XX財經(jīng)政法大學國際貿(mào)易實務(wù)6爭議的處理

《XX財經(jīng)政法大學國際貿(mào)易實務(wù)6爭議的處理》由會員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《XX財經(jīng)政法大學國際貿(mào)易實務(wù)6爭議的處理（84頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

1、爭議的處理 在國際貨物買賣合同的執(zhí)行過程中，由于運輸過程較長，貨物面臨著各種風險，買賣雙方也會由于各自權(quán)利、義務(wù)的問題，而產(chǎn)生種種爭議（dispute）。 雙方發(fā)生爭議的原因大致分為三類： 賣方違約; 買方違約; 合同規(guī)定不明確。第一章 商品的檢驗 本章主要介紹了商品檢驗的內(nèi)容和作用、檢驗權(quán)、國際檢驗機構(gòu)和我國的檢驗機構(gòu)及其四個主要任務(wù)。 在合同中的檢驗條款一節(jié)中還介紹了檢驗的時間、地點、檢驗標準和方法、檢驗證書和檢驗費用，其中還穿插了制定檢驗條款應(yīng)注意的事項。第一節(jié)商品檢驗的內(nèi)容和作用一、檢驗的內(nèi)容 對于有形的貨物貿(mào)易而言，檢驗主要是針對品質(zhì)、數(shù)量、包裝、衛(wèi)生、船舶方面的鑒定而言。 在某些貨

2、物以及服務(wù)貿(mào)易中，包括根據(jù)一國法律或政府法令的規(guī)定進行的安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護和勞動保護等條件的檢驗以及動植物病蟲害檢疫。 在有特殊規(guī)定的貨物和服務(wù)貿(mào)易中，買賣雙方還將進行原產(chǎn)地、度量衡、價值等方面的檢驗。二、檢驗的作用 在國際貿(mào)易中對買賣雙方交易的貨物進行檢驗，其作用主要體現(xiàn)在：（一）履行合同的重要環(huán)節(jié) 為公平起見，合同的貨物標的通常是由雙方都同意的第三方來進行檢驗的。對于需要法定檢驗的貨物，必須經(jīng)過檢驗，并通過檢驗，才能進出口。另外，在以信用證為結(jié)算方式的條件下，只有通過檢驗得到檢驗證書，作為議付的單據(jù)之一，才能正常交接貨物、結(jié)算貨款。 （二）有效解決爭議 國際貨物買賣合同履行過程中，貨物要

3、經(jīng)過長途運輸和多次裝卸，難免會出現(xiàn)貨損、貨差的情況。 若不明確檢驗的時間、地點，買賣雙方很難確定責任應(yīng)屬何方，從而引起爭議。 商品檢驗機構(gòu)公證鑒定目的就在于確定進出口商品是否與買賣合同中的規(guī)定一致，并在發(fā)現(xiàn)不符或發(fā)生貨損、貨差時，分清責任，避免爭議，以便向有關(guān)責任方提出索賠要求。（三）保證進口商品的品質(zhì)和數(shù)量（四）保證出口商品的品質(zhì)和數(shù)量（五）為對外貿(mào)易關(guān)系人辦理鑒定業(yè)務(wù)，提供方便三、檢驗權(quán)所謂檢驗權(quán)，是指依照合同的約定，買方或賣方所享有的對進出口商品進行最終檢驗鑒定的權(quán)利。一般來說，哪一方享有檢驗權(quán)，哪一方就有權(quán)指定檢驗機構(gòu)檢驗貨物，其指定檢驗機構(gòu)所出具的檢驗報告就作為對貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包

4、裝等是否與合同一致的最后評定。如果沒有檢驗權(quán)，他就無權(quán)對貨物提出異議，無權(quán)提出索賠。 國際貨物買賣雙方在交接過程中，通常要經(jīng)過交付（delivery）、檢驗或查看（inspection or examination）、接受或拒收（acceptance or rejection）三個環(huán)節(jié)。 買方收到（received）貨物并不等于他已經(jīng)接受貨物。為保障買方利益，合同檢驗條款一般規(guī)定買方檢驗權(quán)，即買方收到貨物后有權(quán)檢驗。經(jīng)檢驗，認為貨物與買賣合同的規(guī)定不符時，買方可以拒收。 有關(guān)規(guī)定都承認，除雙方另有約定者外，買方有權(quán)對自己所購買的貨物進行檢驗。如發(fā)現(xiàn)貨物不符合同規(guī)定，而且確屬賣方責任者，買方有權(quán)

