論市政特許經(jīng)營中的雙重法律關(guān)系一

論市政特許經(jīng)營中的雙重法律關(guān)系一 　　一 市政公共基本設(shè)施建設(shè)特許經(jīng)營的概念與特點 　　20世紀以來，隨著各國政府在公共項目上的支出愈益龐大，資金和資源的稀缺與社會的需求矛盾日趨突出，公共基本設(shè)施建設(shè)經(jīng)歷了政府與市場作用的互相替代過程。西方國家于20世紀的五六十年代開始了公共行政的公司化和市場化進程，對基本設(shè)施投融資進行民營化的改革，進而逐漸形成了“融私為公”的特許經(jīng)營制度。由于國內(nèi)的市政基本設(shè)施的建設(shè)及其運營管理歷來都是由政府來組織進行的，在老式體制下，市政公共基本設(shè)施建設(shè)所需的資金以財政融資和國有銀行融資為主，多種機構(gòu)均屬事業(yè)性單位。直到改革開放后，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，政府也開始引入競爭機制來打破獨家壟斷的老式市政管理經(jīng)營模式，這不僅使市政公共基本設(shè)施特許經(jīng)營制度在國內(nèi)應(yīng)運而生，并且似乎目前已成為該領(lǐng)域內(nèi)市場運作的重要方式。 　　但是，對于究竟什么是“特許經(jīng)營”，其實在國際上也并無一種擬定的通行定義。據(jù)考證，“特許經(jīng)營”一詞本源于英文“franchise”，原指“有關(guān)奴隸、苦役的身份”，后即指“予以特權(quán)”。19世紀時，人們將這個詞運用到了商業(yè)上，使其產(chǎn)生了新的含義，特指一種全新的商業(yè)經(jīng)營模式，即特定的制造商或商業(yè)公司授予批發(fā)商或零售商使用其商標、商號、經(jīng)營技術(shù)、模式、制度、系統(tǒng)等來銷售、批發(fā)該制造商或商業(yè)公司的產(chǎn)品或特定的服務(wù)項目的權(quán)利;而享有特許權(quán)的批發(fā)商或銷售商在享有這種權(quán)利的同步則要受到一定的約束，履行一定的義務(wù)，如支付特許加盟費等，雙方對獲得這種特權(quán)的商業(yè)具有共同的合法經(jīng)濟利益。此即所謂“由公司授予的特許經(jīng)營”。 　　與其相區(qū)別，我們這里討論的所謂的“市政特許經(jīng)營”則是指“由政府授予的特許經(jīng)營”。這在一般狀況下其實就是指那種需要經(jīng)營者參與特許權(quán)競拍，因而才可獲得的“市政基本設(shè)施的特許經(jīng)營權(quán)”。譬如國外的收費高速公路一般就是此種特許經(jīng)營。 　　由于市政特許經(jīng)營指的是所謂“狹義的公共基本設(shè)施”，是指那些具有經(jīng)濟性的物質(zhì)基本設(shè)施，也就是在社會經(jīng)濟發(fā)展中起基本作用的公共工程和公共設(shè)施，涉及道路、鐵路、機場、港口、橋梁、通訊、水利工程、都市供排水、供氣、供電、廢棄物的解決等等。故我們這里所謂“市政特許經(jīng)營”，其概念應(yīng)是指在市政公用行業(yè)中，由政府授予特定公司在一定期間和范疇內(nèi)對某項市政公用產(chǎn)品或服務(wù)進行經(jīng)營的權(quán)利，政府通過合同合同或其她方式明確政府與獲得特許權(quán)的公司之間的權(quán)利義務(wù)，因而在老式的市政公共基本設(shè)施的建設(shè)中引入了市場經(jīng)營的理念和方式，將原本由政府建設(shè)的公共基本設(shè)施交由市場主體投資或經(jīng)營，由其替代政府提供公共服務(wù)，并容許經(jīng)營者在一定期間和范疇內(nèi)營利的一種法律制度。 　　二 公共基本設(shè)施特許經(jīng)營的運作模式 　　國內(nèi)是一種發(fā)展中國家，為了保持經(jīng)濟、社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，各方面都需要投入。以北京為例，從開始，市政公用行業(yè)市場化的進程已逐漸加快，北京市已將改制和公用設(shè)施按特許經(jīng)營方式運作納入了都市建設(shè)的重點。