知識產(chǎn)權(quán)與公共利益 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

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1、知識產(chǎn)權(quán)與公共利益 題 目：知識產(chǎn)權(quán)與公共利益 講座時間：11月16日（周五）上午9:00—11:00 主 講 人：曹新明 專家博導(dǎo) ——中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心常務(wù)副主任，國務(wù)院政府特殊津貼獲得者。 目前知識產(chǎn)權(quán)和公共利益有無一種真理，有無一種給我們做知識產(chǎn)權(quán)研究、完善知識產(chǎn)權(quán)制度、為知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)的原則？這就是我們需要追求的真理。 先跟人們講一種非常有趣的困境。有一天，某個診所先后來了五位等待移植器官的病人，有兩個需要換腎，一種需要換心，一種需要換眼角膜，一種需要換皮膚，急需供體。這時候，來了一位感冒患者，這個感冒患者的所有器官都是好的，這個醫(yī)生就面臨這樣一種

2、困境：是殺死這個感冒患者來提取器官救濟(jì)者五位病人，還是讓五位病人繼續(xù)等待？如果沒有其她的供體，腎衰竭也好，心臟也好，會非常危險(xiǎn)。眼角膜和皮膚患者也許一時半會兒不會因得不到供體而死亡，因此這里至少有三位病人和一種人，誰重要？諸多人會說，固然不能殺死那個感冒病人，讓無謂病人等待是合法的。這是一種英國在初期研究法律醫(yī)生職業(yè)道德的法律問題。把這個病人殺死構(gòu)不構(gòu)成犯罪？存在困境。這個地方有一種真理：人的生命是平等的。 這和我們的話題有什么關(guān)系呢？在知識產(chǎn)權(quán)和公共利益方面，一種人的利益和大多數(shù)人社會公眾的利益，如何解決，這里面也需要找到一種真理、一種原則。這就是我們的主題。知識產(chǎn)權(quán)就是通過給智力勞動者授

3、予專有權(quán)利、科學(xué)技術(shù)發(fā)明以及維護(hù)公平競爭。這是我們知識產(chǎn)權(quán)制度最基本的思想。給知識產(chǎn)權(quán)者予以保護(hù)，可以鼓勵人們的發(fā)明性，可以維護(hù)我們社會的公平，滿足我們的需要。從制定有關(guān)法規(guī)的年份看，如果最早從1474年算，有五百近年了，如果從1624年算，也有將近四百年了。知識產(chǎn)權(quán)的利益和社會公眾的利益始終交錯著，到目前也沒有找到一種令人完全滿意的答案。該怎么解決呢？這就需要找到一種合理的準(zhǔn)則。所有人的利益都應(yīng)有合理適度的保護(hù)，不能偏向于任何一方，給與其過度的保護(hù)，這是我們堅(jiān)持的最基本的原則。如果把這原則當(dāng)成真理的話，就是12個字，即“適度保護(hù)，利益共享，平衡協(xié)調(diào)”。這個原則的貫徹需要諸多實(shí)例。 一方面說

4、適度保護(hù)，這是前提和基本。如果說知識產(chǎn)權(quán)不保護(hù)，目前反知識產(chǎn)權(quán)的主張者說沒有知識產(chǎn)權(quán)也許更好，這個觀點(diǎn)不止中國有，美國、日本、韓國、歐洲也有，這樣的觀點(diǎn)始終沒有停止過。舉個例子，我們中國有五千年文明史，但國內(nèi)真正有知識產(chǎn)權(quán)制度也就一百來年，但古代中國的科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)在世界歷史上的地位眾所周知。既然這樣，為什么要保護(hù)它呢？這不是單純意義上的保護(hù)，不是說單純地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益就叫保護(hù)，我們目前說的保護(hù)是同步保護(hù)，即既保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，也保護(hù)社會公眾的利益，但這兩者很容易產(chǎn)生沖突和矛盾，有兩種觀點(diǎn)，一種就是強(qiáng)保護(hù)，越保護(hù)越好；尚有一種是弱保護(hù)，自然保護(hù)是應(yīng)當(dāng)?shù)?，但是考慮到社會公眾利益，可

5、以適度的限制。 舉個實(shí)例，，國內(nèi)浮現(xiàn)了同一種類型的案子在兩個地方不同的判決。是有關(guān)字庫單字的著作權(quán)保護(hù)問題，字庫在office軟件里是必不可少的，與我們的生活息息有關(guān)。字庫是軟件，軟件受著作權(quán)保護(hù)在全世界是公認(rèn)的。但字庫作為操作的層面來講是軟件，從應(yīng)用的層面來講是由若干個單字構(gòu)成的。單提中文，根據(jù)國內(nèi)著作權(quán)法的規(guī)定，找不到數(shù)據(jù)庫之類的概念，但找到匯編作品，即作品、作品的片段以及圖片和某些公共元素等按照一定的方式、技巧編排具有獨(dú)創(chuàng)性的，就可以受到保護(hù)。中文編進(jìn)字庫肯定有方式技巧的。目前的問題是字庫里的每一種中文是不是受著作權(quán)法保護(hù)。如果中文以獨(dú)特的字體輸入，如宋體、仿宋、黑體、藝術(shù)體等，這是自