5、采取要求賣方予以損害賠償?shù)妊a救措施，直至拒收貨物。 必須指出的是，買方對貨物的檢驗權(quán)并不是對貨物表示接受的前提條件。買方對收到的貨物可以進行檢驗，也可以不進行檢驗，假如買方?jīng)]有利用合理的機會對貨物進行檢驗，就是放棄了檢驗權(quán)，從而喪失了拒收貨物的權(quán)利。另外，如果合同中的檢驗條款規(guī)定，以賣方檢驗為準，此時就排除了買方對貨物的檢驗權(quán)。第二節(jié)檢驗機構(gòu)一、國際檢驗機構(gòu)國際上的商品檢驗機構(gòu)種類繁多，其類型大體可歸納為官方檢驗機構(gòu)、半官方檢驗機構(gòu)和非官方檢驗機構(gòu)。官方檢驗機構(gòu)是指由國家設(shè)立的檢驗機構(gòu)。半官方檢驗機構(gòu)是指一些有一定權(quán)威的，由國家政府授權(quán)，代表政府行使某項商品檢驗或某一方面檢驗管理工作的民間機構(gòu)

6、。非官方主要是指由私人創(chuàng)辦的、具有專業(yè)檢驗、鑒定技術(shù)能力的公證行或檢驗公司。二、我國的檢驗機構(gòu)及其任務(wù)中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局（AQSIQ）由原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局和原國家進出境檢驗檢疫局合并組建，是主管全國質(zhì)量、計量、進出境商品檢驗、出入境衛(wèi)生檢驗、出入境動植物檢疫和認證認可、標準化工作的行政執(zhí)法機構(gòu)。其各省、自治區(qū)、直轄市的分支機構(gòu)監(jiān)督管理本地區(qū)的進出口商品檢驗工作。根據(jù)商檢法和中華人民共和國進出口商品檢驗法實施條例，其主要任務(wù)有下述三項：（一）法定檢驗法定檢驗是指商檢機構(gòu)根據(jù)國家法律法規(guī)，對規(guī)定的進出口商品或有關(guān)的檢驗事項執(zhí)行強制性的檢驗或檢疫。（二）辦理公證鑒定公證鑒定是指

7、根據(jù)國際貿(mào)易關(guān)系人的申請，商檢機構(gòu)以第三者公證人的身份，對被申請要求檢驗的進出口商品以及其他事項進行檢驗鑒定，并出具證明。公證鑒定不同于法定檢驗，主要表現(xiàn)在：公證鑒定是憑申請辦理的，是非強制性的，而法定檢驗則是根據(jù)國家法律法規(guī)，對進出口商品實施強制性檢驗； 商檢機構(gòu)這時是獨立的，有權(quán)威的公證機構(gòu)身份，而不是以國家管理機關(guān)的身份出現(xiàn)。商檢機構(gòu)與申請人之間是平等的民事主體，而不是管理與被管理的關(guān)系； 鑒定業(yè)務(wù)所出具的檢驗證書不具有強制力，其效用的大小取決于證書的合法性與準確性，取決于國際社會對其信任的程度。（三）實施監(jiān)督管理監(jiān)督管理是指國家商檢部門、商檢機構(gòu)通過行政手段對進出口商品的收貨人、發(fā)貨人

8、及生產(chǎn)、經(jīng)營、儲運單位以及國家商檢部門、商檢機構(gòu)指定或認可的檢驗機構(gòu)和認可的檢驗人員的檢驗工作實施監(jiān)督管理。 監(jiān)督管理與法定檢驗一樣是檢驗機構(gòu)強制實施的行政管理行為。 二者的區(qū)別在于管理的對象不同。法定檢驗的對象是進出口商品，而監(jiān)督管理的對象是進出口商品檢驗工作，其主要目的是保證進出口經(jīng)營單位及生產(chǎn)加工企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量保證體系的健全完善，保證出口產(chǎn)品的質(zhì)量及生產(chǎn)環(huán)境。（四）認證工作按認證性質(zhì)的不同，分為兩種：1、強制性認證與人身安全、健康、檢疫、環(huán)保、勞保等有關(guān)的產(chǎn)品，依據(jù)法律規(guī)定必須實施強制性認證，該類產(chǎn)品未獲得認證，不得銷售，否則依法懲處。2、自愿性認證對一般產(chǎn)品均實行自愿性認證，沒有經(jīng)過認

9、證的產(chǎn)品，也可以在市場上銷售，但在國際市場上往往會由于沒有認證而使產(chǎn)品滯銷或降價。按認證的內(nèi)容不同，可分為三種：1、質(zhì)量認證使用質(zhì)量認證標志的產(chǎn)品，說明該產(chǎn)品符合某一技術(shù)標準。2、安全認證使用安全標志的產(chǎn)品，只說明該產(chǎn)品符合某一安全標準或標準中的安全指標，不能說明產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)劣。大多數(shù)安全認證都是強制性認證。3、既進行質(zhì)量認證，又進行安全認證 有些有安全要求的產(chǎn)品，同時進行兩種認證，產(chǎn)品同時使用合格標志和安全標志。第三節(jié)合同中的檢驗條款一、檢驗時間和地點 （一）檢驗時間 檢驗時間就是檢驗的有效期限。 對進口商品而言，檢驗時間與索賠期限密切聯(lián)系，超過合同規(guī)定的檢驗期限，一般就認為買方已喪失了檢驗