其加快市政公用行業(yè)的市場化進程，就是要引入競爭機制，建立政府特許經(jīng)營制度，形成市場經(jīng)濟體制下的市政公用行業(yè)市場體系。鼓勵社會資金，外國資本采用獨資、合資、合伙等多種形式參與市政公用設(shè)施的建設(shè)，形成多元化的投資構(gòu)造。北京奧運會數(shù)百個項目，上千億投資機會，所有的項目都將采用公開招標的透明方式，規(guī)范運作。無疑其也會采此種特許經(jīng)營模式。 　　固然，公共基本設(shè)施特許經(jīng)營有多種形式，BOT僅僅是其中最典型的一種方式而已。而BOT其實就是英文Build-operate-transfer (建設(shè)—經(jīng)營—移送)的縮寫。作為一種公共基本設(shè)施的投資和融資方式，它是指一國政府通過特許合同授權(quán)投資者，從事基本設(shè)施、公用事業(yè)項目的開發(fā)、建設(shè)，投資者有權(quán)在合同規(guī)定的期限內(nèi)從事項目的經(jīng)營以收回投資并獲取利潤，在經(jīng)營期滿后，投資者將項目轉(zhuǎn)讓給政府。BOT模式是項目融資的最重要的方式，采用BOT模式建造的基本設(shè)施一般有發(fā)電廠、機場、收費公路、污水解決設(shè)施等，其于上個世紀80年代最早浮現(xiàn)于土耳其。不久在世界上許多國家得到具體運用并獲得了成功。在歐洲，英國率先采用BOT方式，項目波及高速公路、橋梁和輕軌等，舉世矚目的英吉利海峽海底遂道即采用了BOT方式。在香港也已有多種BOT項目。 　　由于市政公共基本設(shè)施的類型、項目財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)和投融資回報方式的多樣性，在實踐中，BOT又浮現(xiàn)了許多變異模式，如POT(Purchase-Operate-Transfer)，BTO(Build- transfer - operate)，BOO(Build-Own-Operate)，ROT(Renovate-Operate-Transfer)及TOT模式等等，都是對BOT模式的發(fā)展或靈活運用。 　　但不管什么形式，都需要政府運用特許經(jīng)營的方式公開向社會招標，擇優(yōu)選擇公用設(shè)施建設(shè)和經(jīng)營的主體，并與授予特許經(jīng)營許可的公司簽訂特許經(jīng)營合同，運用市場機制來解決市政建設(shè)與經(jīng)營中的資金問題。公司通過政府核定的價格收取經(jīng)營所得，獲得回報，而項目建設(shè)所需的資金，項目建設(shè)與經(jīng)營則完全由特許公司來負責(zé)，政府只按照合同進行監(jiān)管就可以了。 　　正因如此，公共基本設(shè)施的特許經(jīng)營無疑會波及許多法律問題，既波及公法范疇，也波及私法領(lǐng)域，不僅均需在制度上做出安排，并且要通過立法加以規(guī)范和保障。 　　三 市政特許經(jīng)營合同的“行政合同說” 　　BOT合同即所謂“市政特許經(jīng)營合同”亦被稱之為“公共工程特許合同”，又稱“交鑰匙合同”，目前通說覺得，它是指行政主體和受特許人之間所簽訂的合同，受特許人以自己的費用實行工程建設(shè)，工程完畢后，受特許人在一定期間內(nèi)對該公共建筑物獲得，經(jīng)營管理權(quán)從公共建筑區(qū)的使用人方面收取費用的作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體無疑可以免除當時的建設(shè)投資。 　　而所謂“公共工程承包合同”，則是指行政主體和建筑公司家合同，建筑者為了政府的需要實行某項工程建設(shè)，政府向建筑者支付一定價金作為報酬所簽訂的合同。此種合同的一方當事人必須是行政主體;合同標的只能是實行某項公共工程;而合同的報酬方式是支付一定的價金。 　　尚有所謂“公共工程捐助合同”，即指私人或其她公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設(shè)的合同。其特點為：捐助是自愿的，且免費進行，捐助的目的是進行公共工程建設(shè)，捐助的對象是行政主體。 　　