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1、新 證券法 對注冊會計師行業(yè)的影響分析主講 張連起博士 張連起博士簡介 北京大學經(jīng)濟學博士財政部獨立審計準則組成員中國注冊會計師協(xié)會專業(yè)咨詢委員會委員北京注冊會計師協(xié)會專業(yè)技術(shù)指導委員會副主任國務院派出監(jiān)事會特別技術(shù)助理國家會計學院等機構(gòu)兼職教授CCTV經(jīng)濟頻道特約評論員 內(nèi)容提綱 引言注冊會計師在證券市場中的地位和作用 證券法 修定的幾個方面主要條文修訂分析關(guān)于 證券法 仍存在的遺憾注冊會計師應承擔民事責任的探討國外證券法中對注冊會計師責任的規(guī)定美國證券法下注冊會計師對第三人責任規(guī)定的演變 引言 信息披露制度是證券市場監(jiān)管的基石 而注冊會計師對公司財務報告的審計又是信息披露的核心 新修訂的
2、證券法 最大的一個特點就是進一步明確了注冊會計師參與證券活動的法律責任和義務 作為證券市場的 經(jīng)濟警察 新法的修訂將對注冊會計師行業(yè)產(chǎn)生巨大影響 注冊會計師在證券市場中的地位和作用 由于證券市場上絕大多數(shù)投資者無法親身了解上市公司的財務狀況之真?zhèn)?只能依賴于注冊會計師定期提供的審計意見來進行評判 因此注冊會計師的獨立審計責任對證券市場 乃至整個國民經(jīng)濟的穩(wěn)步運行都起著重要的作用 證券法 無疑也成為注冊會計師參與證券市場的重要行為規(guī)范 證券法 修定的幾個方面 對原法中 重刑 行 輕民 的傾向進行了糾正 加大了注冊會計師民事責任 增加了對投資者權(quán)益的保護對原法與 注冊會計師法 規(guī)定不銜接之處進行了
3、糾正對法律責任主體及連帶責任方進行了明確對注冊會計師的法律責任范圍進行了擴展對 虛假陳述 和 違法所得 進行了明確明確了對責任主體的處罰金額增加了注冊會計師對文件 資料保管的責任和義務 第一部分主要條文修訂分析 對原一百六十一條修訂的分析 原法中第一百六十一條是關(guān)于包括注冊會計師在內(nèi)的證券服務機構(gòu)法律責任的規(guī)定 新法修訂中對本條進行了較大的修改 使規(guī)定更加明確和合理 對原一百六十一條修訂的分析 原法文 第一百六十一條為證券的發(fā)行 上市或者證券交易活動出具審計報告 資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員 必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告 對其所出具報告內(nèi)容的真實性 準確性和完整性
4、進行核查和驗證 并就其負有責任的部分承擔連帶責任 修訂后法文 第一百七十三條證券服務機構(gòu)為證券的發(fā)行 上市 交易等證券業(yè)務活動制作 出具審計報告 資產(chǎn)評估報告 財務顧問報告 資信評級報告或者法律意見書等文件 應當勤勉盡責 對所制作 出具的文件內(nèi)容的真實性 準確性 完整性進行核查和驗證 其制作 出具的文件有虛假記載 誤導性陳述或者重大遺漏 給他人造成損失的 應當與發(fā)行人 上市公司承擔連帶賠償責任 但能夠證明自己沒有過錯的除外 進一步明確了民事責任由于立法者過于注重 證券法 的公法屬性和功能 在法律責任的設計上明顯呈現(xiàn)出重刑 行 輕民的傾向 注冊會計師在證券市場上的虛假陳述行為已經(jīng)引起了社會各界的