10、和索賠的權(quán)利，除非另有約定或賣方同意延長索賠權(quán)。 而出口商品的檢驗時間就是出口裝運的期限，賣方要確保貨物在裝運前檢驗貨物和取得檢驗證書。 （二）檢驗地點 1、在出口國檢驗 此種方法又包括產(chǎn)地檢驗和裝運港（地）檢驗兩種。 賣方產(chǎn)地檢驗，是指貨物在出口商產(chǎn)地發(fā)貨前，由賣方檢驗部門或買方的驗收人員或前兩者委托的檢驗機構(gòu)人員在產(chǎn)地進行檢驗和驗收，并由買賣合同中規(guī)定的檢驗機構(gòu)出具檢驗證書。賣方只承擔貨物離開產(chǎn)地或工廠前的責任。 裝運港（地）檢驗，即離岸品質(zhì)、離岸重量（shipping quality and weight）,是指貨物在裝運港（地）交貨前，由買賣合同中規(guī)定的檢驗機構(gòu)對貨物的品質(zhì)、數(shù)量等方面

11、進行檢驗，并以該機構(gòu)出具的檢驗證書作為最后依據(jù)。 采用上述兩種方式，實際就是規(guī)定了賣方檢驗權(quán)，即使買方自行委托當?shù)貦z驗機構(gòu)對貨物進行復(fù)驗，買方也已無權(quán)拒收或提出異議和索賠，除非買方能證明他所收到的與合同規(guī)定不符的貨物是由于賣方的違約或貨物固有的瑕疵所造成的。因此這兩種方式對買方不利。 2、在進口國檢驗 此種方式又分為在目的港（地）檢驗和買方營業(yè)處所（最終用戶所在地）檢驗。 目的港（地）檢驗，即“到岸品質(zhì)、到岸數(shù)量”（landed quality and weight）,是指貨物運達目的港（地）時，由合同規(guī)定的檢驗機構(gòu)在合同規(guī)定的時間內(nèi)對貨物進行檢驗，并出具檢驗證書作為賣方交貨品質(zhì)、數(shù)量的最后依

12、據(jù)。 買方營業(yè)處所（最終用戶所在地）檢驗。該方式適用于需要安裝調(diào)試進行檢驗的成套設(shè)備、機電產(chǎn)品以及在口岸開件檢驗后難以恢復(fù)原包裝的商品。通常是貨物在買方營業(yè)處所（最終用戶所在地）由合同規(guī)定的檢驗機構(gòu)對貨物進行檢驗，并由該機構(gòu)出具檢驗證書作為最后依據(jù)。采用上述兩種方式時，實際上是買方享有最終檢驗權(quán)。賣方實際需承擔到貨品質(zhì)、數(shù)量的責任。買方可據(jù)當?shù)厣虣z證明書就商品的質(zhì)量、數(shù)量向賣方提出異議和索賠。若確由賣方責任所致，賣方不得拒絕。因此這兩種方式對賣方不利。 3、出口國檢驗，進口國復(fù)驗出口國檢驗，進口國復(fù)驗是指賣方在出口國裝運貨物時，以合同規(guī)定的檢驗機構(gòu)出具的檢驗證書作為向銀行收取貨款的憑證之一，但

13、該檢驗證書不是最后的依據(jù)。貨物運抵目的港（地）后，買方有復(fù)驗權(quán)。經(jīng)過買方復(fù)驗后，若貨物與合同規(guī)定不符并且確由賣方責任所致，買方有權(quán)憑雙方都同意的復(fù)驗機構(gòu)所出具的復(fù)驗證書向賣方提出異議和索賠，賣方不得拒絕。由于這種做法兼顧了買賣雙方的利益，較為公平合理，所以是國際貨物買賣中最常見的一種方法。 4、裝運港（地）檢驗重量、目的港（地）檢驗品質(zhì) 即離岸重量、到岸品質(zhì)（shipping weight and landed quality），是指在裝運港（地）由當?shù)貦z驗機構(gòu)檢驗貨物重量，并出具重量檢驗證書，作為賣方所交貨物重量的最后依據(jù)。貨抵目的港（地）后，由買方檢驗機構(gòu)檢驗貨物品質(zhì)，并出具品質(zhì)檢驗證書，

