男女平等就業(yè)的法律思考

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1、 專科畢業(yè)設計（論文） 設計題目： 男女平等就業(yè)的法律思考 系 部： 專 業(yè)： 班 級： 姓 名： 學 號： 指導教師：

2、 職 稱： 20 13 年6月 南京 摘 要 女性在職場中生存卻有著比男性更多的困擾與差異，這其中既有社會的因素，也與女性自身的價值觀念有關。女性在職場生存，需要具備學歷、能力、關系、容貌、金錢等資本，而事業(yè)與家庭之間的平衡則是擺在職業(yè)女性面前的又一道難題。當事業(yè)與家庭兼?zhèn)鋾r，工作的壓力，競爭的激烈，感情的煩惱，家務的瑣碎，對子女的操心以及對未來的擔憂，各種困難如重重枷鎖般桎梏著職業(yè)女性。我國女性事業(yè)的發(fā)展態(tài)勢是怎樣的？如何改變就業(yè)中女性的弱勢地位，實現(xiàn)兩性在職場中

3、的平等，促進社會文明和諧發(fā)展？本文將就這些問題進行探討。 關鍵詞 女性 職場 家庭 弱勢地位 平等 I Abstract Women in the workplace survival has plagued with more differences than men, which both social factors, and the women’s own values about. Women in the workplace, need to have degree, ability,

4、 relationship, looks, money capital, and a balance between career and family is also a difficult problem in front of occupation women. When both career and family, work pressure, fierce competition, feelings of worry, the trivial housework, for their children to worry about and worry about the futur

5、e, all kinds of difficulties such as heavy chains as the shackles of occupation women. The development situation of Chinas women’s career is what? How to change the employment of women in a weak position, to achieve gender equality in the workplace, and promote the harmonious development of society

6、civilization? This paper will discuss these issues. Keywords Female workplace family the weak position equality II 目 錄 摘 要 I 1 緒論 1 2 男女就業(yè)的現(xiàn)狀及女性就業(yè)所面臨的問題 1 2.1 男女就業(yè)的現(xiàn)狀 1 2.2 目前女性就業(yè)面臨的主要問題 3 2.2.1 雙重角色轉化的挑戰(zhàn) 3 2.2.2 歧視性的就業(yè)待遇和就業(yè)政策 3 2.2.3 女性的社

7、會保障權益實現(xiàn)程度低 3 3 中國男女平等就業(yè)問題的相關法律及其缺陷 3 3.1 相關法律 3 3.1.1 憲法性文件中的男女平等 3 3.1.2 法律中的男女平等就業(yè)權 4 3.1.3 政府其他的相關文件 4 3.2 現(xiàn)有的法律依據(jù)上的缺陷 4 3.2.2 對企業(yè)的要求過于苛刻 5 3.2.4 處理的機構不明確 7 3.2.5 程序繁瑣，救濟時效性差 7 3.2.6 救濟途徑上的反思 8 4 促進男女平等就業(yè)的法律建議 8 4.1 設置禁止性別歧視的專門機構 8 4.1.1 國外平等就業(yè)法中的專門機構 9 4.1.2 我國的男女平等就業(yè)

8、委員會 9 4.2 創(chuàng)立保障女性平等就業(yè)權的專門程序 10 4.2.1 關于禁止就業(yè)性別歧視的專門程序與原有的司法程序銜接的問題 10 4.2.2 調(diào)查處理程序 11 4.3 男女平等就業(yè)法中的法律監(jiān)督和違法責任力度應加大 12 結 論 13 致 謝 14 參 考 文 獻 15 III 1 緒論 近年來人們由于男女平等的問題上越來越關注，且女性的地位相對于過去而言提高很多。然而，在現(xiàn)實的角度來看，男女從先天條件上來看就是兩類不同優(yōu)勢和劣勢的載體。比如女性較男性的就業(yè)機會和職場地位處于劣勢。 目前女性就業(yè)面臨的主要問題。一是雙重角色轉化的

9、挑戰(zhàn)。二是歧視性的就業(yè)待遇和就業(yè)政策。我國女性事業(yè)的發(fā)展態(tài)勢是怎樣的？如何改變就業(yè)中女性的弱勢地位，實現(xiàn)兩性在職場中的平等，促進社會文明和諧發(fā)展？本論文將就這些問題進行探討。 2 男女就業(yè)的現(xiàn)狀及女性就業(yè)所面臨的問題 2.1 男女就業(yè)的現(xiàn)狀 社會主義市場經(jīng)濟在政府的強有力的宏觀調(diào)控下，能夠充分發(fā)揮社會主義制度的優(yōu)越性，比資本主義市場經(jīng)濟能更好、更強地保證社會公正的實現(xiàn)，把男女平等提到基本國策的高度加以努力地實現(xiàn)。社會主義市場經(jīng)濟條件下，人流、物流、信息流的頻繁聯(lián)動，增強了人們普遍交往的需要和能力，各種提高勞動者素質的手段和就業(yè)機會的增多等等，這些因素為社會公正和男女平等的實現(xiàn)提供