5、廣泛關(guān)注 作為調(diào)整我國證券市場最主要的法律規(guī)范 新法對原法中 重刑 行 輕民 的傾向進行了糾正 進一步明確了民事責任 規(guī)定證券服務機構(gòu)因虛假陳述給他人造成損失的 應當與發(fā)行人 上市公司承擔連帶賠償責任 避免了因規(guī)則不完備而造成的難以追究責任的狀況 虛假陳述實行過錯推定 由證券服務機構(gòu)舉證自己沒有過錯 更有利于追究虛假陳述人的法律責任 保護投資者的合法權(quán)益 對原一百六十一條修訂的分析 對法律責任主體進行了規(guī)范舊 證券法 第161條規(guī)定的責任主體是 專業(yè)機構(gòu)和人員 第202條規(guī)定的則是 專業(yè)機構(gòu) 存在一定的差異 對于這個問題 注冊會計師法 第16條規(guī)定 注冊會計師承辦業(yè)務 由其所在的會計師事務所統(tǒng)
6、一受理并與受托人簽訂委托合同 會計師事務所對本所注冊會計師按照前款規(guī)定承辦的業(yè)務 承擔民事責任 因此 舊 證券法 與 注冊會計師法 的規(guī)定不銜接 舊 證券法 將民事責任主體拓展到了 個人 新法修訂后的第一百七十三條中明確規(guī)定 出具審計報告 資產(chǎn)評估報告 財務顧問報告 資信評級報告或者法律意見書等文件的責任主體為 證券服務機構(gòu) 沒有包括 個人 在這一點上新法與 注冊會計師法 的規(guī)定得到了統(tǒng)一 對原一百六十一條修訂的分析 對法律連帶責任方進行了明確舊 證券法 第161條規(guī)定 專業(yè)機構(gòu)和人員 必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告 對其所出具的報告內(nèi)容的真實性 準確性和完整性進行核查和驗證 并就其負
7、有責任的部分承擔連帶責任 卻沒有指出在何人之間產(chǎn)生連帶責任 國外經(jīng)驗 美國 1933證券發(fā)行法 第11條通過列舉法明確規(guī)定了承擔連帶賠償責任的主體 修訂后的新法在這方面進行了補充 明確規(guī)定 其制作 出具的文件有虛假記載 誤導性陳述或者重大遺漏 給他人造成損失的 應當與發(fā)行人 上市公司承擔連帶賠償責任 但能夠證明自己沒有過錯的除外 考慮到我國的 證券法 作為證券市場上最基本 最重要的法律規(guī)范 不宜篇幅過長 對連帶責任主體如何具體劃分并承擔法律責任方面新法沒有作過細的規(guī)定 對原一百六十一條修訂的分析 對注冊會計師的法律責任進行了試探性擴展 一 舊 證券法 在第161條規(guī)定 專業(yè)機構(gòu)和人員必須按照職
8、業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告 對其所出具報告內(nèi)容的真實性 準確性和完整性進行核查和驗證 并就其所負責的部分承擔連帶責任 并沒有明確歸責原則 證券法 在202條中規(guī)定這些專業(yè)機構(gòu)承擔民事責任的前提條件是 就其所負責的內(nèi)容弄虛作假 從 弄虛作假 這一詞的含義來看 暗指這些專業(yè)機構(gòu)必須具有主觀上的故意 對原一百六十一條修訂的分析 對注冊會計師的法律責任進行了試探性擴展 二 新法在對注冊會計師等專業(yè)機構(gòu)和人員的虛假陳述民事責任的過錯進行認定時 拋棄現(xiàn)行 證券法 第161條中 必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告 的規(guī)定 代之以 未能勤勉盡責 的抽象性原則 這一規(guī)定可以從以下兩方面來理解 由舊法中 必