14、作為貨物品質(zhì)的最后依據(jù)。若貨物與合同規(guī)定的品質(zhì)和重量不符，買方可憑品質(zhì)檢驗證書就貨物品質(zhì)向賣方進行索賠，但買方無權(quán)對貨物的重量提出異議。該方法一般用于大宗商品的檢驗中。 5、出口國裝運前預(yù)檢驗，進口國最終檢驗即在合同中規(guī)定，貨物在出口國裝運前由買方派員自行或委托檢驗機構(gòu)人員對貨物進行預(yù)檢驗。貨物運抵目的港（地）后，買方有最終檢驗權(quán)和索賠權(quán)，并以最終檢驗所出具的檢驗證書為最后依據(jù)。 實際業(yè)務(wù)中檢驗時間和地點的規(guī)定常常與商品特性、貿(mào)易術(shù)語、檢驗方法、進出口國的法律法規(guī)密切相關(guān)。因此在制定該條款時應(yīng)綜合考慮以上因素，特別是貿(mào)易術(shù)語。二二、檢驗標準檢驗標準是指對進出口商品實施檢驗所依據(jù)的標準，其具體內(nèi)

15、容視商品的種類、特性及進出口國家相關(guān)法律法規(guī)和簽約雙方的意思而定。實際業(yè)務(wù)中有時會出現(xiàn)由于兩地商檢機構(gòu)采用的標準不同而產(chǎn)生的異議。（一）國際上對檢驗標準的分類在國際貨物買賣中，商品的檢驗標準可歸納為以下三類：1、買賣雙方自行制定的具有法律約束力的標準這是國際貨物買賣中普遍采用的檢驗標準，其中最常見的是買賣合同和信用證中關(guān)于檢驗條款的規(guī)定。2、與貿(mào)易有關(guān)的國家所制定的強制執(zhí)行的法規(guī)標準主要指商品生產(chǎn)國、出口國、進口國、消費國或過境國所制定的法規(guī)標準，如貨物原產(chǎn)地標準、安全法規(guī)標準、環(huán)境法規(guī)標準、動植物檢疫法規(guī)標準。3、國際權(quán)威性標準是指在國際上具有權(quán)威性的檢驗標準，主要包括以下4項： 國際標準。

16、是指國際專業(yè)化組織所制定的檢驗標準，如國際標準化組織、國際海事組織、國際電工委員會、聯(lián)合國食品法典委員會等制定的標準。 區(qū)域性標準化組織標準。是指區(qū)域性組織所制定的標準。 國際商品行業(yè)協(xié)會標準。是指國際羊毛局（IWS）、世界衛(wèi)生組織（WHO）、國際電信聯(lián)盟（ITV）、國際計量局（BIPM）、國際海事組織（IMO）、國際民航組織（ICAO）、等國際性商品行業(yè)協(xié)會所制定的標準。 某國權(quán)威性標準。是指某些國家所制定的具有國際權(quán)威性的檢驗標準，如英國藥典、美國公職分析化學家協(xié)會制定的標準等。（二）我國商檢機構(gòu)對進出口商品實施檢驗的標準根據(jù)中華人民共和國進出口商品檢驗法實施條例的有關(guān)規(guī)定，我國商檢機構(gòu)按

17、下述標準對進出口商品實施檢驗：1、法律、行政法規(guī)規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的，按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗標準檢驗；2、法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性檢驗標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的，按照對外貿(mào)易合同規(guī)定的檢驗標準檢驗；憑樣成交的，并應(yīng)當按照樣品檢驗；3、法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性檢驗標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準，低于對外貿(mào)易合同約定的檢驗標準的，按照對外貿(mào)易合同約定的檢驗標準檢驗；憑樣成交的，并應(yīng)當按照樣品檢驗； 4、法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性檢驗標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準；對外貿(mào)易合同又未約定檢驗標準或者約定檢驗標準不明確的，按照生產(chǎn)國標準、有關(guān)國際標準或者國家

18、商檢部門指定的標準檢驗。三、檢驗方法是指對進出口商品的品質(zhì)、數(shù)量、包裝等進行檢驗的方法。有的商品由于檢驗方法不同，其結(jié)果不同，容易引起爭議，為避免爭議，必要時應(yīng)在合同檢驗條款中列明檢驗的方法。實際業(yè)務(wù)中檢驗方法主要有化學分析檢驗、儀器分析檢驗、感官檢驗法、物理檢驗法、微生物檢驗等。四、檢驗機構(gòu) 在制定檢驗條款時，對檢驗機構(gòu)應(yīng)當要有明確的規(guī)定。 如在我國檢驗，應(yīng)訂明“由中國出入境檢驗檢疫局進行檢驗”。 在出口合同中，如允許買方有復(fù)驗權(quán)，我方最好爭取在合同中規(guī)定“須以賣方同意的公證機構(gòu)出具的檢驗報告作為索賠的依據(jù)?！蔽?、檢驗證書（一）檢驗證書的作用 檢驗證書（inspection certific

