信用與法律

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1、信用與法律 一．失信的實質(zhì)是法律失范 近年來，市場經(jīng)濟秩序混亂，地方保護主義加劇，執(zhí)法不嚴，信 用缺失，坑蒙拐騙，假冒偽劣等現(xiàn)象的蔓延，加大了市場主體的交易 成本，嚴重地制約了經(jīng)濟發(fā)展與市場經(jīng)濟秩序的形成。對此，政府部 門與社會各界都給予了極大的關(guān)注，并希望能夠通過構(gòu)建信用體系和 提倡誠信經(jīng)營來杜絕各種不守信用的行為。今年兩會以后，建立全國 性的企業(yè)和個人信用征信系統(tǒng)更被有關(guān)部門列入議事日程之中。 信用是市場主體之間所發(fā)生的一種合理期待或者信賴關(guān)系，它存 在于人們的交往行為之中。沒有交往或者交換，也就無所謂信用。當(dāng) 然，在傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會，信用具有不同的特征或形態(tài)。在簡單生 產(chǎn)方式之下

2、，人們的生產(chǎn)活動基本上是為了滿足自給自足的需要，偶 爾發(fā)生的相互關(guān)系大多是通過實物交換的方式在熟人間就地進行的， 因此，信用問題相對比較簡單。就保障機制而言，主要是通過執(zhí)行成 本較低的習(xí)慣、公眾輿論與道德等機制來保障信用的實現(xiàn)。 當(dāng)市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度以后，由于作為一般等價物的貨幣的 出現(xiàn)，人們之間的交換與交往方式更加復(fù)雜和多樣，并出現(xiàn)了銀行信 用和企業(yè)信用等專門信用機制，以降低交易成本，促進社會資源的有 效配置。這種情況下，僅僅依靠傳統(tǒng)的習(xí)慣與道德等機制已不足以保 障信用的實現(xiàn)，國家必須通過立法的方式，將市場經(jīng)濟中的交往規(guī)則 以國家意志的形式加以體現(xiàn)，并以國家強制力保證其實現(xiàn)。對于這種

3、 歷史發(fā)展進程，恩格斯曾經(jīng)有過精彩的論述，他指出，“在社會發(fā)展 某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分 配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn) 和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨 著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護法律為職責(zé)的機關(guān) 公共權(quán) 力，即國家”。 由此可見，在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的當(dāng)代社會，信用問題典型地體 現(xiàn)為契約和法律問題，人們相互交往中的失信行為實質(zhì)上是對市場秩 序的破壞，是對國家法律規(guī)范的背離，或者說，普遍的缺少誠信實質(zhì) 上是調(diào)整社會交往關(guān)系法律規(guī)則的無效或者未被遵守。從我們的現(xiàn)實 生活來看，理解這一推論并不困

4、難，諸如銀廣夏造假、注水豬肉、黑 心棉事件、逃廢債務(wù)、虛假廣告、制假造假等等現(xiàn)象，與其說是生產(chǎn) 者或者經(jīng)營者的誠信問題，不如說是公然違反法律更為確切。 從法律制度的角度考慮信用問題，具有重要的實踐意義。 首先，市場主體追求自身利益的最大化是市場機制的根本動力， 而評價這種行為的惟一標(biāo)準(zhǔn)是法律。只要是在法律允許的范圍內(nèi)，不 應(yīng)該用另外的道德標(biāo)準(zhǔn)來評價市場主體的行為。如果割裂信用與法 律，將信用問題孤立起來，會使對市場主體行為的評價標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)多元 化或者信號混亂，不利于我們構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟的改革方向，也 不利于建立法治權(quán)威。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，信用問題只有放到法律 制度的背景下考慮才能真正

5、具有制度意義。對于那些與法律無關(guān)的純 粹道德意義上的傳統(tǒng)信用問題，應(yīng)該說不屬于制度考慮的范疇。 其次，如果單純考慮信用問題，很容易就事論事，頭痛醫(yī)頭，腳 痛醫(yī)腳，將信用缺失的原因完全歸責(zé)于企業(yè)和個人，以為靠政府建立 一個征信系統(tǒng)就能形成誠信經(jīng)營的市場環(huán)境。應(yīng)該看到，發(fā)達國家非 常健全的征信系統(tǒng)和征信業(yè)是誠信經(jīng)營的市場秩序的結(jié)果而不是原 因。沒有健全的市場秩序和游戲規(guī)則，沒有政府信用和法治權(quán)威，征 信系統(tǒng)和征信業(yè)不可能存在，再好的征信系統(tǒng)在實踐中也會變形。相 反，從法律角度考慮信用問題，可以認識到信用的缺失實際上有著非 常深刻的社會、經(jīng)濟原因，它與立法、執(zhí)法、司法與守法諸環(huán)節(jié)緊密 相關(guān)，是一個

