論擬證券化信貸資產(chǎn)的信托移轉(zhuǎn)程序

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1、論擬證券化信貸資產(chǎn)的信托移轉(zhuǎn)程序 兼為信托財產(chǎn)公示要件主義辯護(hù) 伍治良 中南財經(jīng)政法大學(xué)副專家 　 　　核心詞: 證券化/ 信貸資產(chǎn)/信托移轉(zhuǎn)/信托登記 　　內(nèi)容提綱: 擬證券化信貸資產(chǎn)的信托移轉(zhuǎn) ,關(guān)乎資產(chǎn)證券化的成敗。信托財產(chǎn)獨立性以信托財產(chǎn)的公示為成立要件。擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序承當(dāng)保障信托財產(chǎn)獨立性和風(fēng)險隔離的雙重功能 ,以特定目的信托的設(shè)立來實現(xiàn)信托財產(chǎn)的獨立性 ,以信托財產(chǎn)的獨立性來實現(xiàn)信貸資產(chǎn)證券化的風(fēng)險隔離。擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序分兩步走:依債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序?qū)崿F(xiàn)擬證券化信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 ,對有效轉(zhuǎn)讓的擬證券化信貸資產(chǎn)予以信托登記。 　　信托,具有保全、增值、公益

2、及導(dǎo)管等功能。[]1作為資產(chǎn)證券化導(dǎo)管體的信托 ,被稱之為特定目的信托。 [2]在信托型信貸資產(chǎn)證券化中 ,特定目的信托 [3]設(shè)立的成功與否,關(guān)乎資產(chǎn)證券化的成敗及資產(chǎn)支持證券投資者的利益保障。而擬證券化信貸資產(chǎn)的信托移轉(zhuǎn) ,則波及特定目的信托設(shè)立的成功與否 ,直接影響風(fēng)險隔離制度設(shè)計的效果并最后影響整個資產(chǎn)證券化交易的成敗。 [4]但是 ,學(xué)界對擬證券化信貸資產(chǎn)的信托移轉(zhuǎn)程序缺少研究 ,導(dǎo)致信貸資產(chǎn)證券化立法及實踐浮現(xiàn)偏差。因此 ,本文特就其功能定位及邏輯貫徹作進(jìn)一步研究。 　　一、擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序之功能定位 　　資產(chǎn)重組原理、風(fēng)險隔離原理和信用增級原理是資產(chǎn)證券化的三大基

3、本原理， [5]而其中風(fēng)險隔離原理最為核心。由于資產(chǎn)重組形成的資產(chǎn)池質(zhì)量無論多么優(yōu)良、增級后的資產(chǎn)池信用級別無論多高 ,如若不能實現(xiàn)證券化資產(chǎn)與發(fā)起人和發(fā)行人資產(chǎn)風(fēng)險和信用風(fēng)險的隔離 ,則投資者的利益難以得到有效保護(hù) ,進(jìn)而也許導(dǎo)致資產(chǎn)證券化的流產(chǎn)。信托財產(chǎn)獨立性正好契合了資產(chǎn)證券化之風(fēng)險隔離規(guī)定 ,特定目的信托架構(gòu)因而被廣泛運用于信貸資產(chǎn)證券化。根據(jù)特定目的信托設(shè)立之辨別原則 [6]特定目的信托的設(shè)立涵蓋信托合同有效成立和擬證券化資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)兩個階段:在前一階段 ,委托人負(fù)有依約信托移轉(zhuǎn)擬證券化資產(chǎn)給受托人的義務(wù),受托人則負(fù)有依約支付相應(yīng)對價及管理、處分信托財產(chǎn)的義務(wù);在后一階段 ,委托人與

4、受托人共同履行信托合同中所商定的擬證券化資產(chǎn)的信托移轉(zhuǎn)義務(wù) ,使擬證券化資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)從委托人移轉(zhuǎn)到受托人名下 ,并轉(zhuǎn)化為獨立于委托人、發(fā)行人、受益人固有財產(chǎn)的信托財產(chǎn)。因此 ,特定目的信托負(fù)載風(fēng)險隔離機(jī)能 ,完全體目前擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)階段:擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序一旦完畢 ,則特定目的信托設(shè)立 ,信托財產(chǎn)便已構(gòu)成且具有獨立性 ,信貸資產(chǎn)證券化的風(fēng)險隔離目的自然達(dá)致。質(zhì)言之 ,擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序承當(dāng)保障信托財產(chǎn)獨立性和風(fēng)險隔離之雙重功能:以特定目的信托的設(shè)立來實現(xiàn)信托財產(chǎn)的獨立性 ,以信托財產(chǎn)的獨立性來實現(xiàn)信貸資產(chǎn)證券化的風(fēng)險隔離。 　　擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序的功能

5、能否實現(xiàn) ,核心在于通過擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序所設(shè)立的特定目的信托能否保障信托財產(chǎn)的獨立性。由于擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序的完畢標(biāo)志著特定目的信托的設(shè)立 ,特定目的信托的設(shè)立與信托財產(chǎn)的獨立性同步產(chǎn)生,而信托財產(chǎn)的公示與否波及到信托財產(chǎn)獨立性與否成立。因此 ,擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序的功能能否實現(xiàn) ,核心是如何解決信托財產(chǎn)的公示與信托財產(chǎn)獨立性之間的關(guān)系 ,即信托財產(chǎn)的公示與否是信托財產(chǎn)獨立性之成立要件?對此,學(xué)界存有三種觀點:肯定說采信托財產(chǎn)公示要件主義 [7],主張未經(jīng)公示之信托財產(chǎn)即喪失其獨立性 ,而無對世效力。否認(rèn)說采信托財產(chǎn)獨立性法定主義 ,覺得雖然是未經(jīng)公示之信托財產(chǎn)

