試析宏觀政策的變動(dòng)能否作為民法上的不可抗力

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1、試析宏觀政策的變動(dòng)能否作為民法上的不可抗力 　　摘要：不可抗力作為合同法上的法定免責(zé)事件，已經(jīng)得到了世界各國學(xué)界的普遍認(rèn)同，但不可抗力包不包括宏觀政策的變動(dòng)各國的理解卻并不一致。本文從比較法、我國立法沿革、我國特定國情三個(gè)方面對(duì)宏觀政策的變動(dòng)究竟屬不屬于不可抗力的范圍這一問題進(jìn)行了分析，認(rèn)為宏觀政策的變動(dòng)應(yīng)當(dāng)作為民事上不可抗力的一種，以期對(duì)當(dāng)事人給予更公正的合同保護(hù)。 　　關(guān)鍵詞：不可抗力;情勢(shì)變更;履行不能;宏觀政策變動(dòng) 　　不可抗力作為法定免責(zé)事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認(rèn)。我國民事立法對(duì)此也有規(guī)定，

2、如《民法通則》第107條規(guī)定："因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。";《合同法》第117條規(guī)定："因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。"; 　　不可抗力作為民法上一項(xiàng)公認(rèn)的制度，它的理論基礎(chǔ)促在于下述事實(shí)：盡管在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)技術(shù)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)，但是人類對(duì)自然和自身的認(rèn)識(shí)仍然存在著種種局限，自然災(zāi)害一如既往的威脅著人類的生產(chǎn)和生活;在社會(huì)生活中，各種人為現(xiàn)象(如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工等)也妨礙著正常的貿(mào)易交往，使許多合同不能履行。如果說天災(zāi)是人類認(rèn)識(shí)自然的能力的局限的結(jié)果，那么人禍則是人類認(rèn)識(shí)自身的能力的局限的結(jié)果。所以從

3、這個(gè)意義上講，不可抗力制度的設(shè)計(jì)就是人類在尊重客觀實(shí)際的情況下，運(yùn)用法律手段合理分配自然風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的公共理性的體現(xiàn)。①在法律上，確立不可抗力制度有著重要的意義：一方面，有利于保護(hù)無過錯(cuò)當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯(cuò)原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則，體現(xiàn)民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人們?cè)趶氖陆灰讜r(shí)，充分預(yù)測(cè)未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)交易的目的。 　　不可抗力作為法律上必不可少的制度，它有著悠久的歷史傳統(tǒng)，不可抗力是一步步發(fā)展到現(xiàn)在的。從西方法制史來看，不可抗力制度肇始于羅馬法。羅馬法將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害

4、的情形稱為事變，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、交通阻斷、法令改廢等。事變分為輕微事變和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見但無法抗拒的外部事實(shí)，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等，若因此而發(fā)生債務(wù)人給付不能的后果，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)。②羅馬法的這一制度為大陸法系各國民商事立法所承繼，如《法國民法典》第1148條規(guī)定："如債務(wù)人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任";，③《德國民法典》雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由，卻也在其民法典第285條規(guī)定"因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致未給付的，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任";。④英美法曾長(zhǎng)期不承認(rèn)不可抗力作

5、為免責(zé)事由的法律地位，而堅(jiān)守絕對(duì)責(zé)任原則，⑤但由于這種認(rèn)識(shí)不符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，在近現(xiàn)代發(fā)生了重大調(diào)整，英美契約法所確立的合同落空(或合同挫折)制度事實(shí)上已將不可抗力包括在內(nèi)。 　　我國現(xiàn)行法中對(duì)不可抗力制度的規(guī)定主要規(guī)定在《民法通則》和《中華人民共和國合同法》中，《中華人民共和國民法通則》第153條規(guī)定："不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象。";《合同法》對(duì)不可抗力的定義沿用了《民法通則》的表述，其第117條第2款規(guī)定："本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。";但是，我國現(xiàn)行的這兩件基本的法律對(duì)不可抗力制度的規(guī)定，只是原則性的

