知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公共利益 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

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1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公共利益 題 目：知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公共利益 講座時(shí)間：11月16日（周五）上午9:00—11:00 主 講 人：曹新明 專(zhuān)家博導(dǎo) ——中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心常務(wù)副主任，國(guó)務(wù)院政府特殊津貼獲得者。 目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)和公共利益有無(wú)一種真理，有無(wú)一種給我們做知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究、完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)的原則？這就是我們需要追求的真理。 先跟人們講一種非常有趣的困境。有一天，某個(gè)診所先后來(lái)了五位等待移植器官的病人，有兩個(gè)需要換腎，一種需要換心，一種需要換眼角膜，一種需要換皮膚，急需供體。這時(shí)候，來(lái)了一位感冒患者，這個(gè)感冒患者的所有器官都是好的，這個(gè)醫(yī)生就面臨這樣一種

2、困境：是殺死這個(gè)感冒患者來(lái)提取器官救濟(jì)者五位病人，還是讓五位病人繼續(xù)等待？如果沒(méi)有其她的供體，腎衰竭也好，心臟也好，會(huì)非常危險(xiǎn)。眼角膜和皮膚患者也許一時(shí)半會(huì)兒不會(huì)因得不到供體而死亡，因此這里至少有三位病人和一種人，誰(shuí)重要？諸多人會(huì)說(shuō)，固然不能殺死那個(gè)感冒病人，讓無(wú)謂病人等待是合法的。這是一種英國(guó)在初期研究法律醫(yī)生職業(yè)道德的法律問(wèn)題。把這個(gè)病人殺死構(gòu)不構(gòu)成犯罪？存在困境。這個(gè)地方有一種真理：人的生命是平等的。 這和我們的話(huà)題有什么關(guān)系呢？在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和公共利益方面，一種人的利益和大多數(shù)人社會(huì)公眾的利益，如何解決，這里面也需要找到一種真理、一種原則。這就是我們的主題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是通過(guò)給智力勞動(dòng)者授

3、予專(zhuān)有權(quán)利、科學(xué)技術(shù)發(fā)明以及維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)。這是我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度最基本的思想。給知識(shí)產(chǎn)權(quán)者予以保護(hù)，可以鼓勵(lì)人們的發(fā)明性，可以維護(hù)我們社會(huì)的公平，滿(mǎn)足我們的需要。從制定有關(guān)法規(guī)的年份看，如果最早從1474年算，有五百近年了，如果從1624年算，也有將近四百年了。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利益和社會(huì)公眾的利益始終交錯(cuò)著，到目前也沒(méi)有找到一種令人完全滿(mǎn)意的答案。該怎么解決呢？這就需要找到一種合理的準(zhǔn)則。所有人的利益都應(yīng)有合理適度的保護(hù)，不能偏向于任何一方，給與其過(guò)度的保護(hù)，這是我們堅(jiān)持的最基本的原則。如果把這原則當(dāng)成真理的話(huà)，就是12個(gè)字，即“適度保護(hù)，利益共享，平衡協(xié)調(diào)”。這個(gè)原則的貫徹需要諸多實(shí)例。 一方面說(shuō)

4、適度保護(hù)，這是前提和基本。如果說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不保護(hù)，目前反知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主張者說(shuō)沒(méi)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)也許更好，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)不止中國(guó)有，美國(guó)、日本、韓國(guó)、歐洲也有，這樣的觀(guān)點(diǎn)始終沒(méi)有停止過(guò)。舉個(gè)例子，我們中國(guó)有五千年文明史，但國(guó)內(nèi)真正有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度也就一百來(lái)年，但古代中國(guó)的科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)在世界歷史上的地位眾所周知。既然這樣，為什么要保護(hù)它呢？這不是單純意義上的保護(hù)，不是說(shuō)單純地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益就叫保護(hù)，我們目前說(shuō)的保護(hù)是同步保護(hù)，即既保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益，也保護(hù)社會(huì)公眾的利益，但這兩者很容易產(chǎn)生沖突和矛盾，有兩種觀(guān)點(diǎn)，一種就是強(qiáng)保護(hù)，越保護(hù)越好；尚有一種是弱保護(hù)，自然保護(hù)是應(yīng)當(dāng)?shù)模强紤]到社會(huì)公眾利益，可

5、以適度的限制。 舉個(gè)實(shí)例，，國(guó)內(nèi)浮現(xiàn)了同一種類(lèi)型的案子在兩個(gè)地方不同的判決。是有關(guān)字庫(kù)單字的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題，字庫(kù)在office軟件里是必不可少的，與我們的生活息息有關(guān)。字庫(kù)是軟件，軟件受著作權(quán)保護(hù)在全世界是公認(rèn)的。但字庫(kù)作為操作的層面來(lái)講是軟件，從應(yīng)用的層面來(lái)講是由若干個(gè)單字構(gòu)成的。單提中文，根據(jù)國(guó)內(nèi)著作權(quán)法的規(guī)定，找不到數(shù)據(jù)庫(kù)之類(lèi)的概念，但找到匯編作品，即作品、作品的片段以及圖片和某些公共元素等按照一定的方式、技巧編排具有獨(dú)創(chuàng)性的，就可以受到保護(hù)。中文編進(jìn)字庫(kù)肯定有方式技巧的。目前的問(wèn)題是字庫(kù)里的每一種中文是不是受著作權(quán)法保護(hù)。如果中文以獨(dú)特的字體輸入，如宋體、仿宋、黑體、藝術(shù)體等，這是自