19、ate）是商檢機構(gòu)對進出口商品檢驗、鑒定后所出具的證明文件。檢驗證書具有法律后果，它的作用主要包括： 1、證明賣方所交貨物的品質(zhì)、數(shù)量和包裝符合合同規(guī)定的依據(jù)； 2、出現(xiàn)貿(mào)易糾紛時，買方提出異議、拒收、索賠的憑證； 3、是賣方向銀行議付貨款的單據(jù)之一； 4、對于凡屬國家法定檢驗的貨物，檢驗證書是海關(guān)驗放貨物的證件之一 5、是進口國家實行關(guān)稅差別待遇的依據(jù)。（二）檢驗證書的種類 常見的檢驗證書有： 1 、 品 質(zhì) 檢 驗 證 書 （ i n s p e c t i o n certificate of quality） 2、重量或數(shù)量檢驗證書(inspection certificate of

20、weight and quantity) 3、包裝檢驗證書(inspection certificate of packing) 4、獸醫(yī)檢驗證書(veterinary inspection certificate) 5、衛(wèi)生檢驗證書（sanitary inspection certificate） 6、消毒檢驗證書(disinfection inspection certificate) 7、熏蒸證書(inspection certificate of fumigation) 8 、 溫 度 檢 驗 證 書 ( c e r t i f i c a t e o f temperature) 9

21、、殘損檢驗證書(inspection certificate on damaged cargo) 1 0 、 船 艙 檢 驗 證 書 ( i n s p e c t i o n certificate on tank/hold) 11、貨載衡量檢驗證書(inspection certificate on cargo weight & measurement) 12、價值證明書(certificate of value) 13、原產(chǎn)地證書(certificate of origin)六、檢驗費用 根據(jù)INCOTERMS2000中的規(guī)定：除非另有規(guī)定，買方應(yīng)承擔（裝運前）檢驗的費用，這種檢驗是為了

22、他自身利益安排的，但出口國有關(guān)當局強制進行的檢驗除外。由此在檢驗條款中，還應(yīng)根據(jù)檢驗的具體情況訂明費用的承擔者。案例71 香港A公司（買方）和香港B公司（賣方）簽訂了買賣鍍鋅板的129號合同。合同規(guī)定，買方應(yīng)在貨到目的地（香港）后申請中國商檢局對貨物進行商檢。買方收到賣方在香港交付的貨物后，將貨物自香港運到中國海南省海口市。隨即，買方申請中國海南進出口商品檢驗局對該貨物進行商檢，發(fā)現(xiàn)貨物存在品質(zhì)問題。海南商檢局出具了商檢報告，買方據(jù)此向賣方提出索賠。 賣方認為商檢不是在香港進行的，商檢證書沒有法律效力。買方認為，合同規(guī)定貨物到目的地由中國商檢局檢驗 ，事實上中國商檢局無法在香港進行檢驗。雙方爭

23、執(zhí)不下，買方提交仲裁。問：買方提交的商檢證明是否可以作為索賠的依據(jù)？案例72 我國向某國出口一批凍雞，到貨后買方在合同規(guī)定的索賠期內(nèi)向我方提出品質(zhì)索賠。索賠金額約占合同金額的半數(shù)以上。買方附來的證件有：法定商品檢驗證，注明該項商品有變質(zhì)現(xiàn)象（表面呈烏黑色，實際上為一小部分烏皮雞），但未注明貨物的詳細批號，也未注明變質(zhì)貨物的數(shù)量與比例；官方化驗機構(gòu)根據(jù)當?shù)啬呈称妨闶鄣晁万灥氖称范龀龅钠焚|(zhì)變質(zhì)證明。我方未經(jīng)詳細研究就復(fù)函對方同意賠償。請對我方的行為進行評述。第二章 索賠 首先介紹爭議產(chǎn)生的原因及違約的四種一般救濟方法：實際履行、解除合同、損害賠償、保全貨物。還介紹了異議與索賠條款中的索賠依據(jù)、期