6、古一代代傳下來的，是中華民族共同的財(cái)富，顯然不受著作權(quán)法保護(hù)。對于單字，由于中文自身就具有藝術(shù)性，如福、壽、虎等可以用藝術(shù)的方式制作出來，這自身就是一幅作品?？梢酝ㄟ^藝術(shù)的加工變成美術(shù)字，因此，字庫中就浮現(xiàn)了自己創(chuàng)作的字體，那么自己創(chuàng)作的字體受不受著作權(quán)法的保護(hù)呢？這就引起了糾紛。 這兩件糾紛，一件是專門做字庫設(shè)計(jì)的北大方正公司，它有一種獨(dú)創(chuàng)的字體“倩體”。廣州寶潔公司的飄柔字體就用了倩體。方正就在北京市海淀區(qū)人民法院起訴廣州寶潔公司未經(jīng)許可擅自以經(jīng)營為目的在商品商標(biāo)上使用，構(gòu)成對其字體著作權(quán)的侵犯。海淀區(qū)法院通過審理，覺得中文的字庫可以受著作權(quán)法保護(hù)，字庫的單字有一定的創(chuàng)新設(shè)計(jì)，但不構(gòu)成著

7、作權(quán)法上的創(chuàng)作，因此不產(chǎn)生著作權(quán)，駁回了原告的訴訟祈求。原告不服，提出上訴至北京市第一中級人民法院，然而國內(nèi)對于這種狀況缺少一種權(quán)威和統(tǒng)一的解釋，也沒有進(jìn)一步的學(xué)者研究。北京中院便采用了肯定海淀區(qū)法院的“默示許可”。解釋是：此軟件是正版軟件，是合法購買的，意味著容許購買者以任何方式使用，涉及營利性目的的使用。 同樣是去年，差不多的一種案例在南京市中級人民法院卻不同。這個案子是北京的另一家字庫設(shè)計(jì)公司告南京的一家日化公司購買其字庫，將其中的秀云體作為其商標(biāo)字體。相似的雙方，相似的內(nèi)容，但南京中院通過審理覺得，秀云體具有獨(dú)創(chuàng)性，更重要的是具有美感，因此字庫中的每一種字都是一件藝術(shù)作品，符合著作權(quán)

8、法的規(guī)定和保護(hù)，被告擅自使用就構(gòu)成侵權(quán)，便判原告勝訴。 同類案件審判成果卻迥異，引起了學(xué)術(shù)界廣泛的討論，大體是三種觀點(diǎn)：一種覺得，字庫中獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的單字受著作權(quán)法保護(hù)，理由是符合著作權(quán)法里規(guī)定的條件。更重要的是，中文字體本來有諸多公司在設(shè)計(jì)，但是由于保護(hù)不力，行業(yè)受到影響，到最后只剩余幾家公司還在做中文字庫，為了保護(hù)字體設(shè)計(jì)的生命力，也需要著作權(quán)法對其保護(hù)。第二種觀點(diǎn)覺得，中文字體也許受其她保護(hù)，如外觀設(shè)計(jì)、反不合法競爭等，但不應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)保護(hù)。理由就是海淀區(qū)法院的觀點(diǎn)，雖然有一定的創(chuàng)作性，還是沒有達(dá)到著作權(quán)法所規(guī)定的原則。尚有個理由是，如果予以其著作權(quán)法的保護(hù)，那著作權(quán)法便陷入了違背“適度保

9、護(hù)，利益共享，平衡協(xié)調(diào)”原則的矛盾中，過度保護(hù)反而不利于中文字體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。 假設(shè)字庫里的每一種中文均有著作權(quán)，那購買office字庫的話，打多少個字就用了人家多少個作品，若刊登人人都侵權(quán)了。國內(nèi)有關(guān)應(yīng)用別人作品的比例至今沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定，國內(nèi)有有關(guān)版權(quán)保護(hù)條例，其中有應(yīng)用別人的作品一般不能超過10%。古詩文是一對一對的，兩句一用?！按扒懊髟鹿猓墒堑厣纤?，兩句話，用了50%了。按照這個說法，古詩文沒有著作權(quán)保護(hù)了，她只保護(hù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利不保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。美術(shù)作品呢？原則上不得把別人整幅拿過來用，可以用部分，但是美術(shù)作品部分怎么用呢？例如一幅作品拿來展覽，你擱在教材里那叫特殊狀況，九年制義務(wù)教材