10、了歷史上從未有過的有利條件。但同時也不能不看到，比起計劃經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟體制下的利益驅動、市場機制（效率、效益機制，成本、產(chǎn)值機制等)的作用是冷酷無情的。 縱觀每年一度的大學生就業(yè)市場就能看出存在性別歧視現(xiàn)象；不僅如此，在文化程度相對較低的農(nóng)民工就業(yè)市場中，性別歧視現(xiàn)象也比較明顯。少數(shù)用人單位在招聘時會直接對性別作出限制，而更多的用人單位則以工作辛苦、壓力大、難以照顧家庭為由，或是在招聘各環(huán)節(jié)設置障礙，將女性排除在外。 此外，在一些如家政、幼教等傳統(tǒng)意義上的女性就業(yè)“專區(qū)”，近年來也逐漸有了男性的身影，這也使得女性在求職競爭中進一步被邊緣化。 據(jù)了解，目前就業(yè)市場中存在的性別歧視現(xiàn)象，

11、仍舊更多地集中在女性身上。女性的生理特點，因婚姻和孕育而產(chǎn)生的撫育幼兒、照顧家庭等問題，是用人單位怕要女性的主要理由。一些用人單位的招聘負責人表示，企業(yè)追求的是利潤，而不是理念上的“道德關懷”。 對于就業(yè)性別歧視，許多女性求職者表現(xiàn)出矛盾心理。一方面，她們認為企業(yè)從節(jié)約成本的角度，青睞于招募男性有一定合理性。但另一方面又覺得很不公平。除了一些需要強體力勞動的崗位之外，大部分工作男女的差別并不大，女性一樣可以勝任很多工作，甚至要優(yōu)于男性。不應當從起點處就設置障礙，讓女性處于更加弱勢的地位。 在就業(yè)領域，女性在第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)都充分發(fā)揮自己的勞動力價值。中南財經(jīng)政法大學2013年5月17日

12、發(fā)布該校2012年就業(yè)“白皮書”，結果顯示：男、女大學生在就業(yè)市場上的競爭力“難分伯仲”。白皮書數(shù)據(jù)顯示，男生在就業(yè)中并無明顯性別優(yōu)勢。該校2012屆碩士畢業(yè)生中，男生簽約就業(yè)率(指簽訂就業(yè)協(xié)議或勞動合同等正式到單位就業(yè)，不含短期、靈活就業(yè)及自主創(chuàng)業(yè)，也不包括升學和出國)為94.47%，女生為92.27%。本科畢業(yè)生當中，男生的簽約就業(yè)率為68.07%，女生為60.89%。碩士研究生到金融單位工作的女生比例為26.67%，反高出男生1.43個百分點。本科生到金融單位工作的女生比例為21.20%，也高出男生2.67個百分點。由此可以看出在某些行業(yè)的兩性就業(yè)日趨合理。特別是第三產(chǎn)業(yè)女性就業(yè)一直有上

13、升的趨勢，女性在第三產(chǎn)業(yè)的部分行業(yè)就業(yè)與男性的差距越來越小，有的甚至超過。但是若進行具體分析，縱觀各個行業(yè)可以看出女性與男性在就業(yè)上仍然存在不可低估的差距，表現(xiàn)在：一是就業(yè)率男多女少。二是就業(yè)結構上的差異。女性一般從事與其傳統(tǒng)角色相關的較低地位的職業(yè)和行業(yè)。在第三產(chǎn)業(yè)的各行就業(yè)中，女性就業(yè)比例依次從高向低是衛(wèi)生、體育和社會福利業(yè)；批發(fā)、零售貿(mào)易和餐飲業(yè)；社會服務；教育、文化藝術和廣播電影電視業(yè)等，這些都具有家庭服務性質。而在享有較高待遇的行業(yè)、具有較高職業(yè)評價和發(fā)展前景的行業(yè)以及享有權力的部門中，女性所占的比率一直較低。三是工資待遇基本低于男性。從行業(yè)職工平均工資來看，較多女性所從事的衛(wèi)生、體

14、育和社會福利業(yè)；批發(fā)、零售貿(mào)易和餐飲業(yè)；社會服務業(yè)；教育、文化藝術和廣播電視業(yè)的四個行業(yè)，從改革開放以來其平均工資在第三產(chǎn)業(yè)中一直是最低的四項。在女性較少的行業(yè)中，女性一般不擔任重要職務，她們的實際工資也必然低于平均工資，男性一般在這些行業(yè)中擔當領導、管理職務，其實際收入相應很高。 而改革開放后，國有、集體企業(yè)將原有的社會服務功能剝離，作為女性就業(yè)保障的單位幼兒入托等福利均已市場化，從而將女性所承擔的生育和家庭照料的責任成本完全轉嫁給企業(yè)，加大了女性的就業(yè)成本。 2.2 目前女性就業(yè)面臨的主要問題 2.2.1 雙重角色轉化的挑戰(zhàn) 當女性逐漸從家庭領域走出來之后，他們面臨

15、著事業(yè)和家庭雙重角色的困境。在傳統(tǒng)的領域內(nèi)，女性仍然無法避免生兒育女，家務勞動。同時，他們得兼顧職業(yè)，完成社會工作。在現(xiàn)實中，女性在確實無法處理家庭和事業(yè)的時候，通常選擇是保住丈夫的事業(yè)，犧牲自己的事業(yè)，自己的追求。隨著社會發(fā)展，男女在共同承擔家務勞動方面有了變化，男性承擔家務勞動不斷增多，但是隨著夫妻的相對收入增加，她們承擔的家務份額并不是成比例減少。無論是哪個收入段的女性，她們所承擔的家務都比丈夫高得多。所以，女性在取得社會領域工作權的同時，社會并沒有及時減輕女性在家庭領域的重任，原有的家庭事務仍是由女性來承擔。 2.2.2 歧視性的就業(yè)待遇和就業(yè)政策 女性在就業(yè)上不僅機會少、行