這些合同與那些“公共工程特許合同”、“公務(wù)特許合同”、“獨占使用公共公產(chǎn)合同”以及“出賣國有不動產(chǎn)的合同”等，均被稱之為了“行政合同”，雖然這些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的內(nèi)容相似，但由于此種合同受公法支配，不合用民法上的工程承包合同的規(guī)定。特別是對BOT模式這些特許經(jīng)營制度中最基本且最重要的方式，許多學(xué)者均從維護公共利益的角度出發(fā)，覺得作為其基本的特許權(quán)合同應(yīng)屬于公法契約的范疇。 　　至于什么是行政合同，國內(nèi)外學(xué)者為其歸納了四個判斷原則： 　　其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體;其二，直接執(zhí)行公務(wù)(或者是當事人直接參與公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同自身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式);其三，行政主體保有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認定對方違法并予以制裁。其四，合同超越私法規(guī)則。 　　應(yīng)當承認，特許經(jīng)營合同的確符合這些原則。 　　(一)政府是特許經(jīng)營行政管理法律關(guān)系的一方當事人 　　從政府的角色和其法律地位問題來看，在BOT投資方式中，政府肯定得是特許經(jīng)營行政管理法律關(guān)系的一方當事人。毫無疑義，哪些能源、交通、通訊等基本設(shè)施項目可以采用BOT投資方式，須由政府特許授權(quán)決定;國際性的公開招標和評標得由政府主持進行;項目公司對公用基本設(shè)施項目的營運權(quán)、營運范疇和營運期限也須由政府厘定，同步特許項目的后勤保證、外匯匯出保證、不競爭保證、經(jīng)營期保證也必須由政府最后作出決定;更不待言，保證不對項目實行征收或國有化的承諾，只有由政府作出時才具有實際意義。 　　顯而易見，特許權(quán)合同的法律主體一方是具有主權(quán)的國家，另一方是通過特別許可的國內(nèi)外私人投資者，雙方的法律地位是不對等的。根據(jù)行政合同的概念與判斷原則，起碼在形式原則上，這完全符合行政合同的形式原則。 　　正是由于行政主體保有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，可以單方面變更合同的內(nèi)容，認定對方違法并予以制裁。故其覺得應(yīng)當承認這部分權(quán)力義務(wù)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系。 　　(二)項目公司財產(chǎn)權(quán)的行使始終都要受政府特許權(quán)范疇的限制 　　特許經(jīng)營項目公司所享有的財產(chǎn)所有權(quán)始終受著許多限制。不僅公司設(shè)立之初，尚未形成的項目財產(chǎn)即業(yè)已抵押給了貸款銀行，并且這一抵押權(quán)的行使還需得到項目財產(chǎn)的將來所有人即政府的批準，并在可以盼望的時間內(nèi)將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給授權(quán)方;不僅項目公司在建設(shè)和經(jīng)營的整個期間對該特許經(jīng)營的設(shè)施的財產(chǎn)權(quán)利的行使都要受到將來的財產(chǎn)所有人的監(jiān)督，并且在項目發(fā)起人所投資本的回報期間，隨著回報資本額的增長和經(jīng)營期的減少，項目公司對財產(chǎn)所有權(quán)的處分權(quán)亦越來越小。因此在BOT項目中，項目公司的財產(chǎn)權(quán)的行使始終都要受政府特許權(quán)范疇的限制。 　　并且，政府部門還要對項目公司的活動依法進行監(jiān)督、檢查和審計。