9、須 轉(zhuǎn)為 應當 由舊法中具體的 規(guī)范文件 轉(zhuǎn)為 抽象原則 隱隱可以感覺新法對注冊會計師的法律責任進行了試探性擴展 除 故意 之外 對因失職等過失造成的損失注冊會計師也應承擔相應法律責任 新法中對原規(guī)定中的注冊會計師行為規(guī)范進行了拋棄 代之以抽象原則 在一定程度上忽視了獨立審計準則的法律地位 主張以抽象的認定標準代替獨立審計準則的觀點 但在規(guī)范注冊會計師的執(zhí)業(yè)行為上 獨立審計準則是有一定法律效力的 認為獨立審計準則只是屬于參考性規(guī)范的觀點本身即有不妥 在判斷注冊會計師是否存在執(zhí)業(yè)過錯時完全不考慮獨立審計準則的做法也是偏頗的 對原一百六十一條修訂的分析 對原一百六十一條修訂的分析 修訂中的遺憾 在
10、民事責任方面對利益受損方仍未進行規(guī)定1999年7月1日開始實施的 證券法 中 共有兩個條文涉及到注冊會計師等 專業(yè)機構(gòu)和人員 的民事責任問題 即第161條和第202條 證券法 的這兩條規(guī)定 無疑也存在著條款重復 粗疏 難于操作的問題 舊 證券法 中沒有對虛假陳述的利益受損方作出界定 新修訂的 證券法 中也沒有對這方面進行補充 事實上 在證券市場中 除了依賴于注冊會計師作出的審計報告而進行投資判斷的廣大投資人之外 注冊會計師的委托人同樣也有可能因注冊會計師的虛假陳述而導致利益受損 對原一百六十一條修訂的分析 修訂中的遺憾 未給獨立審計準則這類執(zhí)業(yè)準則留下空間新法在修訂中仍未給獨立審計準則這類執(zhí)業(yè)
11、準則留下空間 取而代之的是抽象性原則 這不便于這些會計專家把握鑒定思路 也不利于未來在證券市場建立完善的注冊會計師鑒定機制 事實上在注冊會計師民事責任案件的審理中 由于審判人員在多數(shù)情況下并非財務問題專家 具體案例的事實背景又千差萬別 因此在審計等專業(yè)性問題上只能求助于會計專家 而這些會計專家對注冊會計師責任的認定依據(jù)毫無疑問首先是獨立審計準則 在 證券法 中如果能承認并利用獨立審計準則的法律地位 將有利于注冊會計師責任鑒定機制的引入 便于法院審理 注 盡管注冊會計師協(xié)會的職責中目前還不包括對注冊會計師的責任進行鑒定 但從我國的國情來看 未來的注冊會計師責任鑒定機制必然還是由注冊會計師協(xié)會牽頭
12、 成立專門的責任鑒定委員會 而獨立審計準則作為注冊會計師協(xié)會自己制定的行業(yè)準則 必然會在責任鑒定中發(fā)揮更大的作用 對原二零二條修訂的分析 本條是關(guān)于包括注冊會計師在內(nèi)的證券服務機構(gòu)虛假陳述的法律責任的規(guī)定 是規(guī)定注冊會計師法律責任的主要條款 本條款在修訂中作了較大修改 在處罰種類及范圍上作了進一步完善 對原二百零二條修訂的分析 原法文 第二百零二條為證券的發(fā)行 上市或者證券交易活動出具審計報告 資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu) 就其所應負責的內(nèi)容弄虛作假的 沒收違法所得 并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款 并由有關(guān)主管部門責令該機構(gòu)停業(yè) 吊銷直接責任人員的資格證書 造成損失的 承擔
13、連帶賠償責任 構(gòu)成犯罪的 依法追究刑事責任 修訂后法文 第二百二十三條證券服務機構(gòu)未能勤勉盡責 所制作 出具的文件有虛假記載 誤導性陳述或者有重大遺漏的 責令改正 沒收業(yè)務收入 暫?；蛘叱废C券服務業(yè)務許可 并處以業(yè)務收入一倍以上五倍以下的罰款 對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告 撤消證券從業(yè)資格 并處以三萬元以上十萬元以下的罰款 對原二百零二條修訂的分析 對虛假陳述作了進一步的明確 增大了注冊會計師的法律責任 一 對于注冊會計師承擔責任的落腳點 目前法學界和證券界都認為應當主要體現(xiàn)在 虛假陳述 上 對于 虛假陳述 的定義 根據(jù)最高人民法院在2003年1月9日頒布的 關(guān)于審理證券市