6、，概括性的規(guī)定，并沒有更進(jìn)一步的具體的規(guī)定，把對(duì)不可抗力的認(rèn)定完全交給了司法實(shí)踐，但是在實(shí)踐中，各個(gè)法院對(duì)不可抗力制度的認(rèn)定是不同的，在理論界，對(duì)于不可抗力的范圍，不可抗力和情勢(shì)變更、意外事件的關(guān)系也達(dá)不成共識(shí)。 　　但在我國1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，對(duì)不可抗力制度卻有著明確而具體的規(guī)定，可以為今天的法律所借鑒，在這項(xiàng)法律中，立法者第一次對(duì)不可抗力的概念、效力做出了規(guī)定，該法第24條第3款規(guī)定："不可抗力是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。";;第2款規(guī)定："當(dāng)事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部

7、分責(zé)任";。更有意義的是，該條規(guī)定不可抗力的范圍可以由當(dāng)事人在合同中加以約定(原文為："不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定";)，從而確立了不可抗力的范圍由法定范圍和約定范圍兩部分組成的模式。⑥《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》這一立法表述的價(jià)值在于：一方面，它規(guī)定不可抗力以其具有"不能預(yù)見，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并不能克服";的特征而區(qū)別于其他事件，在一定程度上確立了不可抗力的范圍。另一方面，鑒于世界各國對(duì)不可抗力范圍認(rèn)識(shí)不一，為有利于對(duì)外開放促進(jìn)對(duì)外交往和減少涉外糾紛，允許當(dāng)事人在合同中約定不可抗力的范圍。這是一種靈活的立法選擇。雖然隨著新的《中華人民共和國合同法》的頒布，原來的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)

8、合同法》的規(guī)定已經(jīng)不能再適用，但是其中一些好的規(guī)定，仍然可以作為法律解釋、法律適用甚至是法律制定中的參考。 　　由以上的描述可知，合同法第117條第2款規(guī)定的不可抗力，雖然原則性很強(qiáng)，但并未明確它包含的范圍。而在社會(huì)實(shí)踐中不可抗力涉及面很廣泛。綜觀沿襲羅馬法關(guān)于不可抗力規(guī)定的各國民法，對(duì)不可抗力的范圍界定均沒有規(guī)定，且各國對(duì)這個(gè)問題的理解也不相同，現(xiàn)在一般是將不可抗力分為自然事件和社會(huì)事件兩類。民法理論和現(xiàn)行辭書中對(duì)自然事件的范圍爭(zhēng)議很小，共識(shí)較多，如水災(zāi)、早災(zāi)、蟲災(zāi)、地震、洪水、火山爆發(fā)、海風(fēng)浪等。 　　比較復(fù)雜的問題是社會(huì)事件的范圍。不可抗力中的社會(huì)事件范圍也表較廣泛，

9、目前形成共識(shí)的有：政府更迭、戰(zhàn)爭(zhēng)(全局、局部)、軍事行動(dòng)、動(dòng)亂等。但各國直到現(xiàn)在對(duì)社會(huì)事件范圍的理解還是未能統(tǒng)一，爭(zhēng)議很大。比較突出的事情是，各國對(duì)罷工、反傾銷、政府行為等的認(rèn)定還是不一致。譬如，法國把"失業(yè)";視為特殊的不可抗力。⑦";有關(guān)案例將雇員長(zhǎng)期的和嚴(yán)重的疾病認(rèn)為是不可抗力";。在國際上，一般認(rèn)為政府行為不是不可抗力，而美國各州的合同法和"統(tǒng)一商法典";規(guī)定政府行為是不可抗力。⑧ 　　我國對(duì)不可抗力所包含的社會(huì)事件的具體認(rèn)識(shí)也不統(tǒng)一，特別是對(duì)政府行為分歧大：有的認(rèn)為：因政策的變動(dòng)，導(dǎo)致合同不履行或不能完全履行，不能歸結(jié)為不可抗力，如國家宏觀調(diào)控等。⑨但是，因?yàn)槲覈巧鐣?huì)主義

10、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是在社會(huì)主義國家政府調(diào)控下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。受我國傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，再加上我國剛剛在建立起市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，我國的國內(nèi)大市場(chǎng)還沒有真正的完成，我國的市場(chǎng)還很不成熟，很不完善。因此，政府行為、宏觀調(diào)控將在我國長(zhǎng)期存在。我國的《合同法》中未明確規(guī)定政府行為是不可抗力。但在實(shí)際上由政府行為造成的違約，作為當(dāng)事人是無法抗拒的。如果不將政府行為納人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我國新的合同法未采納原草案第三稿和征求意見稿所提出的情勢(shì)變更原則，有學(xué)者指出情勢(shì)變更原則屬于司法變更的范疇，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)理性，與大陸法系追求的形式理性有明顯區(qū)別，也就是說，情勢(shì)變更原則很難融入大陸法系民法典傳統(tǒng)