16、業(yè)層次低，而且即使在同一職業(yè)、行業(yè)領域中，也存在同工不同酬的現(xiàn)象。還有，國家有關男女退休年齡及退休退休金的規(guī)定方面也存在不合理的地方。撇開延長退休年齡之事不提，事業(yè)單位男性是60歲退休，女性是55歲退休；在企業(yè)單位，男性是60歲退休，女性是50歲甚至更早。而工齡的計算和退休金的領取確是按照男女一樣的要求。 2.2.3 女性的社會保障權益實現(xiàn)程度低 現(xiàn)有的各項社會保障項目對女性的覆蓋率均低于男性。女性仍是家庭暴力、家庭虐待最主要和最大的受害者，她們利用法律手段保護自己權益的自覺性不高，直接影響她們自主解決自己的生存發(fā)展問題。 3 中國男女平等就業(yè)問題的相關法律及其缺陷 3.1

17、 相關法律 3.1.1 憲法性文件中的男女平等 1949年9月29日，人民政協(xié)會議第一屆全體會議通過了《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》，在這部被稱為新中國第一部憲法性文件中，關于女性平等就業(yè)權也有規(guī)定，其中第6條就規(guī)定:“中華人民共和國廢除束縛婦女的封建制度。婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化教育的、社會的生活各方面。均有與男子平等的權利。實行男女婚姻自由?！痹诘?2條關于對私人經(jīng)營的企業(yè)的規(guī)定中提出“保護青工女工的特殊利益”的要求。在《中華人民共和國憲法》中，第42條規(guī)定了勞動權利，第48條規(guī)定“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利?！? 3.

18、1.2 法律中的男女平等就業(yè)權 為了將憲法中的男女平等加以貫徹。在1978年6月2日第五屆全國人民代表大會批準了《關于工人退休、退職的暫行辦法》，對男女職工的退休年齡加以規(guī)定，1988年6月28日國務院發(fā)布了《女職工勞動保護規(guī)定》，1992年4月3日第七屆全國人民代表大會第五次會議通過《中華人民共和國婦女權益保障法》，并于2005年8月28日修訂；1994年了月5日全國人大發(fā)布了《中華人民共和國勞動法》，2007年8月30日全國人大通過了《中華人民共和國就業(yè)促進法》，2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了《中華人民共和國勞動合同法》，2008年9月3日國務

19、院制定了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》。 3.1.3 政府其他的相關文件 除了法律之外，還有一些政策也體現(xiàn)了國家對女性就業(yè)權的高度重視，如在2001年5月22 日國務院發(fā)布了《中國婦女發(fā)展綱要( 2001-2010年)》，2009年4月8日國務院發(fā)布了《中國性別平等與婦女發(fā)展狀況》白皮書等。 雖然我國對于女性就業(yè)權的法律政策數(shù)量上一直在增加，但不得不承認的是，我國至今未有一部專門的男女平等就業(yè)法。保障女性平等就業(yè)權的現(xiàn)有法律總體來說有以下三個方面的特征，一是法律條文較為分散，散見于諸部法律文本之中，而非自成一體；二是從保障女性的生理權益為出發(fā)點，基于生理性別的差異，希望給予女

20、性一些特殊的保護，而不是以男性所享有的權利為參照，從社會性別出發(fā)，實現(xiàn)真正的男女平等就業(yè)的目標；三是將女性平等工作權等同為女性的勞動權，而且把法律保障的重點放在了保障勞動安全上，忽略了女性就業(yè)權的前期和后期階段的保障監(jiān)督。 3.2 現(xiàn)有的法律依據(jù)上的缺陷 直接體現(xiàn)禁止就業(yè)性別歧視的法律文本主要分布在《勞動法》、《勞動合同法》以及《婦女權益保障法》中，此外，上至《中華人民共和國憲法》，下到地方的具體政策法規(guī)，都對就業(yè)性別歧視的問題做了規(guī)定，這些看似數(shù)目繁多的法律文件卻都面臨著共同的問題：法律執(zhí)行力不強，司法救濟不完善，男女平等就業(yè)權難保障的現(xiàn)實。在此，筆者以《勞動法》、《勞動合同法》、

21、《婦女權益保障法》為主要的研究對象，借此來分析現(xiàn)有法律制度在男女平等就業(yè)方面的缺失和不力。 3.2.1 立法邏輯混亂 在我國現(xiàn)有的涉及保障男女平等就業(yè)權最多的應屬《勞動法》。而在筆者看來，《勞動法》在保障女性平等就業(yè)權方面不僅實效較差。而且還存在著立法邏輯混亂的弊端，這導致了女性就業(yè)權遭受侵害后難以尋求救濟的困難局面。盡管《勞動法》的出發(fā)點是為了保護女性的勞動權益，但在實體規(guī)定上南轅北轍，試圖依靠這部法律來保障女性平等就業(yè)權，實在是緣木求魚。 在《勞動法》中，第二章第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！钡?3條規(guī)定:“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利

