奧鵬東師國(guó)際私法本科練習(xí)題參考答案27

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1、《國(guó)際私法》（本科）練習(xí)題一參考答案 一、 單項(xiàng)選擇題 1、A 2、A 3、B 4、B 5、D 6、A 7、C 8、A 9、A 10、A 11、B 12、C 13、B 14、A 15、D 16、D 17、B 18、B 19、D 20、B 21、B 22、C 23、C 24、B 25、B 二、 多項(xiàng)選擇題 1、ABCD 2、ACE 3、ABCDE 4、ABCDE 5、ABCD 6、ABCDE 7、BCDE 8、ABCD 9、ABCD 10、ACE 11、ABCDE 12、ACD 13、ACE 三、 名詞解釋 1、 即“國(guó)際禮讓”說。產(chǎn)生于十七世紀(jì)的荷蘭，其主要代表人物是弗里斯蘭

2、 省高級(jí)法院法官胡伯。他在《論羅馬法與現(xiàn)行法》一書中的第二編提出了著名的 三大原則：一是一國(guó)法律只適用于該國(guó)領(lǐng)域，并且適用于該領(lǐng)域內(nèi)的全體臣民； 二是凡居住在一國(guó)境內(nèi)的人，無論其為經(jīng)常居住或暫時(shí)居住， 都屆其臣民；三是 在他國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有效適用的法律，在內(nèi)國(guó)領(lǐng)域內(nèi)亦可依據(jù)禮讓原則，準(zhǔn)予適用。 2、 最惠國(guó)待遇是指締約一方依照條約之規(guī)定，將它已給予或?qū)砜赡芙o予 第三國(guó)的自然人或法人的優(yōu)惠待遇，同樣地給予締約另一方的自然人或法人。 3、 間接反致。乂稱“直接再反致”或“大反致”。是指對(duì)于某一涉外民事案 件，甲國(guó)法院根據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范援引乙國(guó)法，乙國(guó)的沖突規(guī)范乂指定適用丙國(guó)法， 但丙國(guó)的沖突規(guī)范還

3、是指定適用甲國(guó)法；甲國(guó)法院便適用了本國(guó)的實(shí)體法作為準(zhǔn) 據(jù)法。 4、 域外調(diào)查取證是指案件的受訴法院在征得有關(guān)國(guó)家同意的情況下，直接 提取案件所需的證據(jù)，或通過司法協(xié)助的途徑，以請(qǐng)求書的方式委托有關(guān)國(guó)家的 主管機(jī)關(guān)所進(jìn)行的取證。司法機(jī)關(guān)委托有關(guān)外國(guó)司法機(jī)關(guān)就涉外案件的某些事項(xiàng) 代為調(diào)查取證。 5、 血統(tǒng)主義，是指在國(guó)籍原始取得上以父母的國(guó)籍來確定子女的國(guó)籍。 具體 地說，本國(guó)人所生的子女，不論是在國(guó)外還是在國(guó)內(nèi)，都具有本國(guó)國(guó)籍。 6、 旗國(guó)法是指懸掛特定旗幟所屆國(guó)家的法律。旗幟是確定船舶、飛行器國(guó) 籍的一種標(biāo)志，是國(guó)家行使管轄權(quán)的根據(jù)。旗國(guó)法或國(guó)旗國(guó)法是國(guó)際私法上用以 調(diào)整船舶、飛行器方面

4、的法律沖突的一般原則， 主要解決船舶、飛行器內(nèi)部的糾 紛及其航行于公海或飛行其上空時(shí)發(fā)生的侵權(quán)案件。 7、 公共秩序保留是國(guó)際私法中排除適用外國(guó)法的一項(xiàng)制度。它的基本含義 是：法院依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范援引已經(jīng)指定的外國(guó)法， 如認(rèn)為該外國(guó)法的內(nèi)容會(huì)有礙 于內(nèi)國(guó)公共利益、道德準(zhǔn)則與法律秩序時(shí)，便可排除適用所指定的外國(guó)法。 8、 即在一個(gè)國(guó)家有效而在另一個(gè)國(guó)家無效或者解除的婚姻。由于跛腳的婚 姻的存在，就可能出現(xiàn)一個(gè)人可以與不同國(guó)家的兩個(gè)以上的配偶維持著所謂 - 夫一妻”制婚姻的奇怪現(xiàn)象。 9、 所謂“連結(jié)點(diǎn)”，有時(shí)乂叫“連結(jié)因素”，是指將特定的民事關(guān)系和某國(guó) 法律連結(jié)在一起的媒介或紐帶。 1