24、限、金額、辦法以及罰金與違約金條款。第一節(jié)違約責任 一、爭議的類型與產(chǎn)生的原因 從法律意義上講，爭議是指有關(guān)當事人對彼此之間的權(quán)利義務(wù)的不同主張。 爭議的產(chǎn)生主要有兩種類型。一類是基于合同的爭議；另一類是基于法律關(guān)系而產(chǎn)生的爭議，當事人之間雖無合同關(guān)系，但一方當事人依據(jù)某項法律中的強制性規(guī)定提出索賠，例如有關(guān)產(chǎn)品責任、侵權(quán)、不當?shù)美⑸虡藢＠膶Ｓ袡?quán)等方面的爭議。二、違約的一般救濟方法違約方根據(jù)其違約的性質(zhì)應(yīng)承擔的責任或救濟（remedy）方法可以分為三類： (一）實際履行（special performance） 即受損方不用金錢補償?shù)绕渌绞?，而直接要求或通過法院強制違約方履行合同的方法。

25、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約采用了這種救濟方法。但同時規(guī)定，一方向違約方提出實際履行要求時，不能采取與這一要求相抵觸的其他救濟方法。（二）解除合同（rescission） 英國法把違約分為“違反要件”（Breach of Condition）和“違反擔保”（breach of warranty）。 所謂違反要件，一般是指違反合同的主要條款，受害方有權(quán)主張解除合同并要求損害賠償。 所謂違反擔保，通常是指違反合同的次要條款，受害方只能要求損害賠償，但無權(quán)主張解除合同。 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第25條規(guī)定：“一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期

26、待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知發(fā)生這種結(jié)果?！贝藭r，受損害一方就可以宣告合同無效，同時有權(quán)向違約方提出損害賠償?shù)囊?。如違約方未達到根本違反合同的程度，則受損方只能要求損害賠償，而無權(quán)解除合同。（三）損害賠償（damages） 賠償損失是處理違約的主要方法，即違約方對因其違約而對另一方造成的損失進行賠償。一方在另一方違反合同時所享有的要求損害賠償?shù)臋?quán)利，不因為行使其他處理方法而喪失。 大陸法采取過失責任原則； 英美法則不同，只要當事人一方違約，他就要承擔違約的責任，而不論其有無過失，也不以另一方當事人是否發(fā)生

27、實際損害為前提，另一方當事人有權(quán)要求獲得損害賠償。 公約第74條規(guī)定：“一方當事人違反合同應(yīng)負的損害賠償額，應(yīng)與另一方當事人因違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失?！眝保全貨物 保全貨物是指一方當事人違約，另一方當事人保持對貨物的控制權(quán)力，以達到救濟的目的。 公約對買賣雙方行使保全貨物的權(quán)力作了具體的規(guī)定： 第85條規(guī)定了賣方對這一權(quán)力的使用； 第86條款規(guī)定了買方對這一權(quán)力的使用。第二節(jié)合同中的索賠條款 進出口合同與服務(wù)貿(mào)易合同中的索賠條款（claim claus

28、e）主要包括： 索賠依據(jù)、索賠期限、索賠金額及索賠辦法等。 對于大宗或重要商品和服務(wù)的合同往往還訂有罰金或違約金條款（penalty/liquidated damages clause）.一、 異議與索賠條款異議與索賠條款（discrepancyandclaimclause）一般是針對賣方交貨品質(zhì)、數(shù)量或包裝或賣方所提供的服務(wù)不符合同規(guī)定而訂立的，主要包括以下幾項：（一）索賠的依據(jù)（二）索賠的期限（三）索賠金額（四）索賠辦法二、罰金或違約金條款（罰金或違約金條款（penalty or liquidated damage clause）該條款一般適用于賣方延期交貨或買方延期接貨，不按期開立信用證

29、、拖欠貨款等場合，是指在買賣合同中規(guī)定罰金或違約金額或確定一個能預(yù)測的損害賠償?shù)暮线m的違約金比率，作為一方違約時向另一方進行的補償。罰金或違約金與賠償損失二者之間存在差異：前者不以實際發(fā)生損失為前提，即只要一方違約，無論其違約行為是否對另一方造成了實際損失，另一方都有權(quán)向違約方追究違約金責任，而且違約金數(shù)額與實際損失的大小也沒有關(guān)系，法庭或仲裁庭也不要求請求人就損失舉證，故其在追索程序上比后者簡便的多。值得注意的是，不同國家的法律對“罰金條款”的看法及規(guī)定有所不同。一些大陸法系國家，對罰金條款法院予以承認和執(zhí)行，法院只在罰金過低或過高時，為體現(xiàn)公平原則才根據(jù)情況給以增減。英美法系則認為，對于違