6、古一代代傳下來(lái)的，是中華民族共同的財(cái)富，顯然不受著作權(quán)法保護(hù)。對(duì)于單字，由于中文自身就具有藝術(shù)性，如福、壽、虎等可以用藝術(shù)的方式制作出來(lái)，這自身就是一幅作品?？梢酝ㄟ^(guò)藝術(shù)的加工變成美術(shù)字，因此，字庫(kù)中就浮現(xiàn)了自己創(chuàng)作的字體，那么自己創(chuàng)作的字體受不受著作權(quán)法的保護(hù)呢？這就引起了糾紛。 這兩件糾紛，一件是專(zhuān)門(mén)做字庫(kù)設(shè)計(jì)的北大方正公司，它有一種獨(dú)創(chuàng)的字體“倩體”。廣州寶潔公司的飄柔字體就用了倩體。方正就在北京市海淀區(qū)人民法院起訴廣州寶潔公司未經(jīng)許可擅自以經(jīng)營(yíng)為目的在商品商標(biāo)上使用，構(gòu)成對(duì)其字體著作權(quán)的侵犯。海淀區(qū)法院通過(guò)審理，覺(jué)得中文的字庫(kù)可以受著作權(quán)法保護(hù)，字庫(kù)的單字有一定的創(chuàng)新設(shè)計(jì)，但不構(gòu)成著

7、作權(quán)法上的創(chuàng)作，因此不產(chǎn)生著作權(quán)，駁回了原告的訴訟祈求。原告不服，提出上訴至北京市第一中級(jí)人民法院，然而國(guó)內(nèi)對(duì)于這種狀況缺少一種權(quán)威和統(tǒng)一的解釋?zhuān)矝](méi)有進(jìn)一步的學(xué)者研究。北京中院便采用了肯定海淀區(qū)法院的“默示許可”。解釋是：此軟件是正版軟件，是合法購(gòu)買(mǎi)的，意味著容許購(gòu)買(mǎi)者以任何方式使用，涉及營(yíng)利性目的的使用。 同樣是去年，差不多的一種案例在南京市中級(jí)人民法院卻不同。這個(gè)案子是北京的另一家字庫(kù)設(shè)計(jì)公司告南京的一家日化公司購(gòu)買(mǎi)其字庫(kù)，將其中的秀云體作為其商標(biāo)字體。相似的雙方，相似的內(nèi)容，但南京中院通過(guò)審理覺(jué)得，秀云體具有獨(dú)創(chuàng)性，更重要的是具有美感，因此字庫(kù)中的每一種字都是一件藝術(shù)作品，符合著作權(quán)

8、法的規(guī)定和保護(hù)，被告擅自使用就構(gòu)成侵權(quán)，便判原告勝訴。 同類(lèi)案件審判成果卻迥異，引起了學(xué)術(shù)界廣泛的討論，大體是三種觀(guān)點(diǎn)：一種覺(jué)得，字庫(kù)中獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的單字受著作權(quán)法保護(hù)，理由是符合著作權(quán)法里規(guī)定的條件。更重要的是，中文字體本來(lái)有諸多公司在設(shè)計(jì)，但是由于保護(hù)不力，行業(yè)受到影響，到最后只剩余幾家公司還在做中文字庫(kù)，為了保護(hù)字體設(shè)計(jì)的生命力，也需要著作權(quán)法對(duì)其保護(hù)。第二種觀(guān)點(diǎn)覺(jué)得，中文字體也許受其她保護(hù)，如外觀(guān)設(shè)計(jì)、反不合法競(jìng)爭(zhēng)等，但不應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)保護(hù)。理由就是海淀區(qū)法院的觀(guān)點(diǎn)，雖然有一定的創(chuàng)作性，還是沒(méi)有達(dá)到著作權(quán)法所規(guī)定的原則。尚有個(gè)理由是，如果予以其著作權(quán)法的保護(hù)，那著作權(quán)法便陷入了違背“適度保

9、護(hù)，利益共享，平衡協(xié)調(diào)”原則的矛盾中，過(guò)度保護(hù)反而不利于中文字體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。 假設(shè)字庫(kù)里的每一種中文均有著作權(quán)，那購(gòu)買(mǎi)office字庫(kù)的話(huà)，打多少個(gè)字就用了人家多少個(gè)作品，若刊登人人都侵權(quán)了。國(guó)內(nèi)有關(guān)應(yīng)用別人作品的比例至今沒(méi)有明確統(tǒng)一的規(guī)定，國(guó)內(nèi)有有關(guān)版權(quán)保護(hù)條例，其中有應(yīng)用別人的作品一般不能超過(guò)10%。古詩(shī)文是一對(duì)一對(duì)的，兩句一用?！按扒懊髟鹿猓墒堑厣纤?，兩句話(huà)，用了50%了。按照這個(gè)說(shuō)法，古詩(shī)文沒(méi)有著作權(quán)保護(hù)了，她只保護(hù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利不保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。美術(shù)作品呢？原則上不得把別人整幅拿過(guò)來(lái)用，可以用部分，但是美術(shù)作品部分怎么用呢？例如一幅作品拿來(lái)展覽，你擱在教材里那叫特殊狀況，九年制義務(wù)教材