5、0、 屆人法是指與民事關(guān)系主體有關(guān)的國(guó)家的法律。 它經(jīng)常被用來解決人的 身份能力（權(quán)利能力；行為能力）法律沖突的一項(xiàng)原則。由于各國(guó)對(duì)屆人法連結(jié)點(diǎn) 分別理解為住所或國(guó)籍，故屆人法有住所地法和本國(guó)法之分。 住所地法，指自然 人或法人住所所在地國(guó)家的法律。 這是以英、美為代表的普通法系國(guó)家堅(jiān)持的觀 點(diǎn)。本國(guó)法，指自然人或法人國(guó)籍所屆國(guó)家的法律，即國(guó)籍國(guó)法。這是歐洲大陸 法系國(guó)家主張的觀點(diǎn)。 四、簡(jiǎn)述題 1、 (1) 血統(tǒng)主義原則，即由父母的國(guó)籍來確定子女的國(guó)籍。 (2) 出生地主義原則，即以一個(gè)人的出生地來確定其國(guó)籍。 (3) 混合主義原則，即一個(gè)國(guó)家同時(shí)采用上述兩項(xiàng)原則。 乂包括兩種情況

6、： 或以血統(tǒng)主義為主以出生地主義為輔， 或以出生地主義為主以血統(tǒng)主 義為輔 2、 準(zhǔn)據(jù)法。詳細(xì)地說是指：經(jīng)沖突規(guī)范援引的、用來確定涉外民事關(guān)系的 當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法規(guī)范的總稱。它具體表現(xiàn)如下特點(diǎn)：首先，準(zhǔn) 據(jù)法必須是經(jīng)過沖突規(guī)范援引的法律；凡未經(jīng)特定的沖突規(guī)范 (包括統(tǒng)一沖突規(guī) 范)指定適用的法律，都不能稱之為準(zhǔn)據(jù)法。其次，被援用的準(zhǔn)據(jù)法也應(yīng)是特定 的、并能確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的國(guó)內(nèi)實(shí)體法； 基于在接受反致情況下的內(nèi)國(guó) 沖突規(guī)范援用的外國(guó)沖突法，以及實(shí)體法條約和國(guó)際慣例都不是準(zhǔn)據(jù)法。 3、 法律規(guī)避，乂稱法律欺詐，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利已的 動(dòng)機(jī)，故意制造

7、一種新的或虛假連結(jié)點(diǎn)的某一具體事實(shí)， 以避開原來適用的沖突 規(guī)范所援引的法律，而適用了對(duì)其有利的另一種法律的行為。法律規(guī)避的構(gòu)成必 須具備下列要件：第一，當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的主觀意圖， 即須有逃避適用某 種法律的直接故意；第二；規(guī)避法律的手段是通過改變或制造某種連結(jié)點(diǎn) (國(guó)籍、 住所、行為地、物之所在地)來實(shí)現(xiàn)的；第三,被規(guī)避的法律必須是沖突規(guī)則所 援引的強(qiáng)行規(guī)范而非任意規(guī)范；第四，基于規(guī)避行為已達(dá)到其適用對(duì)自己有利的 法律的目的。 4、 仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人同意把他們之間可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議，交 付某仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的一種書面的共同意思表示。仲裁協(xié)議的法律效力主要表 現(xiàn)在以下