30、約行為，只能要求損害賠償，而不能予以懲罰。在對這些國家的進出口合同中，規(guī)定索賠金額時，除了回避“罰金”字眼外，違約金的數(shù)額大小與可能遭受的損害不能相差懸殊，否則法院會將其看作罰金而不予執(zhí)行。第三章爭議的解決 在國際貨物買賣和服務(wù)貿(mào)易中，買賣雙方在履行合同過程中難免會出現(xiàn)種種爭議。 處理這些爭議的方式一般有四種：協(xié)商、調(diào)解（conciliation）、仲裁（arbitration）及訴訟（litigation）。 經(jīng)過長期實踐，目前仲裁由于其靈活性和迅速性，包括我國在內(nèi)的許多國家，都應(yīng)用仲裁方式來解決爭議。第一節(jié)仲裁概述一、爭議的解決方式（一）協(xié)商（二）調(diào)解（三）仲裁（裁決都是終局性的）（四）訴

31、訟一般來說，各國商人在解決爭議時大都本著“仲裁優(yōu)于訴訟，調(diào)解優(yōu)于仲裁，而防止爭議勝過調(diào)解，若有爭議，盡量友好協(xié)商，防止爭議最重要”原則行事。二、仲裁協(xié)議的形式和作用（一）仲裁協(xié)議的形式：根據(jù)仲裁協(xié)議達成的時間，仲裁形式可分為兩類(但它們的效力是一樣的)：雙方當事人在發(fā)生爭議前在買賣合同或服務(wù)貿(mào)易合同中訂立的條款，即仲裁條款（arbitration clause）； 雙方當事人在發(fā)生爭議后訂立的提交仲裁協(xié)議（submission arbitration agreement）。 仲裁協(xié)議必須是書面的。我國仲裁規(guī)則確認了仲裁協(xié)議的獨立性，即合同的變更、解除、終止、無效或失效，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)

32、議的效力。（二）仲裁協(xié)議的作用： 1、表明當事人雙方自愿將爭議交由仲裁機構(gòu)來裁決，仲裁裁決對雙方都有約束力； 2、表明仲裁機構(gòu)取得了對爭議案件的管轄權(quán)，任何仲裁機構(gòu)都無權(quán)受理沒有仲裁協(xié)議的案件；v 3、排除了法院對爭議案件的管轄權(quán)。若訂有仲裁協(xié)議，一旦發(fā)生爭議，任一方都有權(quán)將爭議提交仲裁機構(gòu)解決，同時也派出了另一方通過訴訟解決的途徑，即使對裁決結(jié)果不服而向法院起訴，法院一般也不受理。第二節(jié)仲裁機構(gòu)及仲裁程序一、一、仲裁機構(gòu)在國際商事仲裁中，通常有兩種做法：臨時仲裁機構(gòu)和機構(gòu)仲裁。臨時仲裁是指由雙方當事人共同指定的仲裁員，自行組織臨時仲裁庭仲裁，案件審理完畢，仲裁庭即自動解散。機構(gòu)仲裁是指爭議的

33、雙方向一個常設(shè)的仲裁機構(gòu)申請仲裁。一般而言，選擇機構(gòu)仲裁較臨時仲裁更為方便。選擇仲裁機構(gòu)往往與仲裁地點的選擇相關(guān)聯(lián)，要考慮到仲裁機構(gòu)的信譽、規(guī)則及其費用、所用語言等方面因素。我方在外貿(mào)業(yè)務(wù)中經(jīng)常遇到的外國仲裁機構(gòu)常設(shè)機構(gòu)有：瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、英國倫敦仲裁院、瑞士蘇黎世仲裁院、日本國際商事仲裁協(xié)會、美國仲裁協(xié)會、意大利仲裁協(xié)會等。國際商事仲裁機構(gòu)一般是民間組織。 我國常設(shè)的仲裁機構(gòu)主要是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和海事仲裁委員會。 我方在訂立進出口合同中的仲裁條款時，應(yīng)爭取在我方仲裁，且一般都訂明在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。二、仲裁程序（一）提出仲裁仲裁申請，是仲裁機構(gòu)立案受理的前

34、提，提交仲裁申請要求如下：1、提交仲裁申請書；2、仲裁機構(gòu)收到仲裁申請書及有關(guān)附件后，經(jīng)審查認為手續(xù)完備，即予立案，并立即向被申請人發(fā)出仲裁通知；3、預(yù)繳仲裁費。（二）指定仲裁員組成仲裁庭仲裁庭可由三名或一名仲裁員組成。三名仲裁員申訴人指定一名仲裁委員會主席指定一名（首席仲裁員）被申訴人指定一名（三）仲裁的審理我國涉外仲裁機構(gòu)審理案件的原則是：以事實為依據(jù)，以法律為準繩，參考國際慣例，獨立公正的處理爭議。仲裁庭主要通過三個途徑來查明案件的事實：e通過爭議當事人對案件事實的書面陳述；e開庭審理時仲裁庭對事實的調(diào)查；e仲裁庭進行實地調(diào)查。整個審理過程主要包括開庭、收集、審定證據(jù)、采取保全措施即臨時