6、,仍具有獨立性而具有對世效力。 [8]折衷說一方面主張發(fā)起機(jī)構(gòu)將擬證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到信托名下是特定目的信托有效成立的基本要件 [9],其實質(zhì)是主張信托財產(chǎn)的公示要件主義,同步卻堅持信托財產(chǎn)公示對抗主義 [10],主張對以應(yīng)登記的財產(chǎn)權(quán)或有價證券設(shè)立信托的 ,非經(jīng)信托登記或公示為信托財產(chǎn) ,不得對抗第三人;對無法定公示措施的財產(chǎn)權(quán)(如動產(chǎn)、債權(quán)等)設(shè)立信托的 ,則受托人違背信托本旨處分信托財產(chǎn)時 ,若第三人明知或者因重大過錯而不知受托人的處分違背信托本旨 ,則受益人可以申請法院撤銷受托人的處分行為 ,若第三人系善意或者無重大過錯時 ,則受益人不得以該財產(chǎn)為信托財產(chǎn)對抗第三人。上述觀點的爭議焦點在于

7、對信托財產(chǎn)獨立性的解讀上。 　　信托財產(chǎn)的獨立性 ,規(guī)定以信托財產(chǎn)的公示為前提 ,規(guī)定擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序涵蓋信托財產(chǎn)的公示程序。信托財產(chǎn)的獨立性 ,即信托財產(chǎn)獨立于信托當(dāng)事人(涉及委托人、受托人及受益人)的固有財產(chǎn) ,具體體現(xiàn)為信托財產(chǎn)的非繼承性(即受托人死亡時 ,信托財產(chǎn)不能加入遺產(chǎn)) 、破產(chǎn)財團(tuán)的排除(即受托人破產(chǎn)時 ,信托財產(chǎn)不能加入破產(chǎn)財團(tuán)) 、強(qiáng)制執(zhí)行的嚴(yán)禁(即信托財產(chǎn)不能成為受托人的債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的對象) 、抵銷的嚴(yán)禁(即屬于信托財產(chǎn)的債權(quán)與不屬于該信托財產(chǎn)的債務(wù)不得互相抵銷) 、受益人撤銷權(quán)的行使(即受托人違背信托本旨管理和處分財產(chǎn)時 ,受益人有權(quán)申請撤銷該處分行為

8、,從第三人手中追回該信托財產(chǎn))和混淆的限制(即信托財產(chǎn)為所有權(quán)以外的權(quán)利時 ,受托人雖獲得該權(quán)利標(biāo)的之財產(chǎn)權(quán) ,但其權(quán)利不因混淆而消滅) [11]。信托財產(chǎn)的上述獨立性特性賦予信托財產(chǎn)以絕對、排她的效力 ,該絕對、排她的效力不僅及于信托當(dāng)事人 ,并且及于第三人 ,自身就已暗含對體現(xiàn)財產(chǎn)靜態(tài)歸屬安全的受益人利益與體現(xiàn)財產(chǎn)動態(tài)交易安全的第三人利益沖突的平衡。而公示乃權(quán)利的絕對效力之源 ,權(quán)利欲對她人有約束力,就必須進(jìn)入公示的領(lǐng)域 ,公示兼有權(quán)利成立和賦予權(quán)利對外效力之雙重功能 [12]權(quán)利的絕對效力意味著排她效力 ,排她即排除她人對于權(quán)利人權(quán)利行使的干涉或侵害 ,排她的合法化與否在于她人注意義務(wù)設(shè)

9、立的合理與否 ,而注意義務(wù)的公平合理分派則通過權(quán)利的公示來實現(xiàn)。故而 ,信托 財產(chǎn)的公示乃信托財產(chǎn)獨立性的必然規(guī)定。絕對性權(quán)利的公示內(nèi)容必須涉及權(quán)利人、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利客體三要素“脫離了權(quán)利人、權(quán)利內(nèi)容和客體 ,權(quán)利的公示便失去依托” [13]。國內(nèi)《合同法》第 286 條和《海商法》第 2 章第 3 節(jié)分別規(guī)定的建設(shè)工程承包人法定抵押權(quán)和船舶優(yōu)先權(quán),因其權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利客體(即建設(shè)工程和船舶)均由法律明確規(guī)定而固然具有絕對、排她效力 ,自然無需另行規(guī)定公示方式;而信托財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容(即信托財產(chǎn)獨立性)雖由信托法強(qiáng)制規(guī)定 ,但其權(quán)利主體和權(quán)利客體無法由信托法具體界定 ,信托財產(chǎn)權(quán)則因缺

10、少必要的權(quán)利表征方式而使第三人無從知曉 ,信托財產(chǎn)的的非繼承性、破產(chǎn)財團(tuán)的排除、強(qiáng)制執(zhí)行的嚴(yán)禁、抵銷的嚴(yán)禁和混淆的限制等獨立、絕對和排她效力因而無法體現(xiàn) ,無法肩負(fù)風(fēng)險隔離功能。因此 ,信托財產(chǎn)獨立性自身的邏輯規(guī)定與信托財產(chǎn)的公示要件主義一脈相承 ,另行公示信托財產(chǎn)的權(quán)利主體和權(quán)利客體即信托財產(chǎn)自身系信托財產(chǎn)獨立性的本質(zhì)規(guī)定。而信托財產(chǎn)的公示對抗主義則與信托財產(chǎn)獨立性的法理邏輯相悖 ,前述肯定說觀點可資贊同 ,而否認(rèn)說和折衷說均存在一定缺陷:否認(rèn)說因缺少權(quán)利主體和權(quán)利客體的公示 ,使信托財產(chǎn)的獨立性失去效力對象 ,難以自圓其說;折衷說自身自相矛盾 ,畢竟信托財產(chǎn)的公示要件主義與公示對抗主義之間

