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1、論國際法和國內(nèi)法的關(guān)系
國際法和國內(nèi)法的關(guān)系，是國際法中的基本性問題，不僅在理論界爭議不止，在實踐中也屢引紛爭。解決好兩者的關(guān)系能規(guī)制和增進國際法的合用，解釋和解決國際社會不斷涌現(xiàn)的糾紛。?
一、一元論與二元論的理論與評價?
有關(guān)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，先后浮現(xiàn)一元論、二元論以及以該兩種理論為基本的多種修訂版本。一元論覺得國內(nèi)法和國際法是從屬于同一法律體系下，僅存在誰先誰后的關(guān)系。于是，在一元論的發(fā)展歷程中，先后浮現(xiàn)國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說。前者覺得，國際法附屬于國內(nèi)法，國家的一切活動由國內(nèi)法擬定[1]。后者則相反的覺得國際法起主導(dǎo)地位。?
二元論覺得國際法和國
2、內(nèi)法是兩個不同的法律體系，它們互相獨立存在、互不關(guān)懷[2]。在此基本上，菲茨莫里斯和盧梭發(fā)展出國際法與國內(nèi)法平行說——討論兩種秩序孰優(yōu)孰劣、孰更優(yōu)先是沒故意義的，每種秩序在各自的范疇內(nèi)運作，并在該領(lǐng)域中居最高地位。國際法需要通過轉(zhuǎn)化等方式才干在國內(nèi)使用[3]。?
上述理論都具有一定的合理性，但又難以反映目前復(fù)雜的國際社會關(guān)系。一元論在強調(diào)兩者統(tǒng)一時，忽視國際法和國內(nèi)法的區(qū)別，人為地在兩者之間分出高下級別。國內(nèi)法和國際法存在著本質(zhì)差別，在法律主體、立法以及司法機制上均有所辨別。試問一種是以國家強制力為保證，國家權(quán)力機關(guān)以統(tǒng)治者身份凌駕于調(diào)節(jié)對象之上而制定的游戲規(guī)則；一種是平等國家之間互相協(xié)
3、商，講究自覺遵守的游戲規(guī)則，怎可混淆？并且筆者覺得法律的優(yōu)先性一般體目前新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法上，或是在法的位階上有類似于基本法和部分法之別，而國際法和國內(nèi)法之間的關(guān)系明顯不屬于上述三種，于是優(yōu)先級之論并不合適。?
二元論則片面強調(diào)國際法和國內(nèi)法的區(qū)別，割裂了國際法與國內(nèi)法在按自身邏輯發(fā)展的同步所存在的必然聯(lián)系[4]。一方面，國際法和國內(nèi)法在內(nèi)容上互相借鑒與滲入。例如：為了更好地執(zhí)行國際法，國內(nèi)立法部門會采用轉(zhuǎn)化、納入等方式，將國際法吸取進國內(nèi)法；國際法的諸多原則與規(guī)范來源于國內(nèi)法，如國家主權(quán)平等、不干涉內(nèi)政原則等。另一方面，兩者在合用和具體實行上也有互相補充的功能。一份國際合同
4、或公約制定后，在具體實行上，往往需要國內(nèi)法的配合，甚至需要國內(nèi)多層立法機關(guān)的步步傳達，最為典型的便是WTO。國內(nèi)法的執(zhí)行有時也需要國際法的支持，例如國際法和外交關(guān)系法。?
一元論和二元論均有其局限性，均沒有較好地反映國際法和國內(nèi)法兩者的關(guān)系。但是筆者覺得菲茨莫里斯有關(guān)兩者在不同的場地內(nèi)運營的觀點是具有創(chuàng)制性意義的。不同場地標志著國際法和國內(nèi)法的調(diào)節(jié)范疇是不一致的，有各自的特點。只是，這兩個場地不應(yīng)當截然分開。?
二、兩者關(guān)系討論面臨的新挑戰(zhàn)?
一元論和二元論一種很重要的理論基本在于國家主權(quán)。即每個國家在締結(jié)公約、決定轉(zhuǎn)化和采納國際法時都是以國家主權(quán)不受限制與侵害為限。可見，始
5、終以來，國際法上的主權(quán)定向深深地影響著國際法的發(fā)展，涉及國際法與國內(nèi)法關(guān)系的認定。?
在國際間交往越來越頻繁、多種國際間組織越來越活躍、國際社會和國內(nèi)社會聯(lián)系越來越密切的狀況下，兩者的關(guān)系越發(fā)復(fù)雜。重要體目前如下兩個方面。?