35、性保護措施（interimmeasureofprotection）。（四）仲裁裁定 仲裁裁決是仲裁程序的最后一個步驟。我國仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁庭應(yīng)在組庭后九個月內(nèi)以書面形式作出仲裁裁決。仲裁裁決書作出的日期即為仲裁裁決生效的日期。 另外，為提高效率，我國現(xiàn)行的仲裁規(guī)則還規(guī)定了簡易仲裁程序。第三節(jié)仲裁裁決的承認和執(zhí)行 一、仲裁裁決的承認效力裁決的承認是指法院根據(jù)當事人的申請，依法確認仲裁裁決具有可予執(zhí)行的法律效力。仲裁裁決是終局性的，一經(jīng)作出，就具有法律效力，對雙方當事人都有約束力。二、裁決的執(zhí)行裁決一經(jīng)作出，當事人應(yīng)當自動履行裁決。若敗訴方不執(zhí)行裁決，勝訴方有權(quán)向有關(guān)法院起訴，請求法院強制執(zhí)行。

36、1958年6月10日聯(lián)合國在紐約召開了國際商事仲裁會議，通過了承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約。我國于1987年4月正式加入了這一公約。三、仲裁費用 通常在仲裁條款中明確規(guī)定除仲裁費用的負擔方。一般規(guī)定由敗訴方承擔，也有的規(guī)定為由仲裁庭酌情決定。仲裁費用一般按爭議價值的01%1%收取。第四節(jié)合同中的仲裁條款一、仲裁的范圍；二、仲裁的地點；三、仲裁機構(gòu)；四、仲裁規(guī)則；五、裁決的效力。第四章不可抗力 非人力所能控制的客觀情況 使得合同無法履行或無法徹底履行合同執(zhí)行過程 不可抗力第一節(jié)不可抗力事件一、不可抗力的定義不可抗力（forcemajeure）是指貨物買賣合同或服務(wù)貿(mào)易合同簽訂后，由于發(fā)生了合同當事

37、人無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件，以致合同不能履行或不能如期履行，發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責任或推遲履行合同。 英美法中，有“合同落空”（frustration of contract）原則的規(guī)定； 大陸法系國家的法律中，有所謂“情勢變遷”或“契約失效”原則的規(guī)定 一般都認為構(gòu)成不可抗力事件應(yīng)當具備以下條件：v 事件的發(fā)生及其造成的后果是當事人無法預(yù)見、無法控制、無法避免和不可克服的；v 事件是在有關(guān)合同成立以后發(fā)生的；v 不是由于任何一方當事人的故意或過失所造成的。第二節(jié)不可抗力條款 一、合同中對不可抗力范圍的限定不可抗力范圍的限定辦法主要有以下三種：概括式（缺點是

38、過于籠統(tǒng)，易產(chǎn)生糾紛）列舉式（雖然比較明確具體，但容易遺漏）綜合式（既避免過于籠統(tǒng)，又可避免遺漏）二、不可抗力事件的通知和證明不可抗力證明文件對方三、不可抗力事件的法律后果及處理原則不可抗力所引起的后果有兩種：解除合同；變更合同（包括替代履行、減少履行或推遲履行）。案例73 甲國商人分別與乙國和丙國商人簽訂了出口合同。不久，甲國對乙國宣戰(zhàn)，進入戰(zhàn)爭狀態(tài)，甲國商人遂以不可抗力為由，宣布撤銷上述兩個合同。你認為甲國商人的行為是否合理？案例74 國內(nèi)某出口公司與某外商簽訂了一份農(nóng)產(chǎn)品出口合同，簽訂日期為9月1日，合同規(guī)定裝船日期為1012月份。 但9月中旬后，國內(nèi)市場該產(chǎn)品價格上漲，該合同因虧損過高不能出口，經(jīng)查發(fā)現(xiàn)國內(nèi)市場產(chǎn)品漲價的原因是7月中旬產(chǎn)地曾發(fā)生過嚴重水災(zāi)，貨源受損所致。 請問，在此情況下，我方是否可以利用不可抗力條款，以免除責任？本案中我方應(yīng)吸取什么教訓？案例75 1989年11月，我某公司與香港一公司簽訂了一個進口香煙生產(chǎn)線合同，設(shè)備是二手貨，共18套生產(chǎn)線，由A國某公司出售，總值100多萬美元。 合同規(guī)定，出售商保證設(shè)備在拆卸之前均在正常運轉(zhuǎn)，雖然未經(jīng)翻修，但能符合生產(chǎn)正常運轉(zhuǎn)的要求，否則更換或退貨。合同同時規(guī)定，如有卸件損壞，貨到用貨現(xiàn)場后14天內(nèi)出具商檢證明，辦理更換或退貨。 問：該合同條款有無不妥之處?