或者司法職權(quán)等公法性權(quán)力時造成第3人的損害，并非《民法通則》的特

21、別法，故當(dāng)國家機(jī)關(guān)以民事主體身份行為時，其工作人員執(zhí)行職務(wù)造成的法律后果只能由《民法通則》來調(diào)整。最后，在根據(jù)前述原則分析仍難以區(qū)分法律適用時，由于《國家賠償法》后于《民法通則》制定，屬于調(diào)整國家機(jī)關(guān)及其工作人員損害他人行為的專門性法律規(guī)范，且根據(jù)我國國力較弱的實際國情，1般應(yīng)該優(yōu)先適用《國家賠償法》。 　　3、職務(wù)侵權(quán)行為的民事責(zé)任承擔(dān) 　　職務(wù)侵權(quán)行為的民事責(zé)任承擔(dān)，從責(zé)任主體上看，也可以分為對內(nèi)責(zé)任和對外責(zé)任兩個方面。 　　首先，對外責(zé)任，主要是指由誰來直接對第3人或受害人承擔(dān)責(zé)任。組織對行為人在執(zhí)行職務(wù)過程中因侵權(quán)而造成的損害承擔(dān)賠償義務(wù)。在此項賠償義務(wù)所產(chǎn)生的法律關(guān)

22、系中，受害人是當(dāng)然的權(quán)利主體，至于義務(wù)主體是誰，學(xué)者們有不同看法。1種意見認(rèn)為，組織與行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，是共同的義務(wù)主體[10]；另1種意見認(rèn)為，義務(wù)主體只能是組織，組織是實體法上的當(dāng)事人即加害人和訴訟法上的當(dāng)事人即被告[11].筆者認(rèn)為，1般情況下，在發(fā)生職務(wù)侵權(quán)行為后，根據(jù)法人侵權(quán)理論或雇主責(zé)任理論，組織應(yīng)該承擔(dān)行為的后果，受害人只能向組織請求承擔(dān)責(zé)任。我國的有關(guān)立法規(guī)定和司法上也基本是這樣操作的。在職務(wù)侵權(quán)行為形成的損害賠償法律關(guān)系中，受害人應(yīng)向組織請求承擔(dān)職務(wù)侵權(quán)行為責(zé)任。 　　當(dāng)然，并不是所有的職務(wù)侵權(quán)行為的對外責(zé)任都由組織1方承擔(dān)，在特殊情況下，“對于董事實施的同1

23、侵權(quán)行為，公司因為機(jī)關(guān)理論而要對侵權(quán)行為的受害人負(fù)責(zé)，董事則因為違反了1般侵權(quán)法上的注意義務(wù)而要對侵權(quán)行為的受害人負(fù)責(zé)。公司和董事是此種侵權(quán)行為的共同侵權(quán)人，故必須共同地和連帶地對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?，F(xiàn)代各國民商法對此都作了規(guī)定?！盵12]故當(dāng)行為人為代表人，其在實施職務(wù)侵權(quán)行為時主觀上具有故意或重大過失時，應(yīng)當(dāng)與組織對第3人承擔(dān)連帶責(zé)任。法律規(guī)定代表人與組織承擔(dān)連帶責(zé)任，不僅考慮到他們之間休戚與共的利益關(guān)聯(lián)，更凸顯現(xiàn)代公司法對董事責(zé)任的加重，以平衡其權(quán)力的擴(kuò)張，防止其權(quán)力的濫用，保護(hù)公司的正常經(jīng)營和債權(quán)人的合法權(quán)益。 　　判例3：李某原為甲公司法定代表人。1998年3月16日，李某辭去

24、甲公司經(jīng)理職務(wù)。3月17日，甲公司向各業(yè)務(wù)往來單位發(fā)出函告通知此事。3月30日，李某等人另行注冊成立了乙公司，李某任法定代表人。3月份，甲公司的兩個客戶給甲公司分別開出兩張貨物出庫單，單上所載貨物未征得甲公司同意被乙公司法定代表人的李某提取并結(jié)算。甲公司起訴至法院。法院認(rèn)為李某擅自以自身取代了上訴人甲公司的交易地位，變更了原合同的主體，取得了不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。法院判決李某、乙公司連帶賠償甲公司經(jīng)濟(jì)損失。[13] 　　行為人為代表人時，承擔(dān)連帶責(zé)任主要有兩種立法例，其1，規(guī)定法人原則上應(yīng)對受害人承擔(dān)單獨責(zé)任，但董事等人有過錯的，應(yīng)與法人1起對受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此為

25、日本立法所采。《日本民法典》第44條首先在其第1項規(guī)定法人對其理事或其他代理人因執(zhí)行職務(wù)致人損害承擔(dān)賠償責(zé)任，然后在其第2項規(guī)定“因法人目的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項時表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或其他代理人，負(fù)連帶賠償責(zé)任。”其第266（5）條規(guī)定，“董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時，該董事對第3人也負(fù)連帶損害賠償責(zé)任?！逼?，法人應(yīng)與代表人對受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此為我國臺灣地區(qū)民法典所采。該法第28條規(guī)定，“法人對于其董事或職員因執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任。”這里甚至不考慮代表人有無過錯（此處的過錯不是指加害行為的過錯，而是指決定實施加

26、害行為的過錯）。同時該法第23條規(guī)定，“公司負(fù)責(zé)人，對于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令，致他人受有損害時，對他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)。”這種立法顯示出加重代表人責(zé)任的立法走向。 　　在判例3中，李某作為乙公司的代表人，違法執(zhí)行職務(wù)侵害他人權(quán)利，造成甲公司的損失，法院判決李某乙公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，與國外公司法相關(guān)立法的意旨是1致的。但由于我國《公司法》對此未予規(guī)定，而我國《民法通則》第43條規(guī)定采用的是法人對受害人單獨承擔(dān)民事責(zé)任的方式，對于有過錯的代表人應(yīng)否對第3人承擔(dān)連帶責(zé)任，以及法人是否得對有過錯的代表人享有追償權(quán)，未作直接規(guī)定。因此，法院只能退而求其次，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！眮碜肪坷钅澈鸵夜镜倪B帶責(zé)任。隨著現(xiàn)代侵權(quán)法的團(tuán)體致害行為的加劇，類似判例3的行為并不鮮見，為了保障交易安全，維護(hù)受害第3人以及法 [1]