8、幾個(gè)方面：第一，仲裁協(xié)議排除了法院對(duì)該爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)。第二， 有效的仲裁協(xié)議是有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的重要依據(jù)之一。 第三，有效的 仲裁協(xié)議是執(zhí)行有關(guān)仲裁程序的依據(jù)。 第四，仲裁協(xié)議是保證仲裁裁決具有強(qiáng)制 執(zhí)行力的重要依據(jù)。 5、 國(guó)際私法的淵源，是指賦予國(guó)際私法規(guī)范以法律效力的法律文件的表現(xiàn) 形式。由于國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象是涉外民事關(guān)系， 因此，國(guó)際私法的淵源乂具有自 己的特點(diǎn)：一是國(guó)際私法的淵源具有雙重性，即，既具有國(guó)際性的淵源，乂具有 國(guó)內(nèi)性的淵源；二是國(guó)際私法淵源具有多樣性，即國(guó)際私法淵源的表現(xiàn)方式是多 方面的，有國(guó)內(nèi)立法、國(guó)內(nèi)判例、也有國(guó)際條約和國(guó)際慣例， 6、 最惠國(guó)待遇

9、規(guī)定適用的例外一般有：一國(guó)給予鄰國(guó)及其法人、自然人的 特別優(yōu)惠；邊境或某地區(qū)貿(mào)易和運(yùn)輸方面優(yōu)惠；經(jīng)濟(jì)集團(tuán) (如歐共體、荷盧比集 團(tuán))內(nèi)部貿(mào)易和關(guān)稅優(yōu)惠；國(guó)際協(xié)議中特殊規(guī)定的優(yōu)惠。 7、 沖突規(guī)范有時(shí)也稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范，是指在對(duì)某種涉外民 事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，指出應(yīng)該適用哪一國(guó)法律或何種法律來處理該民事關(guān)系的規(guī) 范的總稱。沖突規(guī)范則由“范圍” 和“系屆” 兩個(gè)部分組成?！胺秶笔侵笡_ 突規(guī)范所調(diào)整的民事關(guān)系；“系屆”則指沖突規(guī)范所調(diào)整的某一民事關(guān)系應(yīng)適用 的法律。如“合同效力適用合同締結(jié)地法”這一沖突規(guī)范，合同效力就是它的“范 圍”部分，即該沖突規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系；合同締結(jié)地法

10、就是它的“系屆”部 分，即該民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律。 8、 國(guó)際商事仲裁與訴訟、調(diào)解相比較，有以下法律特點(diǎn)：其一，仲裁是以爭(zhēng) 端雙方當(dāng)事人的協(xié)議為基礎(chǔ)。其二，仲裁機(jī)構(gòu)一般都是民間性的組織，它的管轄 權(quán)來自雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議。其三，提交仲裁的當(dāng)事人可以自由選擇仲裁地點(diǎn)、 仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員以及仲裁形式和仲裁程序規(guī)則， 具有極高的“自治性”。其四, 仲裁一般采用的是一裁裁決制。 其五，仲裁的專業(yè)性比較強(qiáng)。其六，目前國(guó)際 上已有了普遍承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的公約， 較之法院判決更易于在世界范圍 內(nèi)執(zhí)行。 9、 國(guó)際私法的范圍是指國(guó)際私法包含哪些規(guī)范，即國(guó)際私法的組成范圍。 目前在世界上及我國(guó)

11、比較流行的、主流的觀點(diǎn)認(rèn)為：國(guó)際私法規(guī)范是由沖突規(guī)范、 外國(guó)人民事地位規(guī)范和國(guó)際民事訴訟程序與國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范三種所構(gòu)成， 而把統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范排除在國(guó)際私法規(guī)范之外。 10、 根據(jù)沖突規(guī)范規(guī)定的系屆及其指向適用法律的不同情況， 可以把沖突規(guī) 范主要分為四種類型：（一）單邊沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范的“系屆”直接規(guī)定適 用某國(guó)法律的規(guī)范，也叫單方?jīng)_突規(guī)范。（二）雙邊沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范的“系 屆”不直接規(guī)定適用內(nèi)國(guó)法或外國(guó)法，只是抽象規(guī)定一個(gè)可以推定的“系屆” ， 并據(jù)此結(jié)合涉外民事關(guān)系的具體情況確定適用某個(gè)國(guó)家的法律的規(guī)范。 （三）重疊 性沖突規(guī)范。這類規(guī)范的“系屆”所要解決的涉外民