10、、國(guó)家規(guī)劃教材可以用單幅，若是一般的則不可以。目前我寫(xiě)一篇文章，每一種字都是美術(shù)作品，那么你是用了別人二十幅作品，五絕七絕不管整整二十個(gè)字難道你還不侵權(quán)嗎？合理使用是有限度的，好，你用二十個(gè)字都不行，你用一本書(shū)，我有20萬(wàn)字，我目前用秀云體，那我不是侵權(quán)得不行啦。你想各個(gè)人都受到這樣保護(hù)，公眾一點(diǎn)利益都沒(méi)法享有，保護(hù)她的利益則于公眾無(wú)好處。社會(huì)資源的地方被你獨(dú)占去，弄得每個(gè)人都不能用，要用可以，付費(fèi)。著作權(quán)屬于合理使用她的使用都是要付費(fèi)的。哪怕是法定許可，事先不需要授權(quán)但還是要付費(fèi)，如果著作權(quán)利益得到保護(hù)，我們工作利益誰(shuí)來(lái)保護(hù)呢？著作權(quán)是解釋不通的。字體行業(yè)成長(zhǎng)也要保護(hù)，目前你創(chuàng)了字庫(kù)，如果你

11、把它放進(jìn)office字庫(kù)里去了，我覺(jué)得你就是不合理的。我又不能用，你卻要花錢(qián)買(mǎi)，用不來(lái)的東西我花錢(qián)買(mǎi)什么呢，你說(shuō)有價(jià)值才干由價(jià)格衡量，目前對(duì)我來(lái)說(shuō)沒(méi)有價(jià)值，干嘛要花錢(qián)呢，因此就不應(yīng)當(dāng)擱在字庫(kù)里面。擱在里面就闡明北京中院那個(gè)觀(guān)點(diǎn)，你默示我使用。 若不考慮社會(huì)利益、公共利益，在訴訟中那個(gè)原告說(shuō)，我為了申請(qǐng)字庫(kù)花了多少錢(qián)?；ㄥX(qián)是可以的，你把她賣(mài)給了字庫(kù)，誰(shuí)買(mǎi)字庫(kù)那個(gè)錢(qián)就給你了。字要是美麗，office就買(mǎi)了用了，錢(qián)也給你了。你想要全壟斷，每個(gè)字作為獨(dú)立作品有著作權(quán)就不行了。因此說(shuō)過(guò)度的保護(hù)，只會(huì)帶來(lái)害處，沒(méi)有好處。我們要協(xié)調(diào)，這是第二種觀(guān)點(diǎn)。 第三種觀(guān)點(diǎn)，這樣一種字庫(kù)你是給她保護(hù)還是不保護(hù)，你可

12、以不給著作權(quán)保護(hù)？可以給以別的保護(hù)。若是完全不給保護(hù)，也沒(méi)有別的保護(hù)，那字的設(shè)計(jì)者、開(kāi)發(fā)者需要投資。著作權(quán)主體有兩種，最早是創(chuàng)作者，投入了時(shí)間成本智慧精力，因此予以了保護(hù)，然后讓你享有權(quán)利，收回你的投資。目前隨著社會(huì)的發(fā)展，著作權(quán)的保護(hù)進(jìn)入了新的領(lǐng)域，給投資者保護(hù)。最典型的就是數(shù)據(jù)庫(kù)，數(shù)據(jù)庫(kù)就是能形成一種匯編作品予以保護(hù)，人們看得比較多的就是期刊、雜志，一般狀況之外數(shù)據(jù)庫(kù)，像我們學(xué)生的名單，可以查到信息，如果構(gòu)成軟件，則是軟件開(kāi)發(fā)商的權(quán)利，而數(shù)據(jù)庫(kù)自身是沒(méi)有創(chuàng)作型的，不應(yīng)當(dāng)予以著作權(quán)保護(hù)的。但是為什么要予以保護(hù)呢（不一定是著作權(quán)），其她保護(hù)，以專(zhuān)有權(quán)，事實(shí)上是保護(hù)投資商的利益。要收集姓名、信息

13、、符號(hào)、元素是要花錢(qián)、精力的，因此說(shuō)予以一定的保護(hù)是對(duì)的。發(fā)展到今天，不斷擴(kuò)大、擴(kuò)大，但我們覺(jué)得這個(gè)度一定要把握好。如果不是叫適度保護(hù)，雙方或三方利益強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人利益或知識(shí)產(chǎn)權(quán)人利益，制度自身通但是去。 第二個(gè)也許導(dǎo)致了你自己的自絕之路，你原是要保護(hù)，國(guó)內(nèi)是合理使用，國(guó)際上是三不管原則，美國(guó)有一種四要件檢查法，不管是哪種，若每個(gè)單子都擱到著作權(quán)保護(hù)，肯定不是合理使用。哪怕我們自己寫(xiě)文章，用字庫(kù)里的字，當(dāng)時(shí)都不是合理使用，不管在哪個(gè)國(guó)家，合理使用都是有一種合適的的數(shù)量，一旦保護(hù)過(guò)度就會(huì)走上自絕之路。反過(guò)來(lái)，我們公眾利益也不能絕對(duì)保護(hù)。就算我們每一種人都想享有到百分百的利益，但如果所有東西都是公

14、有領(lǐng)域內(nèi)的公有元素，無(wú)需花錢(qián)就能自由獲得的話(huà)，那誰(shuí)來(lái)供應(yīng)給你？缺少供應(yīng)之源，我們的利益事實(shí)上就沒(méi)有了。舉個(gè)簡(jiǎn)樸例子，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)上自由空間的歌曲、電影、電視、軟件，所有東西想下就下仿佛這就是自由天堂。但是想一想，若是別人創(chuàng)作的，花了諸多精力的電影電視都免費(fèi)拿來(lái)用的話(huà)，后來(lái)誰(shuí)給你供應(yīng)電影呢，如果她的利益得不到保護(hù)，那么我們就成了無(wú)源之水，無(wú)本之木，最后就枯竭了。因此既不能把知識(shí)產(chǎn)權(quán)人利益保護(hù)到極致，也不能把社會(huì)公共利益保護(hù)到極致，必須要適度，就是我們講的追求我們領(lǐng)域內(nèi)的真理，利益共享。利益共享不管是通過(guò)創(chuàng)作產(chǎn)生利益，還是公有領(lǐng)域的諸多利益，是要人們保護(hù)的。 公共利益要共享，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也同樣，知識(shí)