11、的邏輯體系之中，在民法典中并無合適的位置。⑩正因?yàn)槿绱耍谖覈鴶U(kuò)大不可抗力的解釋，使不可抗力的范圍包括政府行為、宏觀調(diào)控行為，應(yīng)該并且是正當(dāng)?shù)?。在司法?shí)踐中，法院認(rèn)定政府行為是不可抗力也有實(shí)例，如金源房地產(chǎn)開發(fā)公司與某研究所聯(lián)合建房合同糾紛中，法院認(rèn)可雙方約定不可抗力與政府行為具有同一性質(zhì)，即把政府行為列為不可抗力。 　　綜上所述，雖然我國合同法中對(duì)不可抗力只有原則性的規(guī)定，并沒有明確的規(guī)定它的外延的范圍究竟有哪些。但是通過對(duì)我國合同法的整體結(jié)構(gòu)的分析，應(yīng)該擴(kuò)大對(duì)合同法中不可抗力條款的解釋。通過分析于1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定，可見當(dāng)時(shí)除了規(guī)定了法定不可抗

12、力條款，而且規(guī)定"不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定";。從而也在客觀上擴(kuò)大了不可抗力的適用范圍。通過比較國外的法律，美國各州的合同法和"統(tǒng)一商法典";也規(guī)定了政府行為屬于不可抗力的一種。在我國法院的司法實(shí)踐過程中，政府行為、宏觀調(diào)控政策作為不可抗力也得到了案例的支持。可見將政府的宏觀政策作為不可抗力的一種，是說得通的也是應(yīng)當(dāng)這樣解釋的。政府的宏觀調(diào)控政策，也完全符合我國合同法對(duì)不可抗力內(nèi)涵所做得界定，政府的宏觀調(diào)控政策對(duì)當(dāng)事人來說在絕大多數(shù)情況確實(shí)是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將宏觀政策的變動(dòng)作為我國不可抗力的一種情況，以達(dá)到對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。 　　

13、注釋： 　　①劉凱湘，張海峽.論不可抗力[J].法學(xué)研究，2000(6). 　?、谥軚?羅馬法原論(下冊(cè))[M].商務(wù)印書館，2006：649. 　?、劾詈婆啵瑓莻黝U，孫鳴崗，譯.拿破侖法典[M].商務(wù)印書館，1996：154. 　?、茑崨_，賈紅梅，譯.德國民法典[M].法律出版社，1999. 　　⑤英美合同法與侵權(quán)行為法的理論少有研究不可抗力制度的，其制定法與判例法中也極少有此方面的規(guī)定或先例。筆者曾查閱有關(guān)這方面的論述，如臺(tái)灣東吳大學(xué)楊楨教授所著《英美契約法》(北京大學(xué)出版社2000年版)、北京大學(xué)徐愛國教授所著《英美侵權(quán)行為法》(北京大學(xué)

14、出版社1999年版)、中國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)王軍先生所著《英美合同法判例選評(píng)》(中國政法大學(xué)出版社1995年版)、北京商學(xué)院李仁玉教授所著《比較侵權(quán)法》(北京大學(xué)出版社1996年版，均無不可抗力制度的論述，僅在沈達(dá)明先生的《英美合同法引論》(對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社1993年版)的"合同挫折原則";一章中有少量的論述。 　　⑥祝聰.論不可抗力[J].法學(xué)評(píng)論，2001(4). 　?、咭?法國合同責(zé)任的理論與實(shí)踐[A].民商法論叢(第三卷)[C].法律出版社，1995：245. 　?、嘈焓坑?對(duì)經(jīng)濟(jì)合同法律不可抗力條款的幾點(diǎn)建議[J].中外法學(xué)，1993(5). 　　⑨張宇民，王列勝.最新合同糾紛防范與處理實(shí)務(wù)全書[M].中國物價(jià)出版社，2009：124. 　?、怅P(guān)濤.情勢(shì)變更原則辨[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))，2010(4). 　　孫琬鐘，吳浩.最新合同法實(shí)務(wù)全書[M].改革出版社，1999：631.