6、復(fù)雜的系統(tǒng)工程。要解決誠信問題或者法律失范問題， 必須從諸多方面同時入手，真正將改革進程推進到更高的階段，建立 獨立法治的權(quán)威。 沒有法治作為支撐，不可能形成公平競爭、誠實經(jīng)營的市場經(jīng)濟 秩序。 再次，從最近發(fā)生的安然與安達信事件來看，即使在市場經(jīng)濟比 較發(fā)達和監(jiān)管制度相對健全的國家，仍然不可能完全避免欺詐與造假 等信用缺失現(xiàn)象，其中的原因不難理解，因為追求利益最大化是每一 個理性人的自然選擇。但是，對于類似安然這樣的超出合理邊界追求 自身利益的行為，各國大多是從監(jiān)管失靈或者法律失范的角度進行思 考和補救，鮮有寄希望于單純的信用體系構(gòu)建。尤其是近幾十年來， 由于法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的融合，從多角度

7、研究法律失范的原因并采取相應(yīng) 的對策，已經(jīng)成為發(fā)達國家規(guī)制改革中的一個重要方面。因此，從法 律失范的角度研究信用問題，可以真正借鑒國際社會的成功經(jīng)驗，構(gòu) 建公平競爭的市場秩序。 二．法律失范的原因 法律失范有著非常復(fù)雜的根源。對于象中國這樣的發(fā)展中國家而 言，法律失范首先與其法律現(xiàn)代化的實現(xiàn)方式有關(guān)。 從各國（法律）現(xiàn)代化的發(fā)展軌跡來看，基本可以分為兩種模式， 自發(fā)模式與變法模式。歐洲早發(fā)達國家的現(xiàn)代化多是社會內(nèi)部的自發(fā) 因素形成的，發(fā)展中國家的現(xiàn)代化則是通過變革的方式實現(xiàn)的。用制 度變遷的理論解釋，前者屬于誘致性制度變遷，以響應(yīng)獲利機會而自 發(fā)形成的社會秩序?qū)崿F(xiàn)社會變革；后者屬于強制性

8、制度變遷，以法律 規(guī)定強制實現(xiàn)社會變革。 在自發(fā)模式下，市場主體間的權(quán)利義務(wù)完全依據(jù)經(jīng)濟關(guān)系所決定 的法律關(guān)系由當(dāng)事人自愿確定，在這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系經(jīng)過充分的發(fā)育 之后，經(jīng)由國家權(quán)力的作用固定為法律。這樣，法律關(guān)系與法律之間 的關(guān)系是一種決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系。盡管因為立法技 術(shù)或認識過程的復(fù)雜性等原因可能會使法律在一定程度上不能完全 復(fù)寫客觀的法律關(guān)系，但自發(fā)模式下的法律只能忠實地反映客觀存在 的法律關(guān)系而不能脫離法律關(guān)系進行創(chuàng)造。這就決定了自發(fā)模式下的 立法不可能與客觀的法律關(guān)系出現(xiàn)大的脫節(jié)。 在變法模式下，變法過程是在市場經(jīng)濟以及與之相應(yīng)的法律關(guān)系 并不存在的情況下啟動和進行

9、的，變法的目的是在政府的推動下，以 法律為工具來促進市場經(jīng)濟的形成。這樣，法律關(guān)系與法律應(yīng)該具有 的決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系出現(xiàn)了倒置，法律早于法律關(guān) 系而出現(xiàn)。在這種情況下，無論立法者多么聰明，多么詳細地研究和 借鑒別國的經(jīng)驗，都不可能完全避免法律不能反映市場經(jīng)濟以及法律 關(guān)系的客觀需要或法律與現(xiàn)實發(fā)展脫節(jié)的后果。如果立法不能反映市 場本身的要求或立法超越或滯后于社會生活的發(fā)展程度，必然會使書 本上的法律與現(xiàn)實的法律關(guān)系出現(xiàn)脫節(jié)和錯位現(xiàn)象。這是變法模式的 固有風(fēng)險。這種風(fēng)險的直接表現(xiàn)形式就是一個形式上非常完備的法律 體系、部門或規(guī)范在現(xiàn)實生活中作用不大或根本不起任何作用，出現(xiàn) 大面積

10、的法律失范和市場秩序混亂現(xiàn)象。如果對市場秩序混亂的這種 根源沒有清晰的認識，為了解決問題而一味地創(chuàng)設(shè)新的法律、增加新 的處罰甚至刑罰，只會造成進一步的錯位和脫節(jié)，出現(xiàn)法律越多、懲 罰越重，秩序越亂、信用越少的結(jié)果。因此，解決信用缺失和法律失 范問題，首先必須從根本上入手，減小變法模式的風(fēng)險。 從當(dāng)代規(guī)制理論考慮，法律失范還有更加具體的立法技術(shù)與執(zhí)法 環(huán)境等原因。根據(jù) OECD 規(guī)制研究的結(jié)論和我國的實際經(jīng)驗，法律 規(guī)定不清楚，執(zhí)法程序不公正，監(jiān)督檢查不力，民眾對法律失去信仰， 管制成本太高，法律威懾力不夠與市民社會的缺失等，都會導(dǎo)致法律 失范。 1. 法律規(guī)定不清楚 法律規(guī)定復(fù)雜、多變

11、往往是法律失范的重要原因，而這種不清楚 的表現(xiàn)形式多種多