15、產(chǎn)權(quán)有哪些公共利益呢？我們說(shuō)的“源”是共享的，創(chuàng)作之源、發(fā)明之源，符合商標(biāo)之類(lèi)的都是源頭、來(lái)源這應(yīng)當(dāng)是我們共同的，你不能把這些東西也保護(hù)起來(lái)。你說(shuō)創(chuàng)作之源，80年代我們尚有一種討論，創(chuàng)作之源是不受保護(hù)的，后來(lái)我發(fā)現(xiàn)源也受到保護(hù)了。目前有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)問(wèn)題的保護(hù)有點(diǎn)對(duì)源的保護(hù)，你對(duì)她進(jìn)行保護(hù)，是不是就覺(jué)得這保護(hù)就使得它得到更好的發(fā)展？是不是不保護(hù)她就不能發(fā)展？怎么保護(hù)？這也是我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)所要研究的問(wèn)題。創(chuàng)作之源，諸多東西都是從當(dāng)中來(lái)的，不管是文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作，電影電視，穿越劇都是從歷史中來(lái)的，我們?cè)趺幢Ｗo(hù)？值得我們研究。弄不好知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)就成了阻礙人類(lèi)發(fā)展的桎梏，而不是增進(jìn)我們的人類(lèi)社會(huì)發(fā)展。因此

16、利益共享原則一定要讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益為我們社會(huì)所分享，我們社會(huì)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供那個(gè)源。 但是我們又通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)豐富我們的社會(huì)。我舉一種簡(jiǎn)樸的例子，事情發(fā)生在90年代，有關(guān)武松打虎，家喻戶(hù)曉。國(guó)內(nèi)有一種畫(huà)家，畫(huà)了一種組畫(huà)，叫武松打虎12幅。在景陽(yáng)岡，那里有一種酒廠(chǎng)，釀酒，毫無(wú)疑問(wèn)從歷史文化中得到好處。有文化，有好酒，就差那么一種牌兒，因此自己反復(fù)想，就找了先生的一幅圖，很適合。她就試圖聯(lián)系畫(huà)家，她說(shuō)了花了時(shí)間，由于沒(méi)找到卻又覺(jué)得很適合，她就用了其中一幅去做了商標(biāo)，還用了其中一幅做了裝潢，賣(mài)得較好。從80年代到96年，用了10近年，畫(huà)家已經(jīng)去世了，她的配偶和她的侄女，聽(tīng)別人說(shuō)有一種這樣的酒，到商場(chǎng)一看

17、，有個(gè)商標(biāo)，是她先生的。在打官司的過(guò)程中，酒廠(chǎng)，由于侵犯了著作權(quán)，商標(biāo)也撤銷(xiāo)了，裝潢也停止使用，這個(gè)錢(qián)也要賠。人們一看，也許人們一方面感覺(jué)到很公平，是不是？誰(shuí)讓你不經(jīng)許可，擅自使用，如果有這種想法一方面要說(shuō)是對(duì)的的。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)人得角度，有著作權(quán)不經(jīng)授權(quán)就用了，并且是商業(yè)性的使用。站在知識(shí)產(chǎn)權(quán)人得角度，完全對(duì)，有這個(gè)想法，闡明人們知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)很強(qiáng)。 但是我們換一種角度來(lái)講，由于今天我們講的是社會(huì)資產(chǎn)，公共利益，我們從公共利益的角度來(lái)講，這個(gè)就值得商榷。第一，從公共利益來(lái)考慮值得商榷。了，我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不完善，按照目前的商標(biāo)法規(guī)定，如果通過(guò)了訴訟時(shí)效，有人說(shuō)是兩年，但這個(gè)兩年應(yīng)當(dāng)從懂得或應(yīng)當(dāng)懂

18、得時(shí)間開(kāi)始算，因此目前通過(guò)那么近年，已經(jīng)超過(guò)了。但后來(lái)有人說(shuō)不超過(guò)訴訟時(shí)效，由于說(shuō)這個(gè)是持續(xù)侵權(quán)，她歷來(lái)沒(méi)有停止過(guò)，始終在使用，那么訴訟時(shí)效就沒(méi)有停止過(guò)，這是我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域常用的說(shuō)法。那么就算沒(méi)超過(guò)訴訟時(shí)效，商標(biāo)法有一種規(guī)定，如果侵犯她人的在線(xiàn)權(quán)利獲得的商標(biāo)，那么在先權(quán)利人必須是商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)之日起五年內(nèi)主張權(quán)利。若五年之內(nèi)沒(méi)有主張權(quán)利的話(huà)，這個(gè)商標(biāo)就是不可撤銷(xiāo)的，由于五年之內(nèi)它可以撤銷(xiāo)，五年之后就是不可。只有在違背國(guó)內(nèi)商標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定的狀況下是不受限制，而其她都是五年，既然你過(guò)了十近年再來(lái)撤銷(xiāo)，闡明對(duì)權(quán)利的限制還不到位，這是保護(hù)過(guò)度。于是衍生出此外一種問(wèn)題，一旦商標(biāo)不用了，它的產(chǎn)品也就不能