14、場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定 第17條的規(guī)定 是指 信息披露義務人違反證券法律規(guī)定 在證券發(fā)行或者交易過程中 對重大事件作出違背事實真相的虛假記載 誤導性陳述 或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏 不正當披露信息的行為 對原二百零二條修訂的分析 對虛假陳述作了進一步的明確 增大了注冊會計師的法律責任 二 新法在修訂中將原條文的 弄虛作假 修改為 有虛假記載 誤導陳述或者重大遺漏 從而涵蓋了虛假陳述的所有實踐類型 更加全面 尤其是主觀上不再以故意為構(gòu)成要件 過失也要追究法律責任 對追究注冊會計師虛假陳述責任的法律責任具有重要的實踐意義 這一修改點無疑增大了注冊會計師要承擔的法律責任的范圍 這
15、一修訂與對第一百六十一條的修訂原則一致 相互呼應 對原二百零二條修訂的分析 對 違法所得 作了進一步的明確 消除了理解上的分歧原法文中對于沒收違法所得是否涉及全部業(yè)務收入等存有爭議問題 新法修訂中將 違法所得 修改為 業(yè)務收入 避免了對法文理解上的分歧 這一規(guī)定使得注冊會計師在證券業(yè)務中的違法成本的計算進一步明確 對原一百零二條修訂的分析 對處罰辦法作了進一步的明確新法在修訂中將原條文的 有關(guān)主管部門責令該機構(gòu)停業(yè) 吊銷直接責任人員的資格證書 修改為 暫?；蛘叱蜂N證券服務業(yè)務許可 和 撤銷證券從業(yè)資格 具體到注冊會計師行業(yè) 新法的規(guī)定更加公平合理 無論是機構(gòu)還是直接責任人員在證券業(yè)務中承擔的法
16、律責任只體現(xiàn)在其擁有的證券業(yè)務許可和從業(yè)資格 另一方面 本條在處罰種類和處罰范圍方面新法也作了進一步的完善 增加了對直接責任人員的處罰金額 規(guī)定為 三萬元以上十萬元以下的罰款 這一修改明確了對 個人 的處罰 既增加了注冊會計師的違法成本 同時也加強了對注冊會計師的約束力度 對新法二百二十五條的分析 新法規(guī)定 第二百二十五條上市公司 證券公司 證券交易所 證券登記結(jié)算機構(gòu) 證券服務機構(gòu) 未按照有關(guān)規(guī)定保存有關(guān)文件和資料的 責令改正 給予警告 并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款 隱匿 偽造 篡改或者毀損有關(guān)文件和資料的 給予警告 并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款 對新法二百二十五條的分析 本條
17、為新 證券法 的新增條文 是關(guān)于上市公司 證券公司 證券交易所 證券登記結(jié)算機構(gòu) 及包括會計師事務所在內(nèi)的證券服務機構(gòu) 未按照有關(guān)規(guī)定保存有關(guān)文件和資料法律責任的規(guī)定 對注冊會計師行業(yè)而言 本條文規(guī)定了會計師事務所負有保存有關(guān)文件和資料的義務 實踐中出現(xiàn)的隱匿 毀損 偽造文件和資料等行為 嚴重損害了證券投資者的權(quán)益 影響了證券監(jiān)管工作 特別不利于查處證券違法行為 所以新法在修訂中補充了這一方面的規(guī)定 并對處罰金額作了明確 在這一規(guī)定下 會計師事務所在工作底稿的管理和使用中應相應加強管理 避免因此承擔不必要的法律責任 第二部分關(guān)于 證券法 仍存在的遺憾 關(guān)于 證券法 仍存在的遺憾 缺乏民事糾紛解