22、。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”而第七章義用不少的篇幅，基于女性的生理特征規(guī)定了用人單位對女性諸多的“禁止”，如對女性孕期、產(chǎn)假、哺乳期的特殊規(guī)定，誠然這一出發(fā)點是為了保護女性，但是該法邏輯在法律的執(zhí)行上卻導致了這樣的一個惡性循環(huán)的后果:即第12條、13條定下了女性保護的基調(diào)，為實現(xiàn)這一目標第七章規(guī)定了具體的措施，由于措施非常嚴厲甚至是苛刻導致了雇主畏于第七章的規(guī)定而不敢聘用女性員工的社會現(xiàn)實，從而使女性平等就業(yè)權遭到侵害，也就是說導致該法的第12條、13條無法執(zhí)行。 另外，《勞動法》調(diào)整的是“勞動者”和“用人單位

23、”之間的基于勞動合同所產(chǎn)生的法律關系，而第七章的用人單位的禁止性規(guī)定都是在用人過程中，也就是說只有當建立了勞動關系。雇主才會要履行第七章的諸多法律義務或者不履行時才一承擔法律責任。如果沒有建立勞動關系，雇主就可以完全規(guī)避這一風險。由此可以看出，《勞動法》扔給了用人單位兩個選擇，要么選擇女性員工，但是要為此承擔第七章違法責任的風險，要么干脆不選擇該女性員工，而《勞動法》無從追究其責任。這個選擇并不難，任何要追求利潤降低風險的企業(yè)都會選擇后者，這也就不難理解為何雇主樂此不疲地將優(yōu)秀的女性員工拒之門外，《勞動法》的弦外之音被他們?nèi)跁炌?，大打法律的擦邊球? 3.2.2 對企業(yè)的要求過于苛刻

24、 在《勞動合同法》中對于女性就業(yè)權的保障最為典型的要數(shù)42條第4款，規(guī)定女職工在孕期、產(chǎn)期、喃乳期的，用人單位不能基于本法的第40條、第41條(即用人單位可合理解聘勞動者的情況)的規(guī)定解除合同。如果一名女性員工，她不能勝任工作，這一切皆是因為她處于懷孕或者哺乳小孩等女性特殊生理期。這對追求利潤最大化得企業(yè)來說是不公平的，必然會造成企業(yè)在下次雇傭女性員工時變得更為謹慎甚至是抵觸。在筆者看來，女性員工因為孕期、哺乳期等生理特征而使得她需要更多的暫時性的保護這本無可厚非，但是承擔這一責任的應當是社會和和政府，政府作為公共事務的管理者，它有能力有義務來合理支配公共財富資源，對這一特殊時期的女性增加相應

25、的社會保障和社會福利。在計劃經(jīng)濟時代下，政企不分，企業(yè)承擔了過多的社會重任，不僅要辦學校，辦醫(yī)院，還要為婦女福利買單，這種思想雖然在改革開放的今天己有所消退，但在這里還是烙下了很強的印記。 在英國，一名女性職工，從懷孕到生產(chǎn)，所有的費用都是由社會福利來提供的，即使在這個時候女性在職場上遭遇了挫折，絲毫也不會影響到孩子的生存安全。相比之下，現(xiàn)在的中國，無論是從醫(yī)療改革推行困難重重，醫(yī)療費用居高不下的社會現(xiàn)實來說，還是從婦女基于自身生理特征的保護的社會福利制度健全的社會必要性來講，其癥結在于政府責任的缺失，社會組織的力量微薄，我們總是希望通過法律硬性地規(guī)定讓企業(yè)來完成社會保障的重要使命，卻忽視了

26、一個客觀性的現(xiàn)實:雇主熱衷的是利潤最大化，加上我國現(xiàn)有法律的不健全，即使法律有這樣的強硬的規(guī)定，也只是徒勞，甚至導致了今天有這么多專鉆法律空隙的雇主且女性平等就業(yè)權遲遲未能實現(xiàn)的社會難題。所謂上有政策，下有對策，這不僅不會有益于保障婦女平等就業(yè)權，反而會破壞法律的執(zhí)行力，損害法律的威嚴。 3.2.3 性別歧視內(nèi)涵不清 在《婦女權益保障法》中，保障女性擁有與男性平等的就業(yè)權是核心內(nèi)容之一，但是整部法律對何為就業(yè)中的性別歧視未作只言片語的界定，既沒有列舉式的規(guī)定，也沒有設定明確清晰的概念。其實，不僅僅是此部法律，在《勞動法》、《勞動合同法》等其他專業(yè)性更強的法律中也存在同樣的問題。 此

27、外，我國是大陸法系國家.法官對于法條的司法適用有很大的被動性，當法律規(guī)定含糊時，法官們往往會保守地拒絕受害人的訴訟請求。 相比之下，我國合灣地區(qū)在《兩性工作平等法》( 2007年修改)中則由專門的一章對性別歧視這一概念加以了列舉式的規(guī)定。如第7條規(guī)定“雇主對求職者或受雇者之招募、甄試、進用，分發(fā)、配置、考績或升遷等，不得因性別而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。”第8條規(guī)定“雇主為受雇者舉辦或提供教育、訓練或其它類似活動，不得因性別而有差別待遇?！钡?條規(guī)定“雇主為受雇者舉辦或提供各項福利措施，不得因性別而有差別待遇。第11條規(guī)定“雇主對受雇者之退休、資遣、離職及解雇，不得因