19、賣(mài)了，產(chǎn)品不賣(mài)，公司就垮了。那么多員工，每個(gè)員工波及到的不是一種人，它事實(shí)上是一家人，也許波及到一群人，甚至是社會(huì)的穩(wěn)定。這就是社會(huì)利益了。因此在這種狀況下，應(yīng)當(dāng)考慮到社會(huì)公共利益和知識(shí)產(chǎn)權(quán)人利益的平衡。我的建議，還是讓這個(gè)公司繼續(xù)使用這個(gè)圖形作為商標(biāo)和裝潢，前邊作為侵權(quán)，該賠多少賠多少。要算200萬(wàn)，這個(gè)照賠不誤。在背面，正式發(fā)一種使用許可，繼續(xù)讓她使用，每年給多少使用費(fèi)按照一定的原則來(lái)算。該賠的賠，該補(bǔ)的補(bǔ)，但是不影響她的使用，這樣就利益共享了。讓她繼續(xù)使用，該得的利益給你了，互相之間的利益關(guān)系都不受到影響，這叫利益共享。這樣一種制度就是公共利益和知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的原則。 目前好多判例都

20、遵循這個(gè)原則。第一，國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，一年大概3、4萬(wàn)件，70%以上就是2萬(wàn)多件是通過(guò)協(xié)調(diào)解決的，人們互相諒解、讓步，最后達(dá)到共贏、雙贏。因此我們說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和公共利益才干達(dá)到一種平衡。 第二，雖然是我們法院的判決，也不是確認(rèn)侵權(quán)后，統(tǒng)統(tǒng)采用一刀切的方式停止侵害。諸多狀況下，采用的是停止侵害，侵權(quán)后來(lái)該補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償，繼續(xù)許可它使用，并支付許可使用費(fèi)。這樣我們社會(huì)公共利益和知產(chǎn)利益得到了協(xié)調(diào)。某一種人用停止，不影響社會(huì)人們的利益，一種群體，有些狀況下一旦判停止的話(huà)就影響大批人利益，從而影響社會(huì)公共利益。湖南有一種案例，是有關(guān)專(zhuān)利糾紛的，當(dāng)時(shí)判被告侵權(quán)。但面臨著一種問(wèn)題目前找我征詢(xún)的是判侵權(quán)后來(lái)是不

21、是立即判停止侵害呢？她覺(jué)得，原被告雙方樂(lè)意進(jìn)行協(xié)商。如果停止侵害，對(duì)被告的影響也許更大，就是影響到公共利益。在此狀況下我覺(jué)得應(yīng)當(dāng)采用協(xié)商，讓她繼續(xù)使用，支付補(bǔ)償費(fèi)，支付使用費(fèi)。后來(lái)協(xié)商后找不到根據(jù)，法律是不是說(shuō)除了停止侵害之外就不能才取別的措施了。我說(shuō)我們國(guó)家的法律，沒(méi)有一種地方說(shuō)一旦侵權(quán)必須停止侵害。既然法律沒(méi)說(shuō)一定要停止侵害的話(huà)，那么我們可以滿(mǎn)足她們的規(guī)定。如果她們實(shí)在達(dá)不成合同的話(huà)，我們可以判決不斷止侵害。但最后成果是她們雙方覺(jué)得沒(méi)有到那種限度，可以支付相對(duì)高一點(diǎn)的使用費(fèi)來(lái)解決，這樣就叫做利益分享、平衡協(xié)調(diào)、適度保護(hù)，這是一種基本選擇的典型。固然這樣的例子還諸多。這個(gè)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和公

22、共利益保護(hù)第二個(gè)比較好的例子。 第三，再講一種例子，通過(guò)法律的完善，看怎么達(dá)到我們的原則。國(guó)內(nèi)專(zhuān)利制度始于清末民初，國(guó)內(nèi)目前的專(zhuān)利制度來(lái)源于上世紀(jì)70年代末、80年代初。79年后來(lái)建立現(xiàn)代專(zhuān)利制度才提上日程。84年通過(guò)專(zhuān)利法，85年開(kāi)始實(shí)行，那時(shí)候的專(zhuān)利制度保護(hù)的水平非常低，不保護(hù)食品、藥物、飲料、調(diào)味品。頒布專(zhuān)利法后來(lái)許多人才開(kāi)始搞知產(chǎn)，我們那時(shí)學(xué)習(xí)專(zhuān)利法對(duì)保護(hù)表達(dá)滿(mǎn)意，我們覺(jué)得不保護(hù)食品、藥物、飲料、調(diào)味品的專(zhuān)利是非常好的。出于公共利益，每一種老百姓都不也許離開(kāi)這些，如果給專(zhuān)利的話(huà)，人們理所固然的覺(jué)得價(jià)格一定會(huì)高，有專(zhuān)利保護(hù)價(jià)格高，沒(méi)專(zhuān)利保護(hù)價(jià)格低，波及到人們利益因此不應(yīng)當(dāng)保護(hù)。這個(gè)例子

23、闡明，強(qiáng)調(diào)社會(huì)公共利益過(guò)多而使知識(shí)產(chǎn)權(quán)人利益忽視。公共利益保護(hù)過(guò)多就浮現(xiàn)了這樣一種制度，后來(lái)發(fā)現(xiàn)不給這一種保護(hù)，問(wèn)題更多。這就是我剛說(shuō)保護(hù)著作權(quán)這個(gè)字庫(kù)的會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的消失。 目前想保護(hù)公共利益卻會(huì)導(dǎo)致吃喝穿用的貧乏，最后證明不保護(hù)不行，有幾種例子闡明。第一，外國(guó)最先進(jìn)的藥物，不樂(lè)意賣(mài)給我們，由于我們中國(guó)沒(méi)有有關(guān)保護(hù)，不能申請(qǐng)專(zhuān)利。她們一賣(mài)，而中國(guó)人模仿能力特別強(qiáng)，要不了幾天，算了一筆帳，她們研究這個(gè)藥物需要十年以上的時(shí)間，總投資一般不會(huì)少于10億美金；中國(guó)人模仿出來(lái)，效果也許會(huì)差那么一點(diǎn)，但投入不超過(guò)500萬(wàn)人民幣，當(dāng)時(shí)匯兌是1:8，甚至還多，人們還想這是幾塊美金啊，因此她不會(huì)把最佳的藥