10、、國家規(guī)劃教材可以用單幅，若是一般的則不可以。目前我寫一篇文章，每一種字都是美術(shù)作品，那么你是用了別人二十幅作品，五絕七絕不管整整二十個字難道你還不侵權(quán)嗎？合理使用是有限度的，好，你用二十個字都不行，你用一本書，我有20萬字，我目前用秀云體，那我不是侵權(quán)得不行啦。你想各個人都受到這樣保護(hù)，公眾一點(diǎn)利益都沒法享有，保護(hù)她的利益則于公眾無好處。社會資源的地方被你獨(dú)占去，弄得每個人都不能用，要用可以，付費(fèi)。著作權(quán)屬于合理使用她的使用都是要付費(fèi)的。哪怕是法定許可，事先不需要授權(quán)但還是要付費(fèi)，如果著作權(quán)利益得到保護(hù)，我們工作利益誰來保護(hù)呢？著作權(quán)是解釋不通的。字體行業(yè)成長也要保護(hù)，目前你創(chuàng)了字庫，如果你

11、把它放進(jìn)office字庫里去了，我覺得你就是不合理的。我又不能用，你卻要花錢買，用不來的東西我花錢買什么呢，你說有價值才干由價格衡量，目前對我來說沒有價值，干嘛要花錢呢，因此就不應(yīng)當(dāng)擱在字庫里面。擱在里面就闡明北京中院那個觀點(diǎn)，你默示我使用。 若不考慮社會利益、公共利益，在訴訟中那個原告說，我為了申請字庫花了多少錢?；ㄥX是可以的，你把她賣給了字庫，誰買字庫那個錢就給你了。字要是美麗，office就買了用了，錢也給你了。你想要全壟斷，每個字作為獨(dú)立作品有著作權(quán)就不行了。因此說過度的保護(hù)，只會帶來害處，沒有好處。我們要協(xié)調(diào)，這是第二種觀點(diǎn)。 第三種觀點(diǎn)，這樣一種字庫你是給她保護(hù)還是不保護(hù)，你可

12、以不給著作權(quán)保護(hù)？可以給以別的保護(hù)。若是完全不給保護(hù)，也沒有別的保護(hù)，那字的設(shè)計(jì)者、開發(fā)者需要投資。著作權(quán)主體有兩種，最早是創(chuàng)作者，投入了時間成本智慧精力，因此予以了保護(hù)，然后讓你享有權(quán)利，收回你的投資。目前隨著社會的發(fā)展，著作權(quán)的保護(hù)進(jìn)入了新的領(lǐng)域，給投資者保護(hù)。最典型的就是數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫就是能形成一種匯編作品予以保護(hù)，人們看得比較多的就是期刊、雜志，一般狀況之外數(shù)據(jù)庫，像我們學(xué)生的名單，可以查到信息，如果構(gòu)成軟件，則是軟件開發(fā)商的權(quán)利，而數(shù)據(jù)庫自身是沒有創(chuàng)作型的，不應(yīng)當(dāng)予以著作權(quán)保護(hù)的。但是為什么要予以保護(hù)呢（不一定是著作權(quán)），其她保護(hù)，以專有權(quán)，事實(shí)上是保護(hù)投資商的利益。要收集姓名、信息

13、、符號、元素是要花錢、精力的，因此說予以一定的保護(hù)是對的。發(fā)展到今天，不斷擴(kuò)大、擴(kuò)大，但我們覺得這個度一定要把握好。如果不是叫適度保護(hù)，雙方或三方利益強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人利益或知識產(chǎn)權(quán)人利益，制度自身通但是去。 第二個也許導(dǎo)致了你自己的自絕之路，你原是要保護(hù)，國內(nèi)是合理使用，國際上是三不管原則，美國有一種四要件檢查法，不管是哪種，若每個單子都擱到著作權(quán)保護(hù)，肯定不是合理使用。哪怕我們自己寫文章，用字庫里的字，當(dāng)時都不是合理使用，不管在哪個國家，合理使用都是有一種合適的的數(shù)量，一旦保護(hù)過度就會走上自絕之路。反過來，我們公眾利益也不能絕對保護(hù)。就算我們每一種人都想享有到百分百的利益，但如果所有東西都是公