12、事關(guān)系，必須同時(shí)適用或符 合兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家法律的規(guī)范。（四）選擇性沖突規(guī)范。這類規(guī)范的“系屆” 當(dāng)指定兩個(gè)或兩個(gè)以上可供適用的法律時(shí)， 僅僅選擇其中一個(gè)法律加以適用。它 在選擇方式上乂可分為兩類：一是無條件任意選擇的沖突規(guī)范；二是有條件依次 選擇的沖突規(guī)范。 五、論述題 1、物之所在地法產(chǎn)生于14世紀(jì)意大利的法則區(qū)別說。法則區(qū)別說的奠基人 巴托 魯斯把當(dāng)時(shí)意大利各城邦的習(xí)慣法（法則）區(qū)別為人法和物法。并指出人法應(yīng)適用 住所地法；物法應(yīng)適用物之所在地法。這里所說的物法就是物之所在地法原則的 最初形態(tài)。這種把動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)區(qū)別開來，動(dòng)產(chǎn)適用當(dāng)事人的屆人法，不動(dòng)產(chǎn)適 用物之所在地法的做法，自

13、法則區(qū)別說時(shí)代開始，一直延續(xù)到 19世紀(jì)末葉。許 多資本主義國(guó)家的早期立法也對(duì)此作了明確的規(guī)定。從 19世紀(jì)末葉到現(xiàn)代，特 別是近年來一些國(guó)家新頒布的國(guó)際私法， 都明確規(guī)定動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)均由物之 所在地法支配，它是現(xiàn)代各國(guó)普遍適用的沖突原則。 物之所在地法雖然是各國(guó)普遍適用于涉外物權(quán)的沖突原則， 但從各國(guó)的立法 規(guī)定和判例來看，往往會(huì)對(duì)這一原則的適用范圍作出規(guī)定。 一般來說，物之所在 地法的適用范圍包括下歹0幾個(gè)方面： 1） .物為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別適用物之所在地法。 2） .物權(quán)客體的范圍由物之所在地法決定。 3. ）物權(quán)的內(nèi)容由物之所在地法決定。 4. ）物權(quán)的取得、變更和

14、消滅的條件一般也應(yīng)由物之所在地法決定。 5）.物權(quán)的保護(hù)方法也應(yīng)受物之所在地法支配。 物之所在地法的適用范圍雖然很廣泛，但是這個(gè)原則并不是解決一切物權(quán)關(guān) 系的唯一沖突原則。某些物由于本身的特殊性或處于某種狀態(tài)之中； 或者是由于 物權(quán)主體的特殊性，使適用物之所在地法成為不合理或不可能，在這種情況下， 作為例外排除其適用，而代之以適用其他沖突原則就成為必然。物之所在地法原 則的例外主要有： 1) .運(yùn)輸中的物品。 2) .船舶、航空器等運(yùn)輸機(jī)械。 3) .與人身關(guān)系密切的動(dòng)產(chǎn)。 4) .外國(guó)法人的財(cái)產(chǎn)活算。 5) .外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)。 2、答案略 六、案例題 1、 答：1)人民法院

15、依法應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議書。因?yàn)? 根據(jù)該外國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定，只要規(guī)定法院有權(quán)以調(diào)解的方式處理案件， 并有權(quán)出具調(diào)解協(xié) 議書，調(diào)解就屬于法院的一種裁決文書，其調(diào)解協(xié)議書就是一種具有執(zhí)行效力和法律文書， 屬于一國(guó)法院作出的生效的裁決。一般理解，法院作出的裁決，除了判決、裁定以外，還應(yīng) 該包括法院作出的調(diào)解協(xié)議。我國(guó)與波蘭、法國(guó)等國(guó)所締結(jié)的司法協(xié)助定中，都明確規(guī)定， 協(xié)定中所指 裁決”，包括調(diào)解書。2)由于雙方起訴離婚時(shí)都在日本，故無論是依據(jù)國(guó)際民 事訴訟管轄的一般原則即原告就被告的原則， 還是我國(guó)所規(guī)定的國(guó)際民事訴訟的補(bǔ)充原則即 被告就原告原則，我國(guó)法院對(duì)此案都