同步，政府須依法保證項目公司將其收益所得的人民幣，按有關(guān)規(guī)定兌換成外幣，以對外支付外匯。 　　至于既有的特許權(quán)項目已經(jīng)能滿足社會需要時，授予方的政府部門即不得許可再投資反復(fù)建設(shè)與之有過度競爭性的另一種項目，顯然這也不是民事法律關(guān)系，而是不平等的主體之間的行政管理法律關(guān)系。 　　在特別范疇內(nèi)，行政機關(guān)可以根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范履行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執(zhí)行行政任務(wù)的權(quán)利，所需要的條件是，有關(guān)給付分派的公法規(guī)范缺位，而線性私法規(guī)范又有相應(yīng)的規(guī)定期。行政機關(guān)在選擇使用私法規(guī)范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權(quán)利約束。 　　也正由于特許權(quán)合同雙方的主體法律地位并不對等，東道國即享有了為維護公共利益所必須的多種特權(quán)。如果發(fā)生自然災(zāi)害、意外事件或重大情事變更時，政府基于維護公共利益的需要，可以單方面終結(jié)或變更特許權(quán)合同。因而這種狀況下，東道國政府扮演著雙重角色：其既是特許權(quán)項目的發(fā)包方;又是公共權(quán)利的執(zhí)掌者。也就是說，政府不僅是特許權(quán)合同的當事人，并且還是公共事物的管理者。 　　(三)合同標的之特殊性 　　行政主體的公產(chǎn)是供公眾使用或供公務(wù)使用的，行政主體對它的支配要受到很大的限制。具體到BOT特許權(quán)合同的標的而言，無疑其具有特殊性，由于其一般為大型的公共基本設(shè)施，關(guān)系到了東道國的國計民生，具有公益性，屬國家專有專管的公用物。這與國內(nèi)的糧食、棉花、煙草訂購合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、國有公司承包經(jīng)營合同的標的類似。 　　雖然第二次世界大戰(zhàn)后，在法國等西方國家，行政合同已廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經(jīng)濟籌劃的時候，避免采用行政命令方式，而是和公司界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承當籌劃中的某些任務(wù)。法國稱這種執(zhí)行籌劃方式為“政府的合同政策”，是對老式的執(zhí)行籌劃方式的一大改善。 　　但法國的行政法學(xué)家們覺得，在行政主體執(zhí)行多種公務(wù)時，公產(chǎn)的所有權(quán)和公共使用是一種不可分離的整體，公產(chǎn)的公共使用是所有權(quán)的一種體現(xiàn)。因此法國最高行政法院覺得，公產(chǎn)的公共使用的設(shè)定和廢除，在法律無規(guī)定期，是根據(jù)所有權(quán)而采用的，不受私法的支配。 　　(四)特許經(jīng)營合同自身就是一種行政授權(quán)性法律文獻 　　由于特許權(quán)合同是東道國政府予以私人投資者建設(shè)和經(jīng)營一定公共基本設(shè)施項目權(quán)利的授權(quán)性法律文獻，而公共基本設(shè)施的建設(shè)和管理本來就是政府公共部門的職責(zé)，僅僅是由于國家資金短缺、公共部門管理的低效率等因素，東道國政府才采用BOT等方式，以市場換資金，通過特許授權(quán)，把自己的一部分公共管理職能臨時讓渡給了私人投資者，因此這些權(quán)利事實上是國家行使社會管理職能的合理延伸。特許經(jīng)營權(quán)的授予是作為公權(quán)力主體政府的行政行為。 　　盡管特許經(jīng)營權(quán)具有受法律保護的財產(chǎn)性的民事權(quán)利的內(nèi)容，但作為此種民事權(quán)利的授權(quán)者的政府毫無疑義是地地道道的行政管理者。