28、性別而有差別待遇。工作規(guī)則、勞動契約或團體協(xié)約，不得規(guī)定或事先約定受雇者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解雇之理由?！闭怯辛诉@些具體直觀的規(guī)定，使得法院在受理相關案件時有了最為直接的法律依據(jù)，讓女性受損的權利能得到及時有效的救濟，從而提高了法律的執(zhí)行力和實效性。 3.2.4 處理的機構不明確 按照《婦女權益保障法》的規(guī)定，如果女性遭遇了就業(yè)歧視，有權要求有關部門依法處理，或者依法向仲裁機構申請仲裁，或者向人民法院起訴。這里的“有關部門”含糊不清，甚至根本沒有一個專門的處理機構，這樣的立法只會導致兩種結果:要么政出多門，要么相互推諉，而可以肯定的是任

29、何一種情況都不利于保障女性的平等就業(yè)權。 放眼縱觀其他發(fā)達國家和地區(qū)，凡是在保障男女平等就業(yè)權方面做出了卓有成效的都有專門的機構來負責受理這類事務，使其在第一時間介入，并給與受害女性政策、法律、晉升等方面的支持。 美國在解決就業(yè)中性別歧視的問題時，規(guī)定只能由法律規(guī)定一些禁止性內(nèi)容，由于成文法不可能窮盡所有就業(yè)中的性別歧視情況，所以法院有一定的自由裁量權。為了使得就業(yè)歧視能徹底杜絕，為了女性維護自身權利，美國根據(jù)《民權法》的規(guī)定成立了平等就業(yè)機會委員會，由它專門負責就業(yè)中由于性別歧視而產(chǎn)生的申訴、調(diào)節(jié)和訴訟。平等就業(yè)機會委員會是美聯(lián)邦的一個獨立機構，由五位委員組成，均由總統(tǒng)提名，經(jīng)參議院同意

30、后任命的。在1972年后，美國國會又在委員會中增設了執(zhí)行相關事宜的法律總顧問室，主要負責該委員會的訴訟事宜。在地方上，該委員會在美國共設立了50個地區(qū)性機構，加上各州本身所設置的州級公平就業(yè)機構，美國對就業(yè)歧視形成了立體式的法律救濟網(wǎng)絡。 3.2.5 程序繁瑣，救濟時效性差 依據(jù)《婦女權益保障法》的規(guī)定，婦女的合法權益受到侵害的，可以向婦女組織投訴，而婦女組織所承擔的法律義務卻只是協(xié)助被侵害婦女向有關部門申訴。也就是說，女性在遭遇了性別歧視后，首先要得到婦女組織的支持。然而婦女組織的衡量和界定必定會花去一段時間，即便是得到了婦女組織的支持后，還必須向相關的行政部門提出主張，至于能否得

31、到行政主管部門的支持那就另當別論了。再做一個假設，如果行政主管部門認為構成性別歧視的，那么受害人還得繼續(xù)走訴訟之路，而勞動訴訟在我國都是執(zhí)行先裁后審的程序，最后，勝訴后還有個執(zhí)行難的問題。這樣一通繁瑣的程序走下來，即便是受害人獲得了賠償，估計都難以抵充維權費用了。救濟程序復雜，維權成本過高，反過來又會挫傷女性維權的積極性，而導致女性在遭遇性別歧視后忍氣吞聲，不敢言語，卻又助長了這種不良風氣。 《婦女權益保障法》雖然在2005年經(jīng)過了大刀闊斧地修改，男女平等也被提高到了基本國策的層面，但是該法通過至今已近8年之久，它所起到的法律效力并沒有當初修改時那么讓人歡欣鼓舞。該法第四章用極大的篇幅對女性

32、平等的勞動權利(可以理解為就業(yè)權)做了全方位的規(guī)定，如第23條規(guī)定各單位在錄用職工時，不得以性別為由拒絕錄用婦女；第25條規(guī)定在晉職、晉級、評定專業(yè)技術職務等方面，應當堅持男女平等的原則，禁止歧視女性；第27條規(guī)定任何單位不得因結婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工；各單位在執(zhí)行國家退休制度時，不得以性別為由歧視婦女……。這些規(guī)定的出臺無疑是女性同胞最愿意看到的，但是該法在相關的法律責任規(guī)定中卻沒有相應的有力保障。直接導致了這部法律跟前文所提到的法律一樣難逃裝飾之嫌。 3.2.6 救濟途徑上的反思 目前由于我國在保障男女平等就業(yè)權方面的專門立法的缺失，導致了這樣的糾紛

33、要么和其他勞動糾紛一樣.走司法救濟之路，如《就業(yè)促進法》第42條規(guī)定;“違反木法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！被蛘咦鳛樯鐣栴}，向相關的全體組織(主要是婦聯(lián))反映。先訴后裁的司法救濟在前文中已經(jīng)分析了其作為平等就業(yè)權保障時的不便。而婦聯(lián)作為是一個群眾性組織，它在保障女性就業(yè)權方面根本沒有實質意義仁的解決糾紛的權利。 事實上，由于就業(yè)權關系到每一個勞動者的生存，它必然注定了需要一種及時有效的措施來加以救濟和保障。而在一些發(fā)達國家和地區(qū)都設立的專門的途徑和專業(yè)的機構，確保了女性的平等就業(yè)權的實現(xiàn)。 4 促進男女平等就業(yè)的法律建議 為實現(xiàn)男女平等，針對現(xiàn)行立法的漏