（一）國際領(lǐng)土邊界的模糊：來自全球化的沖擊?
所謂全球化，即國與國之間在政治、經(jīng)濟貿(mào)易上互相依存[5]。目前最突出的體現(xiàn)就是，移民、通信、疾病、信息、知識、技術(shù)和資金等要素跨越國家領(lǐng)土邊界而自由流動。一般來說，我們對主權(quán)的界定是建立在領(lǐng)土之上的，但是目前諸多學(xué)者提出超越邊界、超領(lǐng)土等，不少地區(qū)和都市紛紛提出“超越邊界的治理”[6]。并且這種超越并非僅指領(lǐng)
6、土，還可以輻射到與領(lǐng)土有關(guān)的諸多問題，于是，國際領(lǐng)土邊界變得日益模糊，堅持主權(quán)以及不干涉內(nèi)政等原則都面臨挑戰(zhàn)。?
法律全球化的發(fā)展趨勢對國際法和國內(nèi)法關(guān)系的老式學(xué)說構(gòu)成更深層次的沖擊。每個國家都會基于本民族和本國特點制定法律，完畢由簡樸到復(fù)雜的歷史進程[7]。法律不僅在縱向繼承與發(fā)展，在同步段跨空間內(nèi)也存在學(xué)習(xí)與創(chuàng)新，即法律移植與法律輸出[8]。任何國家都不是孤立的，制度與法律亦然，法律從一種地區(qū)轉(zhuǎn)移到另一種地區(qū)是能動與發(fā)明的過程，并且這種選擇過程一般是取其精髓去其糟粕再結(jié)合本國國情后的創(chuàng)新，類似于經(jīng)濟學(xué)上說的后發(fā)優(yōu)勢。對于法律制度不健全的國家，諸多都是直接挪用發(fā)達法治國家的法律，使得部
7、分國家間法律趨同，各沖突規(guī)范趨同，司法矛盾相應(yīng)弱化，在國際公約和習(xí)慣上更容易達到一致。?
全球化發(fā)展帶來的國際間關(guān)系的互相依賴性增強，同步隨著國際社會組織化進程的加快，主權(quán)國家加入政府間國際組織，一方面，自身就意味著國家對于其內(nèi)部管轄事項的某種積極讓步，另一方面，國家基于國際合伙的需要以及國際組織為了切實履行其宗旨的考慮，國際組織也越來越傾向于積極介入成員國內(nèi)部管轄事項。?
全球化趨勢下，國際領(lǐng)土邊界變得模糊，法律界線、貿(mào)易界線都不再像此前一般清晰，國內(nèi)法和國際法之間縱橫交錯也增多，兩者的關(guān)系變得更加復(fù)雜。?
?。ǘ┤藱?quán)問題重要性提高?
始終以來，主權(quán)都是國家和民族的象
8、征。主權(quán)意味著對外是獨立的，也意味著對內(nèi)是最高權(quán)力[9]。國際法上的主權(quán)定向有著深厚的歷史意義，只是在戰(zhàn)爭的慘痛教訓(xùn)后，《聯(lián)合國憲章》中劃時代地提出人權(quán)，1948年，聯(lián)合國大會通過《世界人權(quán)宣言》，成為世界歷史上首個有關(guān)人權(quán)的專門性國際文獻；1966年，聯(lián)合國制定《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，將人權(quán)宣言提出的各項權(quán)利具體化。迄今，有關(guān)人權(quán)問題的文獻逐日增多，以保護人權(quán)為重要任務(wù)的國際組織也在增多，人權(quán)問題已全面進軍國際法領(lǐng)域。
注入人權(quán)因素后的國際法在諸多方面發(fā)展變化。一方面，諸多以人權(quán)為導(dǎo)向的規(guī)則、組織機構(gòu)等發(fā)展壯大，加大保護和監(jiān)督力度。另一方面，隨著
9、大量保護人權(quán)的公約的浮現(xiàn)，個人在某種意義上成為國際法主體資格，大量實體人權(quán)法條款賦予個人的多種權(quán)利和程序，例如人權(quán)法賦予個人在國際人權(quán)法庭的出庭權(quán)[10]。再次，法律的完善保證了個人在全世界范疇內(nèi)參與經(jīng)濟、政治、文化等諸多領(lǐng)域的自由活動權(quán)。更重要的是，針對某些嚴重違背人權(quán)的狀況，如滅絕種族、種族隔離等，國際公約規(guī)定了嚴肅的懲辦措施。如《避免及懲辦滅絕種族罪公約》規(guī)定“滅絕種族行為，不管發(fā)生于平時或戰(zhàn)時，均系國際法上的一種罪行”[11]。并成立國際刑事法庭以及某些臨時性國際刑庭，旨在以強制力保障國際公約中有關(guān)人權(quán)保障內(nèi)容的實行，以刑罰手段威懾和懲罰國家或者個人踐踏人權(quán)之行為，最后實現(xiàn)每個人的基本
10、權(quán)利。?