16、無管轄權(quán)。 2、 答：1)我國(guó)法律對(duì)涉外遺囑的法律適用未作出明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，對(duì) 遺囑的形式要件，依場(chǎng)所支配行為原則，適用立遺囑地法，對(duì)遺囑實(shí)質(zhì)要件，參 照法定繼承的法律適用原則處理。 王美玫的遺囑是在中國(guó)立下的，遺囑的形式要 件適用中國(guó)法律。對(duì)遺囑實(shí)質(zhì)要件，應(yīng)參照我國(guó)法定繼承的法律適用原則處理， 不動(dòng)產(chǎn)遺囑適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，動(dòng)產(chǎn)遺囑適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律。 被繼承人所遺留的不動(dòng)產(chǎn)在中國(guó)， 被繼承人死亡時(shí)的住所地亦在中國(guó)， 所以，遺 囑的實(shí)質(zhì)要件應(yīng)適用中國(guó)法律。2)根據(jù)中國(guó)法律，該遺囑是部分有效遺囑。剝 奪其子繼承權(quán)部分有效。愛犬繼承部分遺囑無效，因?yàn)樵谖覈?guó)，狗不能成為繼承

17、 主體。付給律師報(bào)酬部分的遺囑有效。 所以，律師應(yīng)在遺產(chǎn)中獲取付出勞動(dòng)部分 的報(bào)酬，剩余部分屆無人繼承財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)有 3、 答案略 《國(guó)際私法》（本科）練習(xí)題二參考答案 一、 單項(xiàng)選擇題 I、 D 2、C 3、C 4、D 5、D 6、B 7、B 8、B 9、C 10、D II、 A 12、B13、B 14、B 15、C 16、A 17、C 18、D 19、C 20、B 21、C 22、C 23、D 24、A 25、B 二、 多項(xiàng)選擇題 1、ABCD 2、ABC 3、ABCDE 4、ABCE 5、ABC 6、 ABCE 7、ABC 8、DE 9、ABC 10、ABCE 11、A

18、BCDE 12、ACD 三、 名詞解釋 1、識(shí)別，有時(shí)乂叫“定性”或“法律關(guān)系性質(zhì)的確定”，是指法院在適用沖突規(guī) 范時(shí)，依照一定的法律觀念，對(duì)該沖突規(guī)范的“范圍”指向的有關(guān)法律事實(shí) （即 事實(shí)構(gòu)成）進(jìn)行分析或定性并賦予特定的法律含義的思維過程。 2、 行為地法是指法律行為發(fā)生地國(guó)家的法律。它主要是用來解決行為方式 法律沖突的一項(xiàng)原則?，F(xiàn)在，這項(xiàng)原則不僅解決行為方式要件問題， 也解決各種 不同性質(zhì)的行為實(shí)質(zhì)要件問題。依照上述要件性質(zhì)的不同，行為地法可分為如下 不同的分系屆公式：合同締結(jié)地法；合同履行地法；侵權(quán)行為地法；婚姻舉行地 法等。 3、 領(lǐng)事婚姻，是指一國(guó)的駐外使領(lǐng)館在駐在國(guó)根

19、據(jù)本國(guó)的法律為本國(guó)公民辦理結(jié)婚， 由此而締結(jié)的婚姻即是領(lǐng)事婚姻。 4、 國(guó)際民事訴訟程序乂稱作涉外民事訴訟程序，是指一國(guó)法院在審理涉外 民事案件時(shí)所適用的、法院、當(dāng)事人以及其他參與人所必須遵守的專用 （或?qū)ｉT） 程序。 5、 所謂先決問題是指為解決涉外民事關(guān)系的主要問題所必須先行解決的附 帶問題。由于這個(gè)問題往往成為解決涉外民事案件的前提條件， 故稱之為先決問 題。 6、 轉(zhuǎn)致。也叫“二級(jí)反致”或“轉(zhuǎn)據(jù)反致”。是指對(duì)于某一涉外民事案件， 甲國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范援引乙國(guó)法， 但乙國(guó)認(rèn)為指定的乙國(guó)法應(yīng)是乙國(guó)的 沖突法，而乙國(guó)的沖突規(guī)范規(guī)定該案件應(yīng)適用丙國(guó)法； 如甲國(guó)法院適用了丙國(guó)的