34、洞，特提出以下建議： 4.1 設置禁止性別歧視的專門機構 4.1.1 國外平等就業(yè)法中的專門機構 在我國臺灣地區(qū)的《兩性工作平等法》中第5條規(guī)定了專門的機構，各主管機關應設立“兩性工作平等委員會”，負責審議、咨詢以及促進兩性工作平等事項。該法第5條第2款規(guī)定工作平等委員會“應置委員五人至十一人，任期兩年，由具備勞工事務、兩性問題之相關學識經(jīng)驗或法律專業(yè)人士擔任之，其中經(jīng)勞工團體、婦女團體推薦之委員各二人，女性委員人數(shù)應占全體委員人數(shù)二分之一以上?！钡?條規(guī)定“本法所稱主管機關：在‘中央’為‘行政院勞工委員會’；在‘直轄市’為‘直轄市政府’；在‘縣(市)’為‘縣(市)政

35、府’。”也就是說我國臺灣地區(qū)的兩性工作平等委員有準司法性質，能夠做出具有約束力的裁決。 美國的就業(yè)機會均等委員會（ Equal Employment opportunity Commission,簡稱EEOC ）,已是聯(lián)邦政府機構，負責執(zhí)行聯(lián)邦的就業(yè)歧視法，被民眾稱為“就業(yè)警察”。一般而言，對于投訴到EEOC的案件多數(shù)都會被受理，接著進行案件的調(diào)查和評估，這主要通過搜集證人證言、審核企業(yè)遞交或者保存的一些文件等途徑來進行。如果初步證據(jù)顯示用人單位對員工造成了性別歧視，EEOC則會立即向雇主發(fā)出通知，要求其到案說明。在解決問題的過程中，EEOC可以組織調(diào)解，當然調(diào)解必須當事人自愿，只有

36、當事人不愿調(diào)解或者調(diào)解失敗時，EEOC才可做出是否控告雇主的決定以支持受害者尋求司法救濟口而在美國，一般在EEOC的支持下法院很大程度上都會支持員工的訴求。 4.1.2 我國的男女平等就業(yè)委員會 在我國的男女平等就業(yè)法中。必須要建立一個專門的機構，負責來處理就業(yè)中的性別歧視問題的申訴和救濟。一方面我國目前沒有一個專門的保障兩性平等的機構，雖然婦聯(lián)在全國各地都有成立。但作為婦女社會性組織，本身定位就在于救濟而非預防，它更多的承擔的是社會公益職能，而不是專門的法律執(zhí)行保障機構，缺乏專業(yè)性和權威性。除此之外，在我國還有勞動行政主管部門，由于勞動行政主管部門管理的事務較多，既要有行政

37、職能還要肩負起一定的準司法職能，對于性別歧視的監(jiān)管也只是其管理范團中的很小的一部分，其工作重心并非在保障男女平等就業(yè)上，而是在保障勞動安全和勞動監(jiān)管上。所以依法享有勞動監(jiān)管權的勞動行政主管部門在保障男女平等就業(yè)方面工作效率不高。加上它并不能為女性職業(yè)發(fā)展提供完整的保障和救濟，因此就需要成立獨立的、專業(yè)的機構，依法履行維護男女平等就業(yè)權的法律職能。 男女平等就業(yè)法中，專門機構的性質可以是準司法機構，也可以是一種社會組織， 不同的性質決定了它的處理結果的強制執(zhí)行力的不同。這兩種是其他國家和地區(qū)的主要做法，各有所長。如果是準司法機構，那么其處理結果具有了強制約束力，對于受害者利益的救濟是

38、更為直接、更為迅速、相應的維權成本就較低。但又存在一個問題，即這樣的準司法機構如何與我國現(xiàn)有的兩審終審制的司法訴訟制度相銜接？而如果是作為一個社會組織，負責出面調(diào)解，雖然沒有強制執(zhí)行力，但可以給與權利受損女性在后續(xù)的司法程序中提供支持和幫助。 在筆者看來，更傾向于前一種。一方面，我國婦聯(lián)作為一個長久存在的社會組織， 它就己經(jīng)有了支持和幫助女性抵制就業(yè)歧視的職能，可是在現(xiàn)實中由于中國人多地廣，并不是每一位遭受就業(yè)歧視的女性都能獲得這樣的幫助。實踐證明，在我國只有走第一條路，即設立一個準司法機構，如男女平等就業(yè)委員會，或者兩性就業(yè)機會均等委員會等，賦予他們受理就業(yè)中的性別歧視問題，且對

39、當事人具有強制執(zhí)行力和法定約束力?！拌b于就業(yè)歧視的重要性和緊迫性，結合我國國情，可考慮在國務院下設立一個專門的公平就業(yè)委員會，而在各地設立分支機構，實行垂直管理，專門負責就業(yè)歧視事項的協(xié)調(diào)、處理。機構人員可采取三方機制，由勞動行政部門代表、工會代表和用人單位代表組成，并吸納有關專家、顧問參與。同時，授予該機構在受害者不是特定人的情況下有權代表受害人直接提起訴訟之權利，還有權對特別的人或事進行調(diào)查，發(fā)布反歧視的通知或通過訴訟程序限制就業(yè)歧視?！? 該機構的主要功能應當包括:（1）對性別歧視個案的受理、調(diào)查權。這種調(diào)查權的啟動一方面是由受害人自動請求，到委員會主動申告，另一方面還包括該委員