11、的矛盾不可調(diào)和 ,而又將信托財產(chǎn)與否具有絕對、排她、獨立的效力寄托在與否辦理信托公示手續(xù)或第三人與否知曉受托人違背信托本旨處分信托財產(chǎn)之上,使信托財產(chǎn)的獨立性不完全、不徹底。 　　正是由于對信托財產(chǎn)公示的效力定位浮現(xiàn)偏差 ,將信托財產(chǎn)公示程序游離于擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序之外 ,使國內(nèi)臺灣地區(qū)“信托法”和“金融資產(chǎn)證券化條例”分別對財產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序和擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序浮現(xiàn)制度設(shè)立盲點 ,并導(dǎo)致在實務(wù)上特定目的信托成立先于擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)的尷尬局面。 [14]而國內(nèi)《信托法》雖持信托財產(chǎn)公示要件主義立場 ,卻缺少信托移轉(zhuǎn)程序規(guī)范《試點管理措施》亦未規(guī)定擬證券化信貸資產(chǎn)信托

12、移轉(zhuǎn)程序,致使信貸資產(chǎn)證券化實踐混亂, [15]如去年12月試點成功發(fā)行的國內(nèi)大陸建元 - 1 個人住房抵押貸款證券化(下稱建元證券化) [16]對擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序的定位就前后矛盾 ,其方案一方面宣稱特定目的信托的成立始于擬證券化的住房抵押貸款債權(quán)的信托轉(zhuǎn)讓; [17] 另一方面卻規(guī)定特定目的信托設(shè)立日起實現(xiàn)擬證券化住房抵押貸款債權(quán)的信托轉(zhuǎn)讓。 [18] 　　二、擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序之邏輯貫徹 　　擬證券化的信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn) ,本質(zhì)上是債權(quán)轉(zhuǎn)讓 ,但受讓方只能是受托人 ,而非特定目的信托 [19],由于 ,大陸法系的特定目的信托只是資產(chǎn)證券化之架構(gòu)工具、導(dǎo)管體,并非民

13、事主體 ,無法作為權(quán)利義務(wù)的承受體。但是 ,對于轉(zhuǎn)讓到受托人名下的擬證券化信貸資產(chǎn) ,雖具絕對性和排她性(即排除受托人以外其她人的支配) ,但不具有排己性(即不能將其從受托人責(zé)任財產(chǎn)總額中予以排除 ,不能將該財產(chǎn)與受托人的資產(chǎn)風(fēng)險和信用風(fēng)險相隔離) ,故須完畢信托財產(chǎn)的公示程序 ,將其轉(zhuǎn)化為信托財產(chǎn) ,使之獨立于受托人的固有財產(chǎn)。因此 ,根據(jù)其功能定位及不同于一般財產(chǎn)權(quán)變動的特性 ,擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序的邏輯貫徹必須分兩步走:一方面 ,根據(jù)一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序 ,實現(xiàn)擬證券化信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓;另一方面 ,對有效轉(zhuǎn)讓的擬證券化信貸資產(chǎn)進(jìn)行信托公示 ,凸顯信托財產(chǎn)獨立性之風(fēng)險隔離機(jī)能。用公示簡樸表

14、達(dá) ,即為“擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)程序 = 擬證券化信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序 + 信托財產(chǎn)公示程序”。 　　(一) 擬證券化信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序 　　擬證券化信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 ,屬債權(quán)的轉(zhuǎn)讓 ,不必公示。該程序所要解決的是如何有效地將擬證券化信貸資產(chǎn)及其附屬權(quán)益轉(zhuǎn)讓到受托人名下。 　　一是擬證券化信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓程序。擬證券化信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 ,只要符合債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件 [20],便在轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間發(fā)生效力 ,但債權(quán)轉(zhuǎn)讓效果的達(dá)到須以對債務(wù)人發(fā)生效力為前提。為維護(hù)債權(quán)自由流通與債務(wù)人利益保護(hù)之間的平衡 ,債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人發(fā)生效力 ,采納告知生效主義較為可取 [21],有學(xué)者甚至主張將告知債務(wù)人作為

15、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件之一。 [22]但是 ,實踐中擬證券化信貸資產(chǎn)總額動輒幾十億元人民幣 ,若采告知生效主義 ,特別是住房抵押貸款波及的債務(wù)人為不特定的多數(shù)人 ,如建元證券化的住房抵押貸款多達(dá)15162筆 [23],則會因手續(xù)繁瑣復(fù)雜、融資成本高昂且波及諸多債務(wù)人之隱私權(quán)而行不通。因此 ,日、韓等國資產(chǎn)證券化立法采用公示、登記等方式來取代告知生效主義。日本1993年發(fā)布的《特定債權(quán)事業(yè)規(guī)制法》,創(chuàng)設(shè)公示方式為特定債權(quán)讓與對債務(wù)人的效力要件;日本1998年發(fā)布的《債權(quán)讓與特例法》及對其修訂而成的《有關(guān)動產(chǎn)及債權(quán)讓與之對抗要件有關(guān)民法特例之法律》,創(chuàng)立對抗第三人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓之登記公示制度,規(guī)定交付債權(quán)