18、決途徑的規(guī)定 新 證券法 中對于包括注冊會計師在內(nèi)的證券服務機構(gòu)應承擔的民事責任進行了補充 這是新法的一大進步 但對于證券民事糾紛解決的途徑?jīng)]有進行規(guī)定 成為新法的一個不足 缺乏對訴訟時效的規(guī)定新 證券法 中對于注冊會計師等專業(yè)中介機構(gòu)在虛假陳述侵權(quán)中的訴訟時效問題沒有作出規(guī)定 按照慣例應被理解為可以直接適用一般訴訟時效期間 但如果對 操縱市場 內(nèi)幕交易 等目前尚未被納入人民法院案件受理范圍的證券市場違規(guī)行為的訴訟時效期間一并作出規(guī)定 將可以使立法具有一定的前瞻性 避免 證券法 的頻頻修改 關(guān)于 證券法 仍存在的遺憾 缺乏對虛假財務報告的認定雖然新 證券法 規(guī)定了對虛假財務報告的處罰 但是目前
19、沒有哪部法律規(guī)定了什么是虛假的財務報告 因為會計行業(yè)內(nèi)外對虛假財務報告的認識是不同的 會計行業(yè)外的人士認為只要財務報告與事實及結(jié)果不符 就是虛假的財務報告 會計行業(yè)人員認為 只要按會計核算規(guī)定進行了會計處理 得出的財務報告就不應認定為虛假財務報告 即使這個財務會計報告與事實 結(jié)果不符 因為企業(yè)中出現(xiàn)的許多舞弊 并不是會計人員及注冊會計師所能發(fā)現(xiàn)的 因此注冊會計師不能對所有的虛假財務報告負責 應明確注冊會計師應負責的虛假財務報告的認定標準 關(guān)于 證券法 仍存在的遺憾 關(guān)于 證券法 仍存在的遺憾 不同法律規(guī)定之間仍存在矛盾 證券法 和 注冊會計師法 強調(diào)的工作程序與應承擔法律責任之間的因果關(guān)系 然
20、而 公司法 刑法 以及 股票發(fā)行與交易管理暫行條例 等法律中強調(diào)注冊會計師的工作結(jié)果與應承擔法律責任之間的聯(lián)系 按 證券法 與 注冊會計師法 規(guī)定要求 只要注冊會計師的工作程序符合有關(guān)專業(yè)標準的要求 即使其工作結(jié)果地與實際情況不一致 注冊會計師也不一定要承擔法律責任 其他法律則是按工作的實際結(jié)果與實際情況來判斷注冊會計師是否要承擔法律責任 這些法律的不同規(guī)定 而相關(guān)的司法解釋又不一致 使實際司法判決不一 因此協(xié)調(diào)各法之間的矛盾是目前注冊會計師行業(yè)較為重要的問題 第三部分注冊會計師應承擔民事責任的探討 注冊會計師應承擔民事責任的探討 注冊會計師民事責任的性質(zhì) 對于注冊會計師在證券市場上的民事責任
21、性質(zhì)的認定 主要有違約責任和侵權(quán)責任兩種主張 本文贊同多數(shù)學者的主張 認為該責任應當被認定為是侵權(quán)責任 為后面的深入分析奠定基礎 注冊會計師應承擔民事責任的探討 注冊會計師民事責任的歸責原則 注冊會計師作為提供專業(yè)服務的專家 其全部民事責任的規(guī)范均奠基在歸責原則之上 歸責原則對注冊會計師民事責任的確定至關(guān)重要 新 證券法 采取的是過錯推定原則 但仍需繼續(xù)對 過錯 的判定標準進行探討 進一步肯定獨立審計準則的參考性作用 注冊會計師應承擔民事責任的探討 注冊會計師民事責任的承擔方式 在證券市場上 很多時候盡管注冊會計師存在過錯 但其并不是出現(xiàn)虛假陳述的最主要責任人 因此應當根據(jù)注冊會計師的過錯程度