20、 法律（實(shí)體法），即為轉(zhuǎn)致。 7、 區(qū)別制。乂稱分割制，是指將遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同 的準(zhǔn)據(jù)法，即動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人的屆人法，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。目前， 采取區(qū)別制原則的國(guó)家主要有英國(guó)、 英聯(lián)邦國(guó)家、美國(guó)、比利時(shí)、法國(guó)、盧森堡、 保加利業(yè)、泰國(guó)、智利等。 8、訴訟費(fèi)用擔(dān)保，一般是指外國(guó)人或在內(nèi)國(guó)未設(shè)住所的人在內(nèi)國(guó)提起民事 訴訟時(shí)，應(yīng)被告的請(qǐng)求或內(nèi)國(guó)的法律規(guī)定，由內(nèi)國(guó)法院責(zé)令原告，預(yù)先提供一定 的財(cái)物作為擔(dān)保，以保證日后敗訴時(shí)不致逃避繳納訴訟費(fèi)用的義務(wù)。 實(shí)際上就是 為防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)、給內(nèi)國(guó)法院及被告造成不必要損失而對(duì)作為原告的外國(guó) 人或在外國(guó)有住所者的訴權(quán)一種限制

21、性的特殊制度。 9、法律規(guī)避，乂稱法律欺詐，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利已 的動(dòng)機(jī)，故意制造一種新的或虛假連結(jié)點(diǎn)的某一具體事實(shí)， 以避開原來適用的沖 突規(guī)范所援引的法律，而適用了對(duì)其有利的另一種法律的行為。 10、仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人同意把他們之間可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議， 交付某仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的一種書面的共同意思表示。 四、簡(jiǎn)述題 1、二者的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）調(diào)整對(duì)象有所區(qū)別，國(guó)際私法調(diào)整是涉外民事關(guān)系， 而民法所調(diào)整的是國(guó)內(nèi)民事關(guān)系；（2）國(guó)際私法調(diào)整的是廣義上的民事關(guān)系， 而 國(guó)內(nèi)民法調(diào)整的是狹義上的民事關(guān)系；（3）國(guó)際私法的淵源除了國(guó)內(nèi)立法和國(guó)內(nèi) 判例外，還有國(guó)際條約

22、和國(guó)際慣例，而國(guó)內(nèi)民法的淵源僅包括國(guó)內(nèi)立法和國(guó)內(nèi)判 例；（4）國(guó)際私法對(duì)涉外民事關(guān)系的調(diào)整基本上是采用間接調(diào)整的方法， 而國(guó)內(nèi) 民法對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整則采用直接調(diào)整的方法；（5）國(guó)際私法需要堅(jiān)持主權(quán)原則、 平等互利原則及遵守國(guó)際條約和國(guó)際慣例的原則， 而國(guó)內(nèi)法則不需要這些基本原 則。 2、在國(guó)際私法上，解決國(guó)籍的積極沖突通常有以下幾種做法： （1）當(dāng)事人 具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)籍中（不管是同時(shí)取得還是異時(shí)取得）有一個(gè)是內(nèi)國(guó) 國(guó)籍（或法院地國(guó)籍），則只承認(rèn)其內(nèi)國(guó)國(guó)籍，不承認(rèn)其外國(guó)國(guó)籍。目前，這一做 法已為各國(guó)普遍接受。（2）當(dāng)事人所具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)籍均為外國(guó)國(guó)籍時(shí)， 當(dāng)事人國(guó)籍的確