24、賣(mài)給我們，要賣(mài)可以，在美國(guó)賣(mài)一片藥也許要1美元，在中國(guó)也許是100美元都不止，特貴，就是沒(méi)有專(zhuān)利的效果。有專(zhuān)利貴，為什么沒(méi)專(zhuān)利也特別貴呢？由于她懂得賣(mài)給你一筆了就沒(méi)有第二筆。由于人們模仿后均有了，因此她就把價(jià)格抬得高高的。這和微軟賣(mài)軟件同樣，當(dāng)時(shí)那價(jià)格高得要命，像在中國(guó)賣(mài)正版軟件，比美國(guó)要高好幾倍，為什么呢？她覺(jué)得國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不完善，一旦軟件在中國(guó)發(fā)布了，今天出去，明天盜版就出來(lái)了。由于盡管密鑰諸多，但碰上中國(guó)人3分鐘搞定。賣(mài)給你價(jià)格不高就沒(méi)有錢(qián)賺。自然是我們保護(hù)不到位，給公眾利益過(guò)多的話(huà)其實(shí)是在損害公眾利益。藥物是這樣，食品也是這樣。人們發(fā)現(xiàn)之后覺(jué)得要給專(zhuān)利保護(hù)，給保護(hù)還是不給保護(hù)價(jià)格高

25、些呢，實(shí)踐證明保護(hù)了的價(jià)格是可以看得見(jiàn)的，不保護(hù)的價(jià)格是看不見(jiàn)的。有了專(zhuān)利，你可以大批量的生產(chǎn)，雖然有也許有假冒，但遇上假冒之后你可以可以起訴保護(hù)；沒(méi)專(zhuān)利保護(hù)呢，她可以以百倍的價(jià)格賣(mài)給你，由于你看不見(jiàn)，究竟她投放了多少，樂(lè)意投放多少你不懂得，這種狀況下反而損害了人們的利益，這是第一種，是價(jià)格問(wèn)題。第二個(gè)供應(yīng)問(wèn)題，你不給專(zhuān)利保護(hù)，很少有人樂(lè)意研發(fā)新產(chǎn)品。人們到市場(chǎng)上去看看，我們新的食品、調(diào)味品多豐富啊，由于她予以了保護(hù)，由于有利可圖，因此有人采用投資去發(fā)明，無(wú)利可圖就沒(méi)人做，從供應(yīng)來(lái)說(shuō)，予以保護(hù)比不予以保護(hù)更好。因此我們從公眾的利益過(guò)度關(guān)注了，是不對(duì)的。前面是從知產(chǎn)角度說(shuō)過(guò)度保護(hù)不對(duì)，目前是從公

26、共利益角度說(shuō)過(guò)度保護(hù)不對(duì)。因此通過(guò)這段時(shí)間，從84、85實(shí)行到90年代初，這個(gè)問(wèn)題顯得非常的突出。當(dāng)時(shí)市場(chǎng)上產(chǎn)品供應(yīng)非常貧乏，不保護(hù)。后來(lái)予以保護(hù)，證明是對(duì)的的，目前市場(chǎng)多豐富啊。我們說(shuō)從公眾利益角度來(lái)講，過(guò)度保護(hù)也是不利的。有個(gè)新問(wèn)題，也是和知產(chǎn)、公共利益有關(guān)，一種專(zhuān)利保護(hù)藥物，藥物不只是中國(guó)，全世界都浮現(xiàn)了類(lèi)似的問(wèn)題，特別是發(fā)展中國(guó)家，發(fā)達(dá)國(guó)家有福利制度存在，不會(huì)有類(lèi)似問(wèn)題，西方國(guó)家生老病死費(fèi)用國(guó)家承當(dāng)，但對(duì)于發(fā)展中國(guó)家如國(guó)內(nèi)，一種人從生到死都是家里自己的事，說(shuō)中國(guó)人愛(ài)存錢(qián)，銀行存款已經(jīng)是天文數(shù)字了。為什么呢？中國(guó)人病不起，不管你目前壯如牛還是壯如虎，終有一天你會(huì)到那個(gè)地方去，必須的。因此

27、在身體健康的時(shí)候要存錢(qián)，這是為了防老防病，雖然說(shuō)國(guó)內(nèi)社會(huì)保障醫(yī)療保障在改善，但是總體的現(xiàn)狀，不是很令人滿(mǎn)意，這應(yīng)當(dāng)要逐漸完善。將來(lái)要有一天，我們的生老病死用不到我們自己操心時(shí)，我們就可以用將來(lái)的錢(qián)。醫(yī)療保險(xiǎn)在改善，但是應(yīng)當(dāng)說(shuō)總體不是很令人滿(mǎn)意，應(yīng)當(dāng)要逐漸完善。將來(lái)如果有一天，當(dāng)我們的生老病死不需要我們自己來(lái)操心的時(shí)候，我們就可以用將來(lái)的錢(qián)。如果說(shuō)像美國(guó)人，樂(lè)意把將來(lái)的錢(qián)就是貸款拿來(lái)用，將來(lái)我能還就還，不能還我的命你還能拿的去嗎？不也許。反正我病了有國(guó)家管，要吃有國(guó)家管，因此她就（拿將來(lái)的錢(qián)）來(lái)享有。我們國(guó)家不行，那么像我們國(guó)家尚有比我們國(guó)家更窮的國(guó)家更糟糕的國(guó)家，那么它怎么辦呢？這個(gè)藥物的價(jià)格