14、有領(lǐng)域內(nèi)的公有元素，無需花錢就能自由獲得的話，那誰來供應(yīng)給你？缺少供應(yīng)之源，我們的利益事實(shí)上就沒有了。舉個簡樸例子，網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)上自由空間的歌曲、電影、電視、軟件，所有東西想下就下仿佛這就是自由天堂。但是想一想，若是別人創(chuàng)作的，花了諸多精力的電影電視都免費(fèi)拿來用的話，后來誰給你供應(yīng)電影呢，如果她的利益得不到保護(hù)，那么我們就成了無源之水，無本之木，最后就枯竭了。因此既不能把知識產(chǎn)權(quán)人利益保護(hù)到極致，也不能把社會公共利益保護(hù)到極致，必須要適度，就是我們講的追求我們領(lǐng)域內(nèi)的真理，利益共享。利益共享不管是通過創(chuàng)作產(chǎn)生利益，還是公有領(lǐng)域的諸多利益，是要人們保護(hù)的。 公共利益要共享，知識產(chǎn)權(quán)也同樣，知識

15、產(chǎn)權(quán)有哪些公共利益呢？我們說的“源”是共享的，創(chuàng)作之源、發(fā)明之源，符合商標(biāo)之類的都是源頭、來源這應(yīng)當(dāng)是我們共同的，你不能把這些東西也保護(hù)起來。你說創(chuàng)作之源，80年代我們尚有一種討論，創(chuàng)作之源是不受保護(hù)的，后來我發(fā)現(xiàn)源也受到保護(hù)了。目前有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)問題的保護(hù)有點(diǎn)對源的保護(hù)，你對她進(jìn)行保護(hù)，是不是就覺得這保護(hù)就使得它得到更好的發(fā)展？是不是不保護(hù)她就不能發(fā)展？怎么保護(hù)？這也是我們知識產(chǎn)權(quán)所要研究的問題。創(chuàng)作之源，諸多東西都是從當(dāng)中來的，不管是文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作，電影電視，穿越劇都是從歷史中來的，我們怎么保護(hù)？值得我們研究。弄不好知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就成了阻礙人類發(fā)展的桎梏，而不是增進(jìn)我們的人類社會發(fā)展。因此

16、利益共享原則一定要讓知識產(chǎn)權(quán)利益為我們社會所分享，我們社會為知識產(chǎn)權(quán)提供那個源。 但是我們又通過知識產(chǎn)權(quán)豐富我們的社會。我舉一種簡樸的例子，事情發(fā)生在90年代，有關(guān)武松打虎，家喻戶曉。國內(nèi)有一種畫家，畫了一種組畫，叫武松打虎12幅。在景陽岡，那里有一種酒廠，釀酒，毫無疑問從歷史文化中得到好處。有文化，有好酒，就差那么一種牌兒，因此自己反復(fù)想，就找了先生的一幅圖，很適合。她就試圖聯(lián)系畫家，她說了花了時間，由于沒找到卻又覺得很適合，她就用了其中一幅去做了商標(biāo)，還用了其中一幅做了裝潢，賣得較好。從80年代到96年，用了10近年，畫家已經(jīng)去世了，她的配偶和她的侄女，聽別人說有一種這樣的酒，到商場一看

17、，有個商標(biāo)，是她先生的。在打官司的過程中，酒廠，由于侵犯了著作權(quán)，商標(biāo)也撤銷了，裝潢也停止使用，這個錢也要賠。人們一看，也許人們一方面感覺到很公平，是不是？誰讓你不經(jīng)許可，擅自使用，如果有這種想法一方面要說是對的的。從知識產(chǎn)權(quán)人得角度，有著作權(quán)不經(jīng)授權(quán)就用了，并且是商業(yè)性的使用。站在知識產(chǎn)權(quán)人得角度，完全對，有這個想法，闡明人們知識產(chǎn)權(quán)意識很強(qiáng)。 但是我們換一種角度來講，由于今天我們講的是社會資產(chǎn)，公共利益，我們從公共利益的角度來講，這個就值得商榷。第一，從公共利益來考慮值得商榷。了，我們知識產(chǎn)權(quán)制度不完善，按照目前的商標(biāo)法規(guī)定，如果通過了訴訟時效，有人說是兩年，但這個兩年應(yīng)當(dāng)從懂得或應(yīng)當(dāng)懂

18、得時間開始算，因此目前通過那么近年，已經(jīng)超過了。但后來有人說不超過訴訟時效，由于說這個是持續(xù)侵權(quán)，她歷來沒有停止過，始終在使用，那么訴訟時效就沒有停止過，這是我們知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域常用的說法。那么就算沒超過訴訟時效，商標(biāo)法有一種規(guī)定，如果侵犯她人的在線權(quán)利獲得的商標(biāo)，那么在先權(quán)利人必須是商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起五年內(nèi)主張權(quán)利。若五年之內(nèi)沒有主張權(quán)利的話，這個商標(biāo)就是不可撤銷的，由于五年之內(nèi)它可以撤銷，五年之后就是不可。只有在違背國內(nèi)商標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定的狀況下是不受限制，而其她都是五年，既然你過了十近年再來撤銷，闡明對權(quán)利的限制還不到位，這是保護(hù)過度。于是衍生出此外一種問題，一旦商標(biāo)不用了，它的產(chǎn)品也就不能