16、讓與登記證明書或獲得債務(wù)人承諾則可對抗債務(wù)人 [24];韓國1999年制定的《住宅抵押貸款證券化公司法》規(guī)定 ,按揭抵押貸款的轉(zhuǎn)讓 ,須向債務(wù)人發(fā)出內(nèi)容合格的郵件 ,在兩次郵寄告知不成功時則可采用在報紙上公示告知之形式 ,公示之日可以視為完畢貸款轉(zhuǎn)讓對抗債務(wù)人的告知。 [25]國內(nèi)臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第6條規(guī)定了金融資產(chǎn)信托轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人發(fā)生效力的四種方式:告知、寄發(fā)公示證明書、公示和契約特別商定。國內(nèi)上述國家和地區(qū)的《試點管理措施》第12條雖規(guī)定了擬證券化信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓告知有關(guān)權(quán)利人的公示方式 ,但未明確公示的效力 ,公示因而難以替代告知債務(wù)人的效力。為避免制度缺失導(dǎo)致信貸資產(chǎn)證券化的

17、法律風(fēng)險 ,國內(nèi)可在完善資產(chǎn)證券化立法之前 ,借鑒上述國家和地區(qū)的立法及司法實踐 [26]的做法 ,由最高人民法院出臺司法解釋 ,賦予公示以替代告知債務(wù)人之效力。 　　二是擬證券化信貸資產(chǎn)附屬權(quán)益的轉(zhuǎn)讓程序。擬證券化信貸資產(chǎn)附屬權(quán)益 ,重要涉及附屬房地產(chǎn)抵押權(quán)、保證權(quán)利和保險權(quán)益等 ,如中國建設(shè)銀行股份有限公司主導(dǎo)的建元-1個人住房抵押貸款證券化資產(chǎn)池中的 8元貸款均附有房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保 ,其中元抵押貸款還附有財產(chǎn)保險權(quán)益 ,8元抵押貸款附有個貸綜合險權(quán)益。 [27] 　　1.擬證券化信貸資產(chǎn)附屬房地產(chǎn)抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序?；诠?jié)省交易費用及簡化交易手續(xù)的考慮 ,意大利、韓國、泰國等開展證券化

18、業(yè)務(wù)的諸多國家通過特別立法或修改現(xiàn)行法律 ,規(guī)定附屬擔(dān)保權(quán)益不必辦理任何手續(xù)或登記而可以自動轉(zhuǎn)移。 [28]國內(nèi)臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”及“金融資產(chǎn)證券化條例施行細(xì)則”對債權(quán)之擔(dān)保物權(quán)之信托移轉(zhuǎn) ,亦未規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù) ,而國內(nèi)對信貸資產(chǎn)附屬房地產(chǎn)抵押權(quán)的信托移轉(zhuǎn)采用“兩可”做法,即建設(shè)部發(fā)布的《有關(guān)個人住房抵押貸款證券化波及的抵押權(quán)變更登記有關(guān)問題的試行告知》(下稱《告知》) ,規(guī)定對個人住房抵押貸款資產(chǎn)證券化過程中所波及的抵押權(quán)變更可以辦理登記變更手續(xù) ,而不是必須辦理抵押登記變更手續(xù)。國內(nèi)建元證券化對住房抵押貸款資產(chǎn)證券化過程中所波及的抵押權(quán)變更則選擇了辦理變更登記手續(xù)。的確 ,根

19、據(jù)國內(nèi)《擔(dān)保法》、《合同法》、《都市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定 ,附屬抵押權(quán)是主債權(quán)的從權(quán)利 ,主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的 ,附屬抵押權(quán)一同轉(zhuǎn)讓 ,受讓人自動獲得附屬抵押權(quán) ,雖未明確與否規(guī)定辦理抵押變更登記手續(xù) ,但基于民事行為遵行法不嚴(yán)禁即自由的原則 ,可視為附屬抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓無需辦理抵押變更登記手續(xù)。 [29]但是,由于住房抵押貸款支持證券本息的償付期限較長,如國內(nèi)建元證券的法定最后到期日為2037年11月26日, [30]償付期限長達(dá)32年 ,如若未辦理附屬抵押權(quán)的變更登記手續(xù) ,而不排除作為原始抵押權(quán)人的貸款銀行擅自批準(zhǔn)借款人變賣抵押的房產(chǎn) ,則住房抵押貸款支持證券持有人所持有的證券本息受償所依賴的抵押擔(dān)

20、保權(quán)益便會落空。申言之 ,信貸資產(chǎn)附屬抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓 ,辦理抵押變更登記手續(xù) ,能較好地保護(hù)投資者的利益。如若規(guī)定每筆附屬抵押權(quán)的信托轉(zhuǎn)讓均須辦理抵押變更登記手續(xù) ,無疑會增長資產(chǎn)證券化的成本 ,國內(nèi)的“兩可”做法無法解決這一問題 ,可行的措施是借鑒最高人民法院《有關(guān)審理波及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件合用法律若干問題的規(guī)定》第9條的做法, [31]直接規(guī)定信貸資產(chǎn)附屬抵押權(quán)不必辦理任何手續(xù)即可自動轉(zhuǎn)讓。 　　2.擬證券化信貸資產(chǎn)附屬保證權(quán)利的轉(zhuǎn)讓程序。對此 ,國內(nèi)的《試點管理措施》、國內(nèi)臺灣地區(qū)的“金融資產(chǎn)證券化條例”及“金融資產(chǎn)證券化條例施行細(xì)則”未作明