根據(jù)國際公約，締約國均有義務(wù)尊重人權(quán)，如果某個國家發(fā)生嚴重侵犯人權(quán)而構(gòu)成國際法上的罪行行為，國際社會有責(zé)任采用強制行動。在老式國際法上，一國如何看待公民，是國內(nèi)法的事；但今天，如果歧視黑人、如果用戰(zhàn)斗機掃射國民，那么就會把自己推到風(fēng)口浪尖，接受國際社會和別國的審判。有了一系列人權(quán)法和人權(quán)組織的保障，人權(quán)問題邁入了國內(nèi)法管轄和國際法管轄的交界地帶。?
同步，當一國境內(nèi)發(fā)生諸如環(huán)境污染問題、難民問題、內(nèi)戰(zhàn)問題時，這些事項開始自然屬于該國的內(nèi)部管轄事項。然而，這些問題一旦溢出國境，進而對其她國家或整個國際社會產(chǎn)生嚴重后果，則該國內(nèi)管轄事項就有也許演變成為“國際事項”，這些事項或
11、者成為國際組織共同關(guān)注和管轄的事項，或者成為與其她國家共同管轄的事項。?
在全球化的背景下，國內(nèi)事務(wù)和國際事務(wù)的互動性增強，以人權(quán)為典型的諸多問題既是國內(nèi)法問題又是國際法問題，兩者交叉重疊部分增多。?
如果以國內(nèi)國際上存在的多種法律關(guān)系為母集，那么調(diào)節(jié)國內(nèi)法律關(guān)系的國內(nèi)法與調(diào)節(jié)國家與國家之間關(guān)系的國際法就是相應(yīng)的兩個子集。曾經(jīng)，這兩個子集各自管轄；隨著國際社會關(guān)系的復(fù)雜化，兩者浮現(xiàn)交集，灰色地帶日益明顯。一味強調(diào)兩者區(qū)別和聯(lián)系的一元論和二元論已經(jīng)不再完全合用。?
一方面，我們要承認國內(nèi)法和國際法管轄范疇的區(qū)別，兩者的調(diào)節(jié)對象、調(diào)節(jié)的法律關(guān)系都是不同的。某個人殺了自己的丈夫，就
12、是國內(nèi)法的事，不用到國際刑庭；某國軍用飛機在別國領(lǐng)空回旋數(shù)日，就得依國際公約或習(xí)慣法。?
另一方面，明確國內(nèi)法和國際法存在交叉部分，例如人權(quán)、環(huán)境、核實驗等問題。這種交叉并非完全混合，是有界線的。例如某些國家的經(jīng)濟政策，看似有違人權(quán)法中的平等原則，卻是政府的政策安排，屬國內(nèi)法管轄；但若如大規(guī)模掃射國民，或者有類似種族歧視、種族滅絕等嚴重侵犯人權(quán)行為，那其她國家、聯(lián)合國等國際組織根據(jù)國際人權(quán)法等國際公約對其進行聲討或必要時采用制約措施就是合理的。人權(quán)問題是國際管轄還是國內(nèi)管轄是依嚴重限度劃分的，不可一概而論。更不能片面主張“人權(quán)壓主權(quán)”，否則將助長強國政治借由肆意干涉弱小國家發(fā)展。?
國內(nèi)法、國際法是調(diào)節(jié)社會生活的規(guī)則，兩者的關(guān)系不會一成不變。在保持各自特點的同步，由于社會生活外部性增強、國與國之間交流影響增多，其交叉部分會越來越多。對于交叉部分筆者覺得當以國際公約和習(xí)慣法為判斷根據(jù)，如果事情的嚴重限度足以上升到需由國際組織、其她國家插手，則可以演變?yōu)椤皣H事項”；否則，絕對不可成為別國干涉她國內(nèi)政的根據(jù)。?
文章來源：
唐山畫心商務(wù)調(diào)查
論國際法和國內(nèi)法的關(guān)系