19、賣了，產(chǎn)品不賣，公司就垮了。那么多員工，每個員工波及到的不是一種人，它事實(shí)上是一家人，也許波及到一群人，甚至是社會的穩(wěn)定。這就是社會利益了。因此在這種狀況下，應(yīng)當(dāng)考慮到社會公共利益和知識產(chǎn)權(quán)人利益的平衡。我的建議，還是讓這個公司繼續(xù)使用這個圖形作為商標(biāo)和裝潢，前邊作為侵權(quán)，該賠多少賠多少。要算200萬，這個照賠不誤。在背面，正式發(fā)一種使用許可，繼續(xù)讓她使用，每年給多少使用費(fèi)按照一定的原則來算。該賠的賠，該補(bǔ)的補(bǔ)，但是不影響她的使用，這樣就利益共享了。讓她繼續(xù)使用，該得的利益給你了，互相之間的利益關(guān)系都不受到影響，這叫利益共享。這樣一種制度就是公共利益和知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的原則。 目前好多判例都

20、遵循這個原則。第一，國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，一年大概3、4萬件，70%以上就是2萬多件是通過協(xié)調(diào)解決的，人們互相諒解、讓步，最后達(dá)到共贏、雙贏。因此我們說知識產(chǎn)權(quán)和公共利益才干達(dá)到一種平衡。 第二，雖然是我們法院的判決，也不是確認(rèn)侵權(quán)后，統(tǒng)統(tǒng)采用一刀切的方式停止侵害。諸多狀況下，采用的是停止侵害，侵權(quán)后來該補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償，繼續(xù)許可它使用，并支付許可使用費(fèi)。這樣我們社會公共利益和知產(chǎn)利益得到了協(xié)調(diào)。某一種人用停止，不影響社會人們的利益，一種群體，有些狀況下一旦判停止的話就影響大批人利益，從而影響社會公共利益。湖南有一種案例，是有關(guān)專利糾紛的，當(dāng)時判被告侵權(quán)。但面臨著一種問題目前找我征詢的是判侵權(quán)后來是不

21、是立即判停止侵害呢？她覺得，原被告雙方樂意進(jìn)行協(xié)商。如果停止侵害，對被告的影響也許更大，就是影響到公共利益。在此狀況下我覺得應(yīng)當(dāng)采用協(xié)商，讓她繼續(xù)使用，支付補(bǔ)償費(fèi)，支付使用費(fèi)。后來協(xié)商后找不到根據(jù)，法律是不是說除了停止侵害之外就不能才取別的措施了。我說我們國家的法律，沒有一種地方說一旦侵權(quán)必須停止侵害。既然法律沒說一定要停止侵害的話，那么我們可以滿足她們的規(guī)定。如果她們實(shí)在達(dá)不成合同的話，我們可以判決不斷止侵害。但最后成果是她們雙方覺得沒有到那種限度，可以支付相對高一點(diǎn)的使用費(fèi)來解決，這樣就叫做利益分享、平衡協(xié)調(diào)、適度保護(hù)，這是一種基本選擇的典型。固然這樣的例子還諸多。這個就是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和公

22、共利益保護(hù)第二個比較好的例子。 第三，再講一種例子，通過法律的完善，看怎么達(dá)到我們的原則。國內(nèi)專利制度始于清末民初，國內(nèi)目前的專利制度來源于上世紀(jì)70年代末、80年代初。79年后來建立現(xiàn)代專利制度才提上日程。84年通過專利法，85年開始實(shí)行，那時候的專利制度保護(hù)的水平非常低，不保護(hù)食品、藥物、飲料、調(diào)味品。頒布專利法后來許多人才開始搞知產(chǎn)，我們那時學(xué)習(xí)專利法對保護(hù)表達(dá)滿意，我們覺得不保護(hù)食品、藥物、飲料、調(diào)味品的專利是非常好的。出于公共利益，每一種老百姓都不也許離開這些，如果給專利的話，人們理所固然的覺得價格一定會高，有專利保護(hù)價格高，沒專利保護(hù)價格低，波及到人們利益因此不應(yīng)當(dāng)保護(hù)。這個例子