21、確規(guī)定。擬證券化信貸資產(chǎn)附屬保證權(quán)利本屬債權(quán) ,隨同信貸資產(chǎn)一同轉(zhuǎn)讓 ,對作為債務(wù)人的保證人發(fā)生效力同樣應(yīng)采告知生效主義 ,但國內(nèi)現(xiàn)行法并未采納告知生效主義 ,而是采用移轉(zhuǎn)自動生效主義。 [32]因此 ,擬證券化信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 ,附屬保證權(quán)利一并移轉(zhuǎn) ,不必辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù) ,保證人仍在原保證擔(dān)保的范疇內(nèi)對受讓人承當(dāng)保證責(zé)任 ,不會加重保證人的保證責(zé)任 ,附屬保證權(quán)利受讓人的利益亦未受損 ,國內(nèi)第一期開元信貸資產(chǎn)證券化中占資產(chǎn)池本金總額28.26%的保證擔(dān)保類貸款的信托移轉(zhuǎn)故未辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。 　　3.擬證券化信貸資產(chǎn)附屬保險權(quán)益的轉(zhuǎn)讓程序。貸款銀行為保障其抵押貸款債權(quán)的順利實現(xiàn) ,往往規(guī)定借款人投

22、保抵押房屋保險或(和)還款保證保險。國內(nèi)臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例施行細(xì)則”對擬證券化信貸資產(chǎn)附屬還款保證保險權(quán)益的信托移轉(zhuǎn)與否需要辦理手續(xù)未作規(guī)定 ,而對發(fā)起人信托資產(chǎn)之擔(dān)保物權(quán)所波及的擔(dān)保標(biāo)的物附有保險的 ,在其第17條規(guī)定 ,發(fā)起人享有的保險利益隨擔(dān)保物權(quán)信托移轉(zhuǎn)給受托人 ,而不必保險契約當(dāng)事人的批準(zhǔn) ,但受托人應(yīng)將保險利益之移轉(zhuǎn)告知保險人。國內(nèi)《保險法》和《試點管理措施》對信貸資產(chǎn)附屬抵押房屋保險和還款保證保險的信托移轉(zhuǎn)均未作任何規(guī)定。貸款銀行的法律地位不同 ,擬證券化信貸資產(chǎn)附屬保險權(quán)益的轉(zhuǎn)讓亦不同:(1)在還款保證保險及部分抵押房屋保險中 ,貸款銀行是享有保險金祈求權(quán)的被保險人

23、,其轉(zhuǎn)讓附屬保險權(quán)益時須告知投保人和保險人 ,并在協(xié)商一致后相應(yīng)變更保險合同 ,否則貸款銀行在保險合同項下的權(quán)利義務(wù)無法轉(zhuǎn)讓給受讓人。而建元證券化波及附屬保險權(quán)益的債權(quán)就達(dá)15162筆, [33]如規(guī)定每筆附屬保險合同的信托轉(zhuǎn)讓均須履行告知義務(wù)和保險合同變更義務(wù) ,則使資產(chǎn)證券化程序復(fù)雜、成本劇增。為減少信貸資產(chǎn)證券化成本 ,簡化程序 ,可采用法定的公示方式取代告知投保人、保險人及變更保險合同的方式 ,來實現(xiàn)附屬保險權(quán)益的轉(zhuǎn)讓。(2)在附屬抵押房屋保險中 ,如貸款銀行不享有保險金祈求權(quán)而為保險金領(lǐng)受人 ,雖然不告知保險人 ,保險合同效力不受影響 ,但是 ,貸款銀行轉(zhuǎn)讓保險金領(lǐng)受權(quán)應(yīng)經(jīng)被保險人批

24、準(zhǔn) ,并由被保險人告知保險人該項變更;否則 ,貸款銀行轉(zhuǎn)讓保險金領(lǐng)受權(quán)對被保險人和保險人不生效力。而在信貸資產(chǎn)證券化中 ,如讓每筆附屬抵押房屋保險的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)被保險人批準(zhǔn)并由被保險人告知保險人該項變更 ,則使程序繁雜、成本增長 ,改采法定的公示方式不失為最佳選擇。(3)貸款銀行轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)及其附屬房地產(chǎn)抵押權(quán)時 ,若貸款銀行并非保險合同的當(dāng)事人 ,受讓人無從通過受讓而獲取附屬抵押房屋保險權(quán)益 ,不必辦理附屬抵押房屋保險的轉(zhuǎn)讓手續(xù);而根據(jù)國內(nèi)《擔(dān)保法》第58條及《擔(dān)保法司法解釋》第 80條有關(guān)抵押權(quán)的物上代位效力規(guī)定 ,從貸款銀行獲得房地產(chǎn)抵押權(quán)的受讓人 ,雖然未變更為保險金領(lǐng)受人 ,對抵押物的保

25、險補(bǔ)償金享有優(yōu)先受償權(quán),從而可間接獲取附屬抵押房屋保險權(quán)益。 　　(二) 信托財產(chǎn)的公示程序 　　擬證券化信貸資產(chǎn)的信托公示 [34]核心是信托公示的方式、部門和措施。 　　1.擬證券化信貸資產(chǎn)的信托公示方式。將一般債權(quán)設(shè)定為信托財產(chǎn) ,有學(xué)者覺得 ,在法律上沒有有效的公示方式 ,當(dāng)事人也缺少有效的避免措施 ,因而風(fēng)險極大 ,在現(xiàn)實的信托活動中較為少見。 [35]也許是基于這一因素 ,日本、韓國、中國臺灣地區(qū)的信托法都沒有規(guī)定以一般債權(quán)為信托財產(chǎn)的公示方式。事實上 ,借助于特定目的信托架構(gòu)對信貸資產(chǎn)進(jìn)行證券化在兩大法系較為常用 ,各國立法相應(yīng)規(guī)定了信托財產(chǎn)的公示方式 ,重要有四種類型:

26、 　　一是公示方式 ,以意大利、日本和國內(nèi)臺灣地區(qū)為代表。意大利1999年的《證券化法》第4條規(guī)定 ,應(yīng)收款的轉(zhuǎn)讓只有通過在主管機(jī)關(guān)公報公示之后 ,才可以獲得在轉(zhuǎn)讓人破產(chǎn)時對抗第三人的效力。 [36]日本1992年《特定債權(quán)事業(yè)規(guī)制法》為同步兼顧債權(quán)讓與之交易安全及投資人之保護(hù),創(chuàng)設(shè)了具有對抗債務(wù)人及第三人的特定債權(quán)讓與公示制度。國內(nèi)臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第5條規(guī)定 ,創(chuàng)始機(jī)構(gòu)應(yīng)將信托與受托機(jī)構(gòu)之重要資產(chǎn)種類、數(shù)量及內(nèi)容 ,于其本機(jī)構(gòu)所在地日報或依主管機(jī)關(guān)規(guī)定之方式持續(xù)公示3日,否則,不得以其信托對抗第三人。 　　二是登記方式 ,以日本和美國為代表。為了簡化債權(quán)證券化的債權(quán)讓與對抗要

27、件,日本1998年《債權(quán)讓渡特例法》及 年對其修訂而成的《有關(guān)動產(chǎn)及債權(quán)讓與之對抗要件有關(guān)民法特例之法律》,確立了向法務(wù)省 (后改為經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省) 辦理對抗第三人要件的債權(quán)讓與登記制度。 [37]根據(jù)合用于資產(chǎn)證券化交易的美國《統(tǒng)一商法典》(1998年修訂本)第9編(即動產(chǎn)擔(dān)保交易編) [38]第9-310 條和第9-501 條規(guī)定 ,對擬證券化的信貸債權(quán)設(shè)立信托 ,只要按規(guī)定將融資聲明書(financing statement) [39]向有關(guān)的登記機(jī)關(guān)登記 ,即可達(dá)到公示的目的。 　　三是公示與登記并用方式 ,以韓國為代表。韓國1998年7月生效的《資產(chǎn)證券化法案》,規(guī)定發(fā)起人在向受讓人

28、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)時 ,必須在兩份或以上的報刊上公示 ,并在金融監(jiān)管委員會登記,方可對抗第三人。 [40] 　　四是交付所轉(zhuǎn)讓債權(quán)的清單方式 ,以法國為代表。法國1998年修改后的證券化法規(guī)定 ,資產(chǎn)的讓與只要向作為證券化載體的共同信用基金(fonds commun decré )交付一張所移轉(zhuǎn)應(yīng)收ances款的清單文獻(xiàn)就可完畢 ,文獻(xiàn)一旦簽發(fā)即能有效對抗第三人。 [41] 　　上述四種信托公示方式中,公示雖能起到一定的公示作用 ,但并不合理, [42]由于公示的媒體范疇廣泛 ,且媒體并無保存公示資料的義務(wù) ,導(dǎo)致第三人查詢不便,難以達(dá)到公示告知信托財產(chǎn)設(shè)立的效果,而國內(nèi)臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例

29、”第 5 條規(guī)定擬證券化信貸資產(chǎn)在信托讓與前應(yīng)公示周知的規(guī)定 ,僅對民法債權(quán)讓與須告知債務(wù)人之規(guī)定加以彈性排除而已 ,并無類似美國《統(tǒng)一商法典》中登記公示之效力 [43];交付所轉(zhuǎn)讓債權(quán)的清單方式,缺少使第三人從公開途徑知曉信托財產(chǎn)設(shè)立的方式 ,難以達(dá)到公示的目的;將擬證券化的信貸資產(chǎn)信托轉(zhuǎn)讓進(jìn)行登記,兼具設(shè)立信托財產(chǎn)權(quán)及信托財產(chǎn)對抗第三人的效力 ,可達(dá)信托公示的目的 ,而公示與登記并用方式中的公示方式則屬多余,徒增程序。因而,對擬證券化信貸資產(chǎn)信托轉(zhuǎn)讓的公示,日、美之針對債權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)讓與所設(shè)立之公示登記制度值得采行。 [44] 　　2.擬證券化信貸資產(chǎn)的信托登記部門。由于國內(nèi)的信托業(yè)務(wù)

30、屬銀行監(jiān)督管理部門監(jiān)管 ,加之信托受讓后的擬證券化信貸資產(chǎn)掛在受托人名下 ,但又必須與受托人的固有財產(chǎn)區(qū)別開來 ,因此 ,可考慮由受托人所在地的銀監(jiān)局擔(dān)任擬證券化信貸資產(chǎn)的信托登記部門。這樣既以便受托人登記 ,也便于銀監(jiān)局監(jiān)管。 　　3.擬證券化信貸資產(chǎn)的信托登記措施。擬證券化信貸資產(chǎn)的信托轉(zhuǎn)讓 ,可在受托人所在地的銀監(jiān)局專門設(shè)立信托登記簿予以信托登記 ,將受讓的擬證券化信貸資產(chǎn)標(biāo)注“信托財產(chǎn)”字樣,表白該財產(chǎn)在受托人名下 ,并將涉及信托合同在內(nèi)的有關(guān)材料復(fù)印留檔 ,以供社會公開查閱。 　　注釋: 　　[1]參見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法》,中國政法大學(xué)出版社 年版 ,第 32～35

31、 頁。 　　[2]此系國內(nèi) 年 4 月發(fā)布的《信貸資產(chǎn)證券化試點管理措施》(下稱《試點管理措施》的稱謂 ,國內(nèi)臺灣地區(qū) 年頒布的“金融資產(chǎn)證券化條例”稱之為特殊目的信托。 　　[3]此系《試點管理措施》的稱謂 ,國內(nèi)臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”稱之為特殊目的信托的成立 ,兩者同義。 　　[4]參見吳弘、徐志青：《國內(nèi)資產(chǎn)證券化的途徑選擇》,載上海金信證券研究所有限公司編《金信研究》第55期。 　　[5]參見何小鋒等：《資產(chǎn)證券化:中國的模式》,北京大學(xué)出版社,第11頁。 　　[6]有關(guān)特定目的信托設(shè)立之辨別原則,參見拙作：《論特定目的信托性質(zhì)及設(shè)立之辨別原則》，《法商研究》第5