40、會的主動介入，由于有的女性對于法律的無知以及維權的茫然，或者膽小無奈，甚至遭到用人單位的威嚇，這種情況下男女平等委員會的主動介入就顯得非常有必要了。（2）委員會有權決定該案是否構成性別的就業(yè)歧視，并做出相關的制裁。在前面調(diào)查的基礎上，委員會在有確鑿的證據(jù)后可以做出是否構成歧視的決定，并且做出用人單位的賠償建議。 4.2 創(chuàng)立保障女性平等就業(yè)權的專門程序 4.2.1 關于禁止就業(yè)性別歧視的專門程序與原有的司法程序銜接的問題 在前文中筆者已經(jīng)論述了，作為男女平等就業(yè)法中的救濟范圍是寬于勞動法規(guī)中的救濟范圍的，因此要切實的保障男女平等，實現(xiàn)兩性平等就業(yè)，就必須有與其救濟對象相匹

41、配的專門程序.通過設定男女平等就業(yè)委員這一準司法機構，由其接受女性的投訴和申請，并按照一定的程序立項、組織調(diào)查，最后做出具有強制執(zhí)行力的處理決定。 有的人會擔心這樣的程序與我國現(xiàn)有的訴訟制度難以適應，但在筆者看來，該程序事實上是可以與我國現(xiàn)有的司法救濟程序中做到良好銜接，二者并不矛盾。 筆者認為，當事人訴諸平等就業(yè)委員會的法定程序類似于勞動糾紛中作為先訴程序的勞動仲裁，但并不一定必須為訴訟的法定前置程序。如果是在就業(yè)機會上遭受的歧視，即職場的入口和出口，是不能走先仲裁后訴訟的程序的，而在設置了相關的性別歧視救濟程序后，就可以使得其得以救濟。如果是在職場的運營階段產(chǎn)生的歧視，

42、那么應該給與當事人一個自主選擇程序的權利，即究竟是訴諸平等就業(yè)委員會還是直接走先裁后訴的司法救濟之路？由于該委員會決定的強制力和有效性，可以使得當事人在較短的時間內(nèi)解決糾紛，降低維權成本。換句話說，通過平等委員會雖然救濟效力較低，但效率高，見效快，成本低，可以快刀斬亂麻；而作為先裁后訴的勞動糾紛，雖然程序復雜，耗時長久，成本較高，但救濟的法定效力卻較高。這兩種救濟方式可以說各有千秋，而對于不同情況的人可以做出更自由靈活的選擇。當然，當事人對該委員會做出的決定不服，認為侵害了其利益的，可以向人民法院通過行政訴訟的方式來獲得更高層面的救濟。 4.2.2 調(diào)查處理程序 對于性別歧視的個案調(diào)

43、查，男女平等委員會應該可以主動介入或者依申請介入，前者主要是為了防止遭受歧視的員工因為遭遇到了威嚇不敢求助或者因為對法律不了解而不知如何求助的情況，對于遭遇性別歧視的員工的申請應當以書面的形式提交，當然在一些特殊的情形下可以以口頭的方式申請。申請中應包括申請人姓名、被審查單位的名稱、地址，申請的日期和原因，并提交必要的證據(jù)。 在委員會接到性別歧視個案申請后，應當在一定的工作時間內(nèi)完成初步的調(diào)查，調(diào)查委員會可以要求有關主管機關提供相關材料，責令涉案雇主限期到案說明，委任一些相關領域的專家提供專業(yè)的評估意見，以及通過走訪相關證人和實地核查等多種渠道開展調(diào)查。 在調(diào)查完后，男女平等就業(yè)委員會應當

44、形成法定的書面材料，經(jīng)過審議和評估，可做出性別歧視是否成立的認定。如果認為用人單位的違法行為構成性別歧視，那么 該委員會應組織調(diào)解，調(diào)解成功則應簽訂調(diào)解協(xié)議，參照我國民事訴訟法的相關規(guī)定，該調(diào)解協(xié)議對當事人雙方具有法律約束力。當事人不愿調(diào)解或者調(diào)解不成時，該委員會才作為國家強制力的代表依法做出裁決。之所以將調(diào)解前置是因為調(diào)解本身的靈活性，不僅可以降低維權成本，同時又能讓雇主一方能在接受讓步的前提下保障員工平等就業(yè)權，實現(xiàn)一定程度上的雙贏。 4.3 男女平等就業(yè)法中的法律監(jiān)督和違法責任力度應加大 對于任何一部法律，如果缺少了相關的法律監(jiān)督和相應的違法責任的規(guī)制，就很難說這樣的

45、祛律有任何實際的社會約束功效，當然，像憲法這樣的剛性法律并不在此處討論的“法律”之內(nèi)。試問，當一名遭受性別歧視的女性有如何能利用一部雷聲大雨點小的法律來主張自己的權益呢？由此可見，男女平等就業(yè)法的約束力、執(zhí)行力和有效性很大程度取決于這部法律中的監(jiān)督和違法責任的追究力度上。 在韓國的《防止性別歧視及補償條例》中就規(guī)定如果惡意妨礙、阻撓平等委員會調(diào)查的人員可能被判入獄兩年或者一千萬韓元的罰款，對于拒絕提交相關材料或者提供虛假材料的，無故缺席且拒不到案說明的人員也會被罰款一干萬韓元，甚至對于提供專業(yè)意見的專家因為疏忽大意或者故意提供錯誤鑒定的也會追究其責任。正是有了諸多的責任追究制度，男女