23、闡明，強(qiáng)調(diào)社會公共利益過多而使知識產(chǎn)權(quán)人利益忽視。公共利益保護(hù)過多就浮現(xiàn)了這樣一種制度，后來發(fā)現(xiàn)不給這一種保護(hù)，問題更多。這就是我剛說保護(hù)著作權(quán)這個字庫的會導(dǎo)致社會秩序的消失。 目前想保護(hù)公共利益卻會導(dǎo)致吃喝穿用的貧乏，最后證明不保護(hù)不行，有幾種例子闡明。第一，外國最先進(jìn)的藥物，不樂意賣給我們，由于我們中國沒有有關(guān)保護(hù)，不能申請專利。她們一賣，而中國人模仿能力特別強(qiáng)，要不了幾天，算了一筆帳，她們研究這個藥物需要十年以上的時間，總投資一般不會少于10億美金；中國人模仿出來，效果也許會差那么一點(diǎn)，但投入不超過500萬人民幣，當(dāng)時匯兌是1:8，甚至還多，人們還想這是幾塊美金啊，因此她不會把最佳的藥

24、賣給我們，要賣可以，在美國賣一片藥也許要1美元，在中國也許是100美元都不止，特貴，就是沒有專利的效果。有專利貴，為什么沒專利也特別貴呢？由于她懂得賣給你一筆了就沒有第二筆。由于人們模仿后均有了，因此她就把價格抬得高高的。這和微軟賣軟件同樣，當(dāng)時那價格高得要命，像在中國賣正版軟件，比美國要高好幾倍，為什么呢？她覺得國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不完善，一旦軟件在中國發(fā)布了，今天出去，明天盜版就出來了。由于盡管密鑰諸多，但碰上中國人3分鐘搞定。賣給你價格不高就沒有錢賺。自然是我們保護(hù)不到位，給公眾利益過多的話其實(shí)是在損害公眾利益。藥物是這樣，食品也是這樣。人們發(fā)現(xiàn)之后覺得要給專利保護(hù)，給保護(hù)還是不給保護(hù)價格高

25、些呢，實(shí)踐證明保護(hù)了的價格是可以看得見的，不保護(hù)的價格是看不見的。有了專利，你可以大批量的生產(chǎn)，雖然有也許有假冒，但遇上假冒之后你可以可以起訴保護(hù)；沒專利保護(hù)呢，她可以以百倍的價格賣給你，由于你看不見，究竟她投放了多少，樂意投放多少你不懂得，這種狀況下反而損害了人們的利益，這是第一種，是價格問題。第二個供應(yīng)問題，你不給專利保護(hù)，很少有人樂意研發(fā)新產(chǎn)品。人們到市場上去看看，我們新的食品、調(diào)味品多豐富啊，由于她予以了保護(hù)，由于有利可圖，因此有人采用投資去發(fā)明，無利可圖就沒人做，從供應(yīng)來說，予以保護(hù)比不予以保護(hù)更好。因此我們從公眾的利益過度關(guān)注了，是不對的。前面是從知產(chǎn)角度說過度保護(hù)不對，目前是從公

26、共利益角度說過度保護(hù)不對。因此通過這段時間，從84、85實(shí)行到90年代初，這個問題顯得非常的突出。當(dāng)時市場上產(chǎn)品供應(yīng)非常貧乏，不保護(hù)。后來予以保護(hù)，證明是對的的，目前市場多豐富啊。我們說從公眾利益角度來講，過度保護(hù)也是不利的。有個新問題，也是和知產(chǎn)、公共利益有關(guān)，一種專利保護(hù)藥物，藥物不只是中國，全世界都浮現(xiàn)了類似的問題，特別是發(fā)展中國家，發(fā)達(dá)國家有福利制度存在，不會有類似問題，西方國家生老病死費(fèi)用國家承當(dāng)，但對于發(fā)展中國家如國內(nèi)，一種人從生到死都是家里自己的事，說中國人愛存錢，銀行存款已經(jīng)是天文數(shù)字了。為什么呢？中國人病不起，不管你目前壯如牛還是壯如虎，終有一天你會到那個地方去，必須的。因此

27、在身體健康的時候要存錢，這是為了防老防病，雖然說國內(nèi)社會保障醫(yī)療保障在改善，但是總體的現(xiàn)狀，不是很令人滿意，這應(yīng)當(dāng)要逐漸完善。將來要有一天，我們的生老病死用不到我們自己操心時，我們就可以用將來的錢。醫(yī)療保險(xiǎn)在改善，但是應(yīng)當(dāng)說總體不是很令人滿意，應(yīng)當(dāng)要逐漸完善。將來如果有一天，當(dāng)我們的生老病死不需要我們自己來操心的時候，我們就可以用將來的錢。如果說像美國人，樂意把將來的錢就是貸款拿來用，將來我能還就還，不能還我的命你還能拿的去嗎？不也許。反正我病了有國家管，要吃有國家管，因此她就（拿將來的錢）來享有。我們國家不行，那么像我們國家尚有比我們國家更窮的國家更糟糕的國家，那么它怎么辦呢？這個藥物的價格