32、期。 　　[7]參見詹森林：《信托之基本問題—“最高法院”判決與信托法規(guī)定之比較分析》,《律師通訊》1996年第91期。國內(nèi)《信托法》采信托財產(chǎn)公示要件主義(第10條)。 　　[8]參見方嘉麟：《信托法之理論與實務(wù)》,中國政法大學(xué)出版社 ,第254頁。 　　[9]參見王志誠：《金融資產(chǎn)證券化—立法原理與比較法制》,北京大學(xué)出版社 ,第52—54頁;何小鋒等：《資產(chǎn)證券化:中國的模式》,北京大學(xué)出版社 年版 ,第 220 頁。 　　[10]參見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法》,中國政法大學(xué)出版社 年版 ,第 70～76 頁 ;鐘瑞棟、侯懷霞：《論信托公示—兼評國內(nèi)〈信托法〉第 10 條

33、》《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲社版)》 年第 1 期?，F(xiàn)行日本、韓國及國內(nèi)臺灣地區(qū)“信托法”脫離信托財產(chǎn)的獨立性而片面地規(guī)定信托財產(chǎn)公示的效力,一方面對信托財產(chǎn)獨立性的規(guī)定詳盡無遺,另一方面卻又矛盾地規(guī)范信托財產(chǎn)公示的對抗主義。 　　[11]參見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法》,中國政法大學(xué)出版社 ,第81～89 頁。 　　[12]參見王利明：《物權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社,第158頁;梅夏英《民法上公示制度的法律意義及其后果再探討》，《法學(xué)家》第 2期。 　　[13]梅夏英：《民法上公示制度的法律意義及其后果再探討》，《法學(xué)家》第2期。 　　[14]參見國內(nèi)臺灣地區(qū)第一商業(yè)銀行 年房地產(chǎn)抵

34、押放款債權(quán)信托評等報告、“中國”信托商業(yè)銀行 - A 特殊目的信托抵押貸款受益證券評等報告、臺新國際商業(yè)銀行房屋抵押貸款證券化信托 - 1 評等報告 ,http :/ /www. ,1月15日訪問。 　　[15]但不少學(xué)者反對信托財產(chǎn)公示要件主義 ,建議國內(nèi)大陸采納信托財產(chǎn)公示對抗主義模式。參見鐘瑞棟、侯懷霞：《論信托公示—兼評國內(nèi)<信托法 > 第10條》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲社版)》 年第1期 ;夏云鵬：《信托公示制度研究》，《上海金融》第8期。 　　[16]參見建元 - 1 個人住房抵押貸款證券化信托資產(chǎn)支持證券發(fā)行闡明書(下稱建元證券發(fā)行闡明書) 和建元證券化信托(轉(zhuǎn)讓)公示,

35、 , 年 12 月 12 日訪問。 　　[17]參見建元證券發(fā)行闡明書 ,第 41 頁、第 78 頁 ;建元證券化信托(轉(zhuǎn)讓) 公示第一段內(nèi)容。 　　[18]參見建元證券化信托(轉(zhuǎn)讓) 公示第三段內(nèi)容。 　　[19]國內(nèi)臺灣地區(qū)規(guī)定創(chuàng)始機(jī)構(gòu)把一組擬證券化的信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)給特定目的信托的信貸資產(chǎn)證券化方案 ,及兩岸許多學(xué)者將大陸法系擬證券化信貸資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)的受讓方界定為特定目的信托的觀點 ,是對大陸法系民事主體制度的誤讀。參見國內(nèi)臺灣地區(qū)第一商業(yè)銀行 年房地產(chǎn)抵押放款債權(quán)信托評等報告、“中國”信托商業(yè)銀行 - - A 特殊目的信托抵押貸款受益證券評等報告、臺新國際商業(yè)銀行房屋抵押貸款

36、證券化信托 - 1 評等報告,,1月15日訪問;李曜《資產(chǎn)證券化—基本理論與案例分析》,上海財經(jīng)大學(xué)出版社 ,第26—29頁;陳文達(dá)、李阿乙、廖咸興：《資產(chǎn)證券化理論與實務(wù)》,中國人民大學(xué)出版社 年版 ,第 22 頁。 　　[20]如須債權(quán)有效且債權(quán)讓與不變化其內(nèi)容、債權(quán)的讓與合意符合合同生效要件、被讓與的合同債權(quán)具有可讓與性,參見陳小君主編：《合同法學(xué)》,高等教育出版社 年版 ,第 199 頁。 　　[21]債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人發(fā)生效力有三種立法模式:德、美等國采債權(quán)轉(zhuǎn)讓自由主義 ,即債權(quán)轉(zhuǎn)讓只須債權(quán)讓與人與受讓人之間達(dá)到合意 ,即對債務(wù)人產(chǎn)生效力 ,既不需債務(wù)人的批準(zhǔn) ,也不需告知債

37、務(wù)人;法、日及國內(nèi)臺灣民法及大陸《合同法》采告知生效主義 ,即債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人的效力以告知債務(wù)人為條件;國內(nèi)《民法通則》采批準(zhǔn)生效主義 ,即債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人的效力以債務(wù)人批準(zhǔn)為條件。 　　[22]參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論?總則》(修訂版) ,中國政法大學(xué)出版社 年版 ,第423頁;余延滿：《合同法原論》,武漢大學(xué)出版社 1999 年版 ,第 467 頁。 　　[23]參見《 年第一期開元信貸資產(chǎn)支持證券的發(fā)行闡明書》,第55頁 ,http :// ,12月12日訪問。 　　[24]參見王志誠：《日本金融資產(chǎn)證券化之法制架構(gòu)與啟發(fā)—兼論“國內(nèi)”金融資產(chǎn)證券化之立法取向》，《臺灣中