自然，為此而簽訂的合同即被覺得是一種“公務(wù)特許合同”，它是指行政主體(國家或地方團隊)和其她法律主體簽訂的合同，該行政主體將特許公務(wù)交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承當。只但是此種公務(wù)特許是建立在雙方互相信任的基本上罷了。 　　并且有些學(xué)者還覺得，所謂的“公產(chǎn)所有權(quán)的理論”無非是把民法上的所有權(quán)觀念移植到了行政法中來，其既無合法理由，又無必要。既然行政主體對于公產(chǎn)的法律地位，完全可以用“公共使用觀念”或“財產(chǎn)目的理念”來做出闡明。特別是行政主體對于公產(chǎn)事實上是處在這樣一種地位：即只有公職人員才干對公產(chǎn)采用行動，公職人員對于公產(chǎn)的行為必須符合財產(chǎn)的公共使用這個目的。自然她們覺得，完全可以取消公產(chǎn)所有權(quán)的觀念。 　　故而不少國家都規(guī)定，特許權(quán)合同必須事先通過立法授權(quán)的行政機關(guān)批準，或提交立法機關(guān)審批。有些國家還須采用法律、法規(guī)或行政命令等形式，對特許權(quán)合同的重要內(nèi)容做出明確規(guī)定，從這一意義上來看，其顯然應(yīng)屬于一種行政法律文獻。 　　四 市政特許經(jīng)營合同的私法契約說 　　主張BOT等特許權(quán)合同是一種特殊的民商事合同的人則覺得，將其定性為民事合同，強調(diào)其平等自愿、等價有償?shù)奶攸c，有助于吸取私人資本參與國家基本設(shè)施的建設(shè)。其理由如下： 　　(一)特許權(quán)是民事權(quán)利 　　老式民法理論覺得，作為特許經(jīng)營權(quán)標的之公產(chǎn)的所有權(quán)其實就是民法上的所有權(quán)，只是由于供公共使用的緣故，才受到了行政法上的諸多限制，在公共使用的范疇內(nèi)排除了私法的合用;一旦公共使用廢除，行政主體就恢復(fù)所有民法上的所有權(quán)。根據(jù)這種解釋，公產(chǎn)涉及兩個不同的因素：公共使用的使命和所有權(quán)。公共使用時對所有權(quán)所加的一種外在的限制，是所有權(quán)為了公共利益而承當?shù)囊环N役權(quán)。盡管受到外在的限制，但公產(chǎn)所有權(quán)和一般的所有權(quán)的性質(zhì)沒有區(qū)別。故行政法院優(yōu)勢援用民法上的規(guī)定。 　　特許權(quán)合同的標的顯然是一種私法上的權(quán)利，而并非一種公法上的行政權(quán)力。由政府為一方當事人而簽訂的合同不一定都是行政合同，政府可以作為一般的民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系。政府部門參與一種法律關(guān)系時，并不一定都具有行政主體的身分。事實上，每個民事主體都生活在特定的社會中，都具有不同的身分，扮演者多沖角色，即在不同的法律關(guān)系中具有不同的身分。對其具體身分的認定，必須視其所處的具體法律關(guān)系而定，只有貫徹到具體法律關(guān)系中，才干擬定出該人的具體身分。 　　既然國家可以作為經(jīng)營者參與經(jīng)濟生活，例如通過自己的經(jīng)營行為或者通過商業(yè)公司，特別使國家掌握部分或者所有股份的股份公司(國家作為股東)，重要在工業(yè)、礦業(yè)和銀行方面從事經(jīng)營活動。這些國家的經(jīng)營行為同私人經(jīng)營行為同樣，須遵守經(jīng)濟原則，具有營利目的。其根據(jù)也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不合法競爭法、反競爭限制法等。 　　故可見，行政主體的私產(chǎn)同樣要受私法支配，其法律地位同公民自有財產(chǎn)的法律地位其實是同樣的。公民對其財產(chǎn)享有所有權(quán)，可以使用和處分其財產(chǎn)，獲得由此財產(chǎn)所產(chǎn)生的利益。行政主體同樣對其私產(chǎn)具有所有權(quán)，按照私法規(guī)則使用和處分其私產(chǎn)，獲得其私產(chǎn)所產(chǎn)生的利益。