28、，目前由于它給了專利，的確是可以看見的高，但是這個高度，的確無法承受。因此這也是一種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和知識產(chǎn)權(quán)的利益。那怎么樣來把這個關(guān)系解決好？目前諸多國家也在為這個事在想措施。 我們國家目前就解決了第一種問題——讓它保護(hù)。目前第二個問題，藥物的價格是不是過高呢？在我們國家目前的狀況來看，應(yīng)當(dāng)還算可以，不是特別得高，也就是說到目前為止，奇缺的藥或是特別新的藥，我們自己還沒有能力做的藥，也許價格會偏高某些。只要是我們自己有能力的，或者在其她國家研究的藥沒有特別到我們沒有替代，一般來說價格也都還可以。這也是一種公共利益和知識產(chǎn)權(quán)利益之間的關(guān)系問題。在這個領(lǐng)域我想跟人們簡短地簡介一下，這是兩邊的關(guān)系

29、。 我們再看一種整體的關(guān)系，就是既是社會利益，公共利益尚有使用者的利益。前面我們已經(jīng)說過了這一種，目前說商標(biāo)。商標(biāo)在這個問題上體現(xiàn)的更充足某些。為什么呢？由于像商標(biāo)這種標(biāo)記性權(quán)利，它不像專利和著作權(quán)（我們覺得它們是一種發(fā)明性的權(quán)利，作品也好，發(fā)明發(fā)明也好，都是我們運(yùn)用智慧創(chuàng)作出來的。它是我們智慧的結(jié)晶。例如你寫一首詩，畫一幅畫，寫一篇文章，做一首曲，寫一首歌，都需要我們的智慧，搞發(fā)明發(fā)明就更需要智慧了。我們中國人是最有智慧的，中國人的智慧它表目前中國人特別會造假。例如目前的假雞蛋、地溝油、蘇丹紅、三聚氰胺……這都是發(fā)明）。 商標(biāo)不是發(fā)明出來的，就是設(shè)計(jì)出來的，設(shè)計(jì)要不要智慧呢？也要智慧，但

30、是相比較而言，它不需要我們像創(chuàng)作、發(fā)明那么運(yùn)用充足的智慧。因此說它是一種標(biāo)志性的。它的最大價值在于這個標(biāo)志的出名度。標(biāo)志的出名度越高，標(biāo)志的價值就越大。例如全世界最有名的可口可樂啊、windows、微軟價值巨大。中國的自己的商標(biāo)，王老吉，王老吉三個字太一般了，但是它市場價值很高，由于它的出名度很大，做的廣告家喻戶曉。因此價值在在市場經(jīng)營活動中產(chǎn)生，標(biāo)志不是一種特別需要智慧的東西，但特別講究，這里面波及到的利益太復(fù)雜了。譬如說商標(biāo)，一般注冊是有條件的。根據(jù)我們國家的商標(biāo)法，商標(biāo)的注冊需要（有人說三個條件，有人說兩個條件但至少要）具有明顯性。所謂三個條件，就是什么可視性和可復(fù)制性，就是說這個商標(biāo)你

31、都要有可辨認(rèn)性，不是可復(fù)制性，可復(fù)制性那是版權(quán)的；要可區(qū)別，可以產(chǎn)生可區(qū)別的效果。尚有一種可視性，固然后來不能再叫可視性了，目前我們新修改的商標(biāo)法聲音、氣味都也許成為商標(biāo)，聲音和氣味都是不可視的，它可以感知，但不可看。尚有合法性。有人說合法性就是要符合商標(biāo)法的規(guī)定。第二個就是說不得侵犯債權(quán)人的權(quán)利。固然不管怎么說，有兩個條件、三個條件、四個條件，但是有一種就是明顯性是必須的。不注冊就不需要明顯性。我不懂得人們目前有多少人是在學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法并且有教課書，有諸多教科書上都寫一種商標(biāo)都要擁有一種明顯性。跟人們糾正一下，不管是誰的書誰寫的，這個說法到目前來看都不精確。不能叫都不對的，叫都不精確。為什么呢