38、正大學(xué)法學(xué)期刊》 年 9 月第 5期;謝在全：《動產(chǎn)擔(dān)保制度之近來發(fā)展》,http :// default.asp ?id =27263 ,7月1日訪問。 　　[25]參見李伯僑、何亦寶：《韓國住宅抵押貸款證券化法律制度及其對國內(nèi)啟示》,《社會科學(xué)家》， 年第 1 期。 　　[26]國內(nèi)最高人民法院針對金融資產(chǎn)管理公司信托受讓國有銀行債權(quán)的狀況 ,賦予公示以告知債務(wù)人的效力。參見最高人民法院《有關(guān)審理波及金融資產(chǎn)管理公司收購管理國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件合用法律若干問題規(guī)定》第 6條規(guī)定。 　　[27]財產(chǎn)險是承保房屋的建筑構(gòu)造 ,保障由于住房信貸業(yè)務(wù)中的抵押物(即所購房屋) 損毀

39、產(chǎn)生的風(fēng)險。個貸綜合險的保險責(zé)任綜合了住房消費信貸保證保險和財產(chǎn)保險 ,是一種保險責(zé)任比較寬泛的保障。參見建元證券發(fā)行闡明書第57、59頁。 　　[28]參見許多奇：《資產(chǎn)證券化中的債權(quán)讓與法律問題》,《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》第1期。 　　[29]建設(shè)部修訂的《都市房地產(chǎn)抵押管理措施》第37條規(guī)定抵押權(quán)隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓時 ,應(yīng)當(dāng)辦理抵押權(quán)變更登記手續(xù) ,顯然違法。 　　[30]參見建元證券發(fā)行闡明書第1頁。 　　[31]“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔(dān)保的債權(quán)后,可以依法獲得對債權(quán)的抵押權(quán),原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效。” 　　[32]參見《擔(dān)保法》第22條及最高人民法院《有關(guān)合用<中華人

40、民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第28條的規(guī)定。 　　[33 ]參見建元證券發(fā)行闡明書第 59 頁。 　　[34]信托乃環(huán)繞信托財產(chǎn)而展開的財產(chǎn)管理制度 ,離開信托財產(chǎn) ,信托就毫無意義。從這個角度講 ,信托公示與信托財產(chǎn)的公示含義相似。本文為強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)讓后的擬證券化信貸資產(chǎn)之信托財產(chǎn)性質(zhì) ,故采用信托財產(chǎn)公示的概念 ,但這里為行文上的語法需要 ,則使用與之同義的信托公示一詞。 　　[35]參見鐘瑞棟、侯懷霞:《論信托公示-兼評國內(nèi)〈信托法〉第 10 條》,《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲社版)》 年第 1 期。 　　[36]參見李富成:《從美國到全球的證券化市場觀測-對中國大陸市場起飛的啟示》,載王利

41、明主編:《中國民法年刊》() ,法律出版社;胡鵬翔、李祖艷:《兩大法系信貸資產(chǎn)證券化公示制度》,《人民法院報》 年 12 月 23 日。 　　[37]參見謝在全:《動產(chǎn)擔(dān)保制度之近來發(fā)展》, http :// = 27263 ,7月1日訪問。 　　[38]See S. L. Schwarcz , The Impact on Securitization of Revised UCC Article 9, Chicago - Kent Law Review, Vol.74 (1999),p.947。 　　[39]Financing statement,有譯為融資報告、財務(wù)報告的 ,謝在全先

42、生將其譯為融資申報表 ,青年學(xué)者高圣平先后將其譯為擔(dān)保聲明書、融資聲明書。參見甘勇：《美國資產(chǎn)證券化中若干法律問題研究》《法學(xué)評論》 年第 3 期;美國法學(xué)會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國<統(tǒng)一商法典>及其正式評述》,高圣平譯,中國人民大學(xué)出版社 ,第73頁;高圣平、余小梅：《融資租賃登記制度—在交易安全與交易效率之間》,http ://www. chinarental.org/ info-new. asp ? id = 1095 , 年 11 月 4 日訪問;謝在全：《動產(chǎn)擔(dān)保制度之近來發(fā)展》, http :/ /www. civillaw. com. cn/weizhang/ default

43、. asp ? id = 27263 , 年 7 月 1 日訪問。從美國《統(tǒng)一商法典》動產(chǎn)擔(dān)保交易編既合用于一般的動產(chǎn)擔(dān)保交易又合用于資產(chǎn)證券化的角度考慮 ,相較而言 ,將 Financing statement譯為融資聲明書更為允當(dāng)。 　　[40]參見胡鵬翔、李祖艷：《兩大法系信貸資產(chǎn)證券化公示制度》,《人民法院報》12月23日。 　　[41]See Gilles Saint Marc, French Securitization Law and Practice, supra note 44, at 135. (Dennis Campbelled) ,轉(zhuǎn)引自李富成：《從美國到全球的證券化市場觀測 ———對中國大陸市場起飛的啟示》,載王利明《中國民法年刊》(),法律出版社。 　　[42]學(xué)者對債權(quán)讓與擔(dān)保的公示方式作了類似批評。參見季秀平：《物權(quán)法確認(rèn)讓與擔(dān)保制度的幾種疑難問題》,http ://,11月4日訪問。 　　[43]參見王文宇：《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》(二) ,中國政法大學(xué)出版社 ,第 243 頁。 　　[44]同上注。