23、定，大致有以下兩種：（a ）以當(dāng)事人最后取得的國(guó)籍為其國(guó)籍。（b） 以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系（或?qū)嶋H聯(lián)系）的國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。 3、 所謂先決問題是指為解決涉外民事關(guān)系的主要問題所必須先行解決的附 帶問題。由于這個(gè)問題往往成為解決涉外民事案件的前提條件， 故稱之為先決問 題。一般來說，先決問題的出現(xiàn)及其準(zhǔn)據(jù)法的確定，須符合以下三個(gè)條件：其一, 依照法院地國(guó)的沖突規(guī)則，主要問題的準(zhǔn)據(jù)法必須是外國(guó)法。 其二，先決問題對(duì) 主要問題來說，具有相對(duì)的獨(dú)立性，在一個(gè)案件中可作為一項(xiàng)爭(zhēng)議向法院提出， 并且該先決問題有沖突規(guī)則可供援引。 其三，依主要問題的準(zhǔn)據(jù)法所屆國(guó)的沖突 規(guī)則確定的先決問題的準(zhǔn)據(jù)法和

24、依法院地國(guó)沖突規(guī)則確定的先決問題的準(zhǔn)據(jù)法， 其內(nèi)容各不相同，并且會(huì)形成結(jié)論相反的判決 4、 承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)判決的條件主要有： 一是外國(guó)判決須為終局性的。二是 外國(guó)判決須是合法的和有效的。三是不存在“訴訟竟合”的情形。 5、 依據(jù)公共秩序保留在排除適用外國(guó)法所起的作用，立法中的表述方式上 大致有三種：（一）直接排除方式。這種方式是在法律中明確規(guī)定，如依沖突規(guī)則 指定適用外國(guó)法違反內(nèi)國(guó)公共秩序時(shí)，該外國(guó)法不得適用。 （二）間接排除方式。 這種方式只規(guī)定內(nèi)國(guó)法必須直接適用或者明確指出在內(nèi)國(guó)具有絕對(duì)的普遍效力， 從而間接地排除有關(guān)外國(guó)法在內(nèi)國(guó)適用的可能。（三）合并排除方式。這種方式是 指在一個(gè)

25、法律中，既規(guī)定適用外國(guó)法違反內(nèi)國(guó)公共秩序時(shí)不予適用； 乂規(guī)定某些 法律具有絕對(duì)的、普遍的效力，沒有任何適用外國(guó)法的余地。 6物之所在地法雖然是各國(guó)普遍適用于涉外物權(quán)的沖突原則。一般來說，物 之所在地法的適用范圍包括下列幾個(gè)方面：（1）物為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別適用物 之所在地法。（2）物權(quán)客體的范圍由物之所在地法決定。（3）物權(quán)的內(nèi)容由物之 所在地法決定。（4）物權(quán)的取得、變更和消滅的條件一般也應(yīng)由物之所在地法決 定。（5）.物權(quán)的保護(hù)方法也應(yīng)受物之所在地法支配。 7、我國(guó)法院需要向外國(guó)送達(dá)司法文書的， 可以采用以下七種方式送達(dá)：（1） 依送達(dá)人所在國(guó)與我國(guó)締結(jié)或參加的條約規(guī)定的方式送達(dá)； （

26、2）通過外交途徑送 達(dá)：（3）委托我國(guó)駐外使、領(lǐng)館對(duì)我國(guó)公民進(jìn)行送達(dá)：（4）向當(dāng)事人委托的有權(quán) 代其接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá)：（5）向受送達(dá)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu) 或有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)；（6）在所在國(guó)法律允許的情況下， 郵寄送達(dá)：（7）在上述方式均不能采用時(shí)，公告送達(dá)。 8、 仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人同意把他們之間可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議，交 付某仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的一種書面的共同意思表示。書面的仲裁協(xié)議可以分為以 下三種：一是仲裁條款，即雙方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，在該合同中約定把他們?cè)?履行合同時(shí)可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決的條款。 二是仲裁協(xié)議書，亦稱專門仲 裁協(xié)議，是指

27、在爭(zhēng)議發(fā)生之后雙方當(dāng)事人表示同意把此爭(zhēng)議交付仲裁的專門協(xié) 議。三是其他有關(guān)書面文件中所包含的仲裁協(xié)議，包括來往信函、電報(bào)、電傳以 及其他書面材料等。其特點(diǎn)是，雙方當(dāng)事人的共同意思表示沒有出現(xiàn)在某一單獨(dú) 的文件上，而是分散于數(shù)個(gè)文件之中。 9、 10答案略 五、論述題 1、根據(jù)1991年我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，采取如下主要管轄原則： 1） . “原就被原則”及例外。我國(guó)《民事訴訟法》第 22條規(guī)定，對(duì)公民提起 的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所與經(jīng)常居住地不一致的，由 經(jīng)常居住地人民法院管轄。但對(duì)不居住在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)者提起的身份關(guān)系的訴訟， 也可采取“原就被”管轄的例