32、？我們國家1982年頒布的商標(biāo)法，或者1993年修改后的商標(biāo)法，說商標(biāo)需要明顯性，由于它在那里面商標(biāo)的定義就是具有明顯性，易于辨認(rèn)的這樣一種標(biāo)記。那固然具有明顯性，這是商標(biāo)的特點(diǎn)，因此那個時候的教科書和文章、著作寫的商標(biāo)都是需要明顯性的，但是到了，我們國家第二次修訂商標(biāo)法后（目前正在進(jìn)行第三次修訂，還沒完畢）商標(biāo)法規(guī)定，需要注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有明顯性。那么下面幾種狀況是不能注冊的。商品的通用名稱、商品的通用圖形尚有某些不具有明顯性的，不能注冊。因此目前我們再說商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)明顯性就不成立了。因此我剛剛說商標(biāo)所需要具有的特性目前都不成立了。 明顯性不需要了，合法性要不要呢？未注冊商標(biāo)也許它不合法，但

33、是它也能用。那么談商標(biāo)具有什么特點(diǎn)，也就是說你想有什么東西是根據(jù)狀況來判斷，商標(biāo)的判斷它與否合法的，不是以它與否為商標(biāo)自身來判斷的，而是要以它與否注冊與否來判斷。就是說不注冊，也許你是違法的，但就是在正常使用狀況下它也是個商標(biāo)。但最后你覺得它侵權(quán)了，覺得它違法了，那它就不用了。因此它可以用。注冊商標(biāo)才真正講條件。必須要有明顯性，必須要有合法性，必須要我們此前叫可視性，目前叫可區(qū)別性或者可辨認(rèn)性，這是這個基本條件。只要這樣那么這個商標(biāo)的符號文字圖形就沒有什么講究的了，只要符合這個條件，可以是一般的，也也許是自己設(shè)計(jì)的，在這種狀況下，由于它非常簡潔，因此它就容易浮現(xiàn)用常用的詞語，常用的圖形，常用的

34、符號來作為商標(biāo)。例如說中華商標(biāo)，這就是常用的。例如說蘋果商標(biāo)，人們都懂得蘋果商標(biāo)出名度非常高，全世界都懂得。人們想中華、蘋果，我們國家的尚有紅旗，涉及奔馳，這些都是一般詞組，不是創(chuàng)設(shè)的，那么對于這樣的商標(biāo)，從公共領(lǐng)域里面拿出來一種一般的詞匯，再作為商標(biāo)，就也許由于保護(hù)這個利益而影響到我們公共的利益，同步尚有使用者的利益。像這樣的情形就波及三個方面利益，怎么解決呢？目前我們國家有幾起這樣的官司。 有一種這樣的作業(yè)本的官司。有一種人將“作業(yè)本”三個字注冊為商標(biāo)，這是可以的。只要這個“作業(yè)本”不要注冊在作業(yè)本上，注冊在圖書上、報(bào)刊上或者其她的物品上都是可以成功的。后來有一種大學(xué)編了一套叢書叫《什么

35、什么作業(yè)本》，這一套叢書事實(shí)上就是為自學(xué)考試準(zhǔn)備的針對教材的作業(yè)本。后來這個“作業(yè)本”商標(biāo)的擁有者起訴這套作業(yè)本的出版社和編書的作者，侵犯她的商標(biāo)專用權(quán)。這就波及三方的利益，一種社會利益、波及自學(xué)考試的考生及出版商和編者的利益、使用者的利益。最后這個案子應(yīng)判侵權(quán)還是判合法持有呢？這個商品是波及圖書的官司，作業(yè)本也是以圖書的形式銷售的，這個時候需要判斷是不是侵權(quán)。如果是侵權(quán)，那公眾利益就沒法保障了，或者說使用者的利益就沒有措施保障了。好在這個法院在這個案件的審理過程中仔細(xì)地對原告的情節(jié)和被告的答辯進(jìn)行了研究，覺得被告不侵權(quán)。第一種理由，作業(yè)本商標(biāo)不是原創(chuàng)性的商標(biāo)，因此在保護(hù)的時候效力是受到限制的；第二，這套系列叢書不是以商標(biāo)的形式在使用作業(yè)本這個詞，它是商品名稱；第三，它是善意的、正常的使用，這里的作業(yè)本雖然有題但是也是以做作業(yè)為目的而編寫的，目的仍然是做作業(yè)。不要說我把商標(biāo)作為商品名稱就不侵權(quán)了，商品名稱侵犯商標(biāo)權(quán)的也有，商品名稱不是這個商品的通用名稱、使用是為了故意搭便車，那就是歹意的，就是侵權(quán)。法律要妥善的解決這三方面的關(guān)系，需要根據(jù)具體狀況具體解決。 我給人們講的三句話，是解決知識產(chǎn)權(quán)和公共領(lǐng)域關(guān)系的，我覺得應(yīng)當(dāng)是真理的話。因此我們應(yīng)當(dāng)唯真整頓而是從。就要按照這個樣的一種思路來對的解決好兩者之間或者三者之間的關(guān)系。