28、，目前由于它給了專(zhuān)利，的確是可以看見(jiàn)的高，但是這個(gè)高度，的確無(wú)法承受。因此這也是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利益。那怎么樣來(lái)把這個(gè)關(guān)系解決好？目前諸多國(guó)家也在為這個(gè)事在想措施。 我們國(guó)家目前就解決了第一種問(wèn)題——讓它保護(hù)。目前第二個(gè)問(wèn)題，藥物的價(jià)格是不是過(guò)高呢？在我們國(guó)家目前的狀況來(lái)看，應(yīng)當(dāng)還算可以，不是特別得高，也就是說(shuō)到目前為止，奇缺的藥或是特別新的藥，我們自己還沒(méi)有能力做的藥，也許價(jià)格會(huì)偏高某些。只要是我們自己有能力的，或者在其她國(guó)家研究的藥沒(méi)有特別到我們沒(méi)有替代，一般來(lái)說(shuō)價(jià)格也都還可以。這也是一種公共利益和知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益之間的關(guān)系問(wèn)題。在這個(gè)領(lǐng)域我想跟人們簡(jiǎn)短地簡(jiǎn)介一下，這是兩邊的關(guān)系

29、。 我們?cè)倏匆环N整體的關(guān)系，就是既是社會(huì)利益，公共利益尚有使用者的利益。前面我們已經(jīng)說(shuō)過(guò)了這一種，目前說(shuō)商標(biāo)。商標(biāo)在這個(gè)問(wèn)題上體現(xiàn)的更充足某些。為什么呢？由于像商標(biāo)這種標(biāo)記性權(quán)利，它不像專(zhuān)利和著作權(quán)（我們覺(jué)得它們是一種發(fā)明性的權(quán)利，作品也好，發(fā)明發(fā)明也好，都是我們運(yùn)用智慧創(chuàng)作出來(lái)的。它是我們智慧的結(jié)晶。例如你寫(xiě)一首詩(shī)，畫(huà)一幅畫(huà)，寫(xiě)一篇文章，做一首曲，寫(xiě)一首歌，都需要我們的智慧，搞發(fā)明發(fā)明就更需要智慧了。我們中國(guó)人是最有智慧的，中國(guó)人的智慧它表目前中國(guó)人特別會(huì)造假。例如目前的假雞蛋、地溝油、蘇丹紅、三聚氰胺……這都是發(fā)明）。 商標(biāo)不是發(fā)明出來(lái)的，就是設(shè)計(jì)出來(lái)的，設(shè)計(jì)要不要智慧呢？也要智慧，但

30、是相比較而言，它不需要我們像創(chuàng)作、發(fā)明那么運(yùn)用充足的智慧。因此說(shuō)它是一種標(biāo)志性的。它的最大價(jià)值在于這個(gè)標(biāo)志的出名度。標(biāo)志的出名度越高，標(biāo)志的價(jià)值就越大。例如全世界最有名的可口可樂(lè)啊、windows、微軟價(jià)值巨大。中國(guó)的自己的商標(biāo)，王老吉，王老吉三個(gè)字太一般了，但是它市場(chǎng)價(jià)值很高，由于它的出名度很大，做的廣告家喻戶(hù)曉。因此價(jià)值在在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生，標(biāo)志不是一種特別需要智慧的東西，但特別講究，這里面波及到的利益太復(fù)雜了。譬如說(shuō)商標(biāo)，一般注冊(cè)是有條件的。根據(jù)我們國(guó)家的商標(biāo)法，商標(biāo)的注冊(cè)需要（有人說(shuō)三個(gè)條件，有人說(shuō)兩個(gè)條件但至少要）具有明顯性。所謂三個(gè)條件，就是什么可視性和可復(fù)制性，就是說(shuō)這個(gè)商標(biāo)你

31、都要有可辨認(rèn)性，不是可復(fù)制性，可復(fù)制性那是版權(quán)的；要可區(qū)別，可以產(chǎn)生可區(qū)別的效果。尚有一種可視性，固然后來(lái)不能再叫可視性了，目前我們新修改的商標(biāo)法聲音、氣味都也許成為商標(biāo)，聲音和氣味都是不可視的，它可以感知，但不可看。尚有合法性。有人說(shuō)合法性就是要符合商標(biāo)法的規(guī)定。第二個(gè)就是說(shuō)不得侵犯?jìng)鶛?quán)人的權(quán)利。固然不管怎么說(shuō)，有兩個(gè)條件、三個(gè)條件、四個(gè)條件，但是有一種就是明顯性是必須的。不注冊(cè)就不需要明顯性。我不懂得人們目前有多少人是在學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法并且有教課書(shū)，有諸多教科書(shū)上都寫(xiě)一種商標(biāo)都要擁有一種明顯性。跟人們糾正一下，不管是誰(shuí)的書(shū)誰(shuí)寫(xiě)的，這個(gè)說(shuō)法到目前來(lái)看都不精確。不能叫都不對(duì)的，叫都不精確。為什么呢