46、平等委員會才有了實際的權利，它的功能才能得以實現(xiàn)。 在筆者看來，男女平等就業(yè)法中對企業(yè)單位的監(jiān)督應當給與專門成立的男女平等委員會以及政府的勞動保障部門來共同執(zhí)行，實行雙軌監(jiān)督機制，力求全方位多角度地對女性平等就業(yè)權給與監(jiān)督和保護。而在違法責任的追究上，一方面是民事賠償，另一方面是行政責任。前者是指支付給受害女性的賠償，這應當具有懲戒性，包括對女性的實際損失甚至是精神損失都應做出賠償，而且賠償金額應當以該類崗位平均月工資為基數(shù)，且沒有上線的限制，具體個案有不同的賠償數(shù)額.這主要是寄希望于大力度的賠償來約束企業(yè)在招錄用工中的行為，只有當企業(yè)意識到違法會支付沉重的代價時，才不會挺而走險，冒

47、“法律”之大不韙。而對于一些企業(yè)的性別歧視如果涉及到違反《勞動法》等其他法律的規(guī)定時，應當由政府的相關部門對違法的企業(yè)給與一定的行政處罰，包括罰款、吊銷執(zhí)照、停業(yè)整頓等措施。 結 論 綜上所述，我們不難看出，要使得男女平等就業(yè)權得以實現(xiàn)，專門的救濟途徑是必須的，由于這一事物的特殊性，如女性平等就業(yè)權利不容受損，保障女性平等就業(yè)權對維護社會穩(wěn)定和諧的重要影響、女性就業(yè)權的高效、便捷的救濟要求以及女性維權中的舉證困難的現(xiàn)實等等，這都要求在現(xiàn)有的法律體制中有不同與一般勞動糾紛的處理途徑。這樣的處理途徑必須有專業(yè)的機構行使專門的權利來幫助和支持遭受就業(yè)歧視

48、的女性，或者是做出對用人單位具有一定強制執(zhí)行力裁決的準司法機構，或者是富有調(diào)解功能的社會組織。除此之外，政府還需要鼓勵一些社會科學研究機構或政府機構積極吸納人才開展這方面的研究，成立專門的性別文化研究中心，用積極的理論成果指導實現(xiàn)兩性平等與和諧發(fā)展的實現(xiàn)。消除性別歧視，實現(xiàn)“以人為本”，使法律上的男女平等變?yōu)楝F(xiàn)實社會中的男女平等，需要兩性的共同努力和幾代人的共同奮斗，而男女平等的憲法精神的實現(xiàn)以及兩性的和諧發(fā)展，是社會文明與進步的真正體現(xiàn)。 致 謝 本課題《男女平等就業(yè)的法律思考》在研究過程中得到我的指導老師xxx的悉心指導，尤

49、其在我對課題無從下手時，xx老師幫助我開拓思路，讓我先從自己工作的行業(yè)出發(fā)，一步一步的深入，從而最后達到自己需要的結果，使我由原來看到論文就很煩躁的心情轉變?yōu)橐徊讲侥托牡牟殚喺碣Y料，最終應用到論文之中。江老師嚴謹求實，一絲不茍的作風是我以后工作和學習的榜樣。在xxx老師的指導下，我終于完成了論文的撰寫。在此對江靜波老師表示由衷的感謝。 同時我還要感謝在我學習期間給我極大關心和支持的各位老師以及關心我的同學和朋友。是你們伴我度過大學三年的美好時光。 另外本論文的書寫參考了有關資料（見參考文獻），在此對參考文獻的作者們表示衷心的感謝。 限于本人的水平，加之時間倉促，本設計論文中難免有錯誤及

50、不當之處，懇請各位老師給予批評指正。 參 考 文 獻 [1]何黎萍.試論近代我國女性爭取職業(yè)及職業(yè)平等權的斗爭歷程.近代史研究1998（2）. [2]呂青,趙越鳴.改革開放以來我國的性別分化狀況研究.江南大學學報、人文社科版,2002（4) [3] 劉德中,牛變秀.我國的職業(yè)性別隔離與女性就業(yè).女性研究論叢，2000（4）. [4] 祖嘉合.社會性別理論為女性研究展示新視角.河南師范大學學報，2001（2） [5]陶春芳,蔣永萍.《我國女性社會地位概觀》.北京：我國女性出版社，1993 [6

51、]蔣永萍.關注勞動力市場中的性別平等.女性研究論叢，2003（2） [7]潘錦棠.性別人力資本理論與我國女性勞動就業(yè).我國人民勞動人事學院學術研究中心，2001-2002 [8]女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定勞安字[1990]2號[S] [9]伊蘭伯格－史密斯.現(xiàn)代勞動經(jīng)濟學－第六版.北京：我國人民大學出版社，1999 [10]龍思瓊.如今女性就業(yè)問題初探.重慶社科文匯，2000（3） [11]劉映.《女性就業(yè)率降低男女收入差距變大》.生活時報，2003-03-26. [12]2007年我國新增就業(yè)1204萬人失業(yè)人員再就業(yè)515萬人.我國政府網(wǎng),2008-01-22. 15