22、進行責任的合理劃分 一是注冊會計師與會計師事務所之間責任的劃分 二是注冊會計師同證券市場其他主體之間責任的劃分 注冊會計師應承擔民事責任的探討 注冊會計師民事責任的救濟方式 最高人民法院司法解釋 關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定 中只規(guī)定注冊會計師民事責任的訴訟救濟方式 且在具體制度的設計上存在值得商榷之處 對此其他救濟方式可以考慮設計方案 第四部分國外證券法中對注冊會計師責任的規(guī)定 國外證券法中對注冊會計師責任的規(guī)定 在美國 1934年 證券交易法 第10b 5條款規(guī)定 不管任何人 直接或間接地 通過采用任何州際商業(yè)手段或方式 或郵政設施 或任何全國性證券交易工具來從事
23、下列活動 都是非法的 a 采取任何預謀 設施 或詭計進行欺詐 b 對任何重大事實作不實表達或省略必要的按一定情況下應予以表達才不會引起誤解的重要事實 c 從事任何行為 實務 或商業(yè)過程中 進行針對任何與買賣證券有關(guān)的人的欺詐或欺騙 根據(jù)這一條對注冊會計師進行起訴 原告必須證明 1 存在重大的實際的虛假和遺漏 2 原告依賴了財務信息 3 因為依賴而造成了損失 4 欺騙行為 國外證券法中對注冊會計師責任的規(guī)定 在香港 對于如何判定注冊會計師的故意 香港法官采用客觀標準 即以一個合理的人是否會被誤導或欺詐 并針對不同的陳述對象規(guī)定不同的合理人標準 一項陳述如果是向某特定的群體做出的 那么合理人應具有
24、該群體中各方通過以往的交易和對主題的了解獲得的知識 香港證券條例 第138條對證券發(fā)行交易中的有關(guān)虛假陳述或者誤導陳述解釋為 任何人不得為了誘使他人出售任何法團的證券 直接或間接地就此類證券活該法團的過去或未來的情況作 a 任何陳述 該陳述就其發(fā)表的時間和環(huán)境來說對其所了解的重要事實的虛假陳述或誤導 或有合理的理由相信該陳述的虛假或誤導 或者 b 任何陳述 由于重要事實的遺漏 成為虛假的或誤導的 并且其知曉或有合理的理由推知其由于遺漏了上述事實而成為虛假或誤導的陳述 第五部分美國證券法下注冊會計師對第三人的責任規(guī)定的演變 1933年 證券法 該法主要針對公開發(fā)行證券申報登記表中的重要事實的披露
25、進行了規(guī)定 第11部分規(guī)定了當?shù)怯洷碇邪摷俸驼`導性信息時 發(fā)行人或其他方 包括注冊會計師 應對第三人的損失承擔賠償責任 這里的第三人是指在股票注冊上市申請書中所敘述的任何獲得證券的人 即那些并不知公開登記表中存在虛假或誤導信息而購得登記表所列證券的投資者 與習慣法相比 證券法 對注冊會計師的要求十分嚴格 采用過錯推定原則 原告不必證明注冊會計師的過錯 對注冊會計師意見的依賴 僅需證明財務報告存在重大誤述或遺漏以及購買股票時蒙受了損失 注冊會計師對第三人承擔普通過失責任 原告要求賠償需要證明 1 登記的公告文書包含不實記載 2 原告購買了該公告文書下的證券 3 原告因購買而受有損失 注冊會計
26、注冊會計師要證明自己 已盡了勤勉職責 即注冊會計師已就支持登記表中相關(guān)信息的事實進行了合理調(diào)查 這種調(diào)查應與在相同情況下一個謹慎的注冊會計師所做的相類似 或者其過失不是原告受損的原因 但是該法將第三人的范圍限定在證券的原始購買人 第五部分美國證券法下注冊會計師對第三人的責任規(guī)定的演變 1934年 證券交易法 與1933年 證券法 相比 證券交易法 涉及的財務報表和投資者數(shù)目較多 證券法 中將注冊會計師的責任限定在對登記表中的財務報表和那些原始購買公司證券的投資者 但在 證券交易法 中規(guī)定注冊會計師要對上市公司每年的年度財務報表和買賣公司證券的人負責 但是注冊會計師的注意義務有所減輕 除非注冊會計師確能證明他本身行為出諸善意 且不知道財務報表是虛假不實或誤導 這就將注冊會計師的責任限定在重大過失或欺詐行為 另外 證券交易法 將部分舉證責任也轉(zhuǎn)給了原告 原告應當向法院證明他依賴了誤導的財務報表 也就是要證明依賴已審財務報表是他受損失的直接原因
新證券法對注冊會計師行業(yè)的影響.ppt