32、？我們國(guó)家1982年頒布的商標(biāo)法，或者1993年修改后的商標(biāo)法，說(shuō)商標(biāo)需要明顯性，由于它在那里面商標(biāo)的定義就是具有明顯性，易于辨認(rèn)的這樣一種標(biāo)記。那固然具有明顯性，這是商標(biāo)的特點(diǎn)，因此那個(gè)時(shí)候的教科書(shū)和文章、著作寫(xiě)的商標(biāo)都是需要明顯性的，但是到了，我們國(guó)家第二次修訂商標(biāo)法后（目前正在進(jìn)行第三次修訂，還沒(méi)完畢）商標(biāo)法規(guī)定，需要注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有明顯性。那么下面幾種狀況是不能注冊(cè)的。商品的通用名稱(chēng)、商品的通用圖形尚有某些不具有明顯性的，不能注冊(cè)。因此目前我們?cè)僬f(shuō)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)明顯性就不成立了。因此我剛剛說(shuō)商標(biāo)所需要具有的特性目前都不成立了。 明顯性不需要了，合法性要不要呢？未注冊(cè)商標(biāo)也許它不合法，但

33、是它也能用。那么談商標(biāo)具有什么特點(diǎn)，也就是說(shuō)你想有什么東西是根據(jù)狀況來(lái)判斷，商標(biāo)的判斷它與否合法的，不是以它與否為商標(biāo)自身來(lái)判斷的，而是要以它與否注冊(cè)與否來(lái)判斷。就是說(shuō)不注冊(cè)，也許你是違法的，但就是在正常使用狀況下它也是個(gè)商標(biāo)。但最后你覺(jué)得它侵權(quán)了，覺(jué)得它違法了，那它就不用了。因此它可以用。注冊(cè)商標(biāo)才真正講條件。必須要有明顯性，必須要有合法性，必須要我們此前叫可視性，目前叫可區(qū)別性或者可辨認(rèn)性，這是這個(gè)基本條件。只要這樣那么這個(gè)商標(biāo)的符號(hào)文字圖形就沒(méi)有什么講究的了，只要符合這個(gè)條件，可以是一般的，也也許是自己設(shè)計(jì)的，在這種狀況下，由于它非常簡(jiǎn)潔，因此它就容易浮現(xiàn)用常用的詞語(yǔ)，常用的圖形，常用的

34、符號(hào)來(lái)作為商標(biāo)。例如說(shuō)中華商標(biāo)，這就是常用的。例如說(shuō)蘋(píng)果商標(biāo)，人們都懂得蘋(píng)果商標(biāo)出名度非常高，全世界都懂得。人們想中華、蘋(píng)果，我們國(guó)家的尚有紅旗，涉及奔馳，這些都是一般詞組，不是創(chuàng)設(shè)的，那么對(duì)于這樣的商標(biāo)，從公共領(lǐng)域里面拿出來(lái)一種一般的詞匯，再作為商標(biāo)，就也許由于保護(hù)這個(gè)利益而影響到我們公共的利益，同步尚有使用者的利益。像這樣的情形就波及三個(gè)方面利益，怎么解決呢？目前我們國(guó)家有幾起這樣的官司。 有一種這樣的作業(yè)本的官司。有一種人將“作業(yè)本”三個(gè)字注冊(cè)為商標(biāo)，這是可以的。只要這個(gè)“作業(yè)本”不要注冊(cè)在作業(yè)本上，注冊(cè)在圖書(shū)上、報(bào)刊上或者其她的物品上都是可以成功的。后來(lái)有一種大學(xué)編了一套叢書(shū)叫《什么

35、什么作業(yè)本》，這一套叢書(shū)事實(shí)上就是為自學(xué)考試準(zhǔn)備的針對(duì)教材的作業(yè)本。后來(lái)這個(gè)“作業(yè)本”商標(biāo)的擁有者起訴這套作業(yè)本的出版社和編書(shū)的作者，侵犯她的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。這就波及三方的利益，一種社會(huì)利益、波及自學(xué)考試的考生及出版商和編者的利益、使用者的利益。最后這個(gè)案子應(yīng)判侵權(quán)還是判合法持有呢？這個(gè)商品是波及圖書(shū)的官司，作業(yè)本也是以圖書(shū)的形式銷(xiāo)售的，這個(gè)時(shí)候需要判斷是不是侵權(quán)。如果是侵權(quán)，那公眾利益就沒(méi)法保障了，或者說(shuō)使用者的利益就沒(méi)有措施保障了。好在這個(gè)法院在這個(gè)案件的審理過(guò)程中仔細(xì)地對(duì)原告的情節(jié)和被告的答辯進(jìn)行了研究，覺(jué)得被告不侵權(quán)。第一種理由，作業(yè)本商標(biāo)不是原創(chuàng)性的商標(biāo)，因此在保護(hù)的時(shí)候效力是受到限制的；第二，這套系列叢書(shū)不是以商標(biāo)的形式在使用作業(yè)本這個(gè)詞，它是商品名稱(chēng)；第三，它是善意的、正常的使用，這里的作業(yè)本雖然有題但是也是以做作業(yè)為目的而編寫(xiě)的，目的仍然是做作業(yè)。不要說(shuō)我把商標(biāo)作為商品名稱(chēng)就不侵權(quán)了，商品名稱(chēng)侵犯商標(biāo)權(quán)的也有，商品名稱(chēng)不是這個(gè)商品的通用名稱(chēng)、使用是為了故意搭便車(chē)，那就是歹意的，就是侵權(quán)。法律要妥善的解決這三方面的關(guān)系，需要根據(jù)具體狀況具體解決。 我給人們講的三句話(huà)，是解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)和公共領(lǐng)域關(guān)系的，我覺(jué)得應(yīng)當(dāng)是真理的話(huà)。因此我們應(yīng)當(dāng)唯真整頓而是從。就要按照這個(gè)樣的一種思路來(lái)對(duì)的解決好兩者之間或者三者之間的關(guān)系。