28、外，即由原告住所地管轄，原告住所與經(jīng)常居住地 不一致時(shí)，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。 此外，我國(guó)司法實(shí)踐關(guān)于涉外離婚 案件管轄權(quán)的五項(xiàng)具體原則， 除上述身份關(guān)系的訴訟外，對(duì)特定情況下在中國(guó)境內(nèi)無住所的被告關(guān)于涉外 財(cái)產(chǎn)權(quán)益、合同糾紛之訴也可由中國(guó)法院管轄。如《民事訴訟法》規(guī)定：因合同 糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)無住所的被告起訴， 如合同 在中國(guó)境內(nèi)簽訂或履行，或訴訟標(biāo)的物在境內(nèi)，或被告在境內(nèi)有可供扣押財(cái)產(chǎn)或 其在境內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可由合同簽訂地、履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣 押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。上述都是將被告住 所地之外的其他地域標(biāo)

29、準(zhǔn)作為管轄原則的規(guī)定， 此種例外規(guī)定所作出的判決，執(zhí) 行上較有保障。 . 2） .專屆管轄。我國(guó)《民事訴訟法》第三十四條關(guān)于專屆管轄的一般性規(guī)定， 同樣適用于涉外案件。根據(jù)屆地原則，在中國(guó)境內(nèi)履行中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同和合作勘探開發(fā)自然資源合同糾紛提起的訴訟， 無疑屆專 屆管轄事項(xiàng)。對(duì)此，我國(guó)《民事訴訟法》作了明確規(guī)定。另外，專屆管轄的范圍 還有：因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟；因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟； 因遺產(chǎn)繼 承糾紛提起的訴訟，亦均由中國(guó)法院專屆管轄。 3） .協(xié)議管轄。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第二白四十四條的規(guī)定：涉外合同 或財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)

30、議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院 管轄。但同時(shí)乂規(guī)定，屆于人民法院專屆管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面選擇其 他國(guó)家法院管轄（僅協(xié)議選擇仲裁裁決的除外）。 4） .級(jí)別管轄。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第十八條規(guī)定：基層人民法院管轄 第一審民事案件，即審理一般性的第一審涉外民事案件為基層人民法院。但第十 九條第一款強(qiáng)調(diào)，中級(jí)人民法院管轄第一審重大涉外民事案件。 司法實(shí)踐中，重 大涉外案件一般是指爭(zhēng)議標(biāo)的額大， 或者案情復(fù)雜，或者居住在外國(guó)的當(dāng)事人人 數(shù)眾多的涉外案件。這些重大涉外案件，只能由中級(jí)人民法院管轄。 2、答案略 六、案例題 1、 答：1）雙方爭(zhēng)議的問題涉及到不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題，該不動(dòng)產(chǎn)在中國(guó)廈 門，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第144條“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn) 所在地法律”的規(guī)定，本案應(yīng)適用中國(guó)法律。 2）依據(jù)我國(guó)婚姻法的規(guī)定，夫妻 關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有。共同共有的財(cái)產(chǎn)，依我國(guó)法律規(guī)定， 需得全體共有人同意才可以做處分之行為。共有人之一未得到其他共有人同意擅 自處分共有財(cái)產(chǎn)，除第三人善意取得外，不發(fā)生處分之效力。本案張某在辦過戶 手續(xù)時(shí)，房管部門已經(jīng)指出其沒有其夫同意出賣的證明， 不予辦理過戶手續(xù)，所 以，不能認(rèn)為原告是善意的。再加之本案作為共有人的蔡某已明確表示不同意， 故張某與吳某之間的房屋買賣關(guān)系應(yīng)屆無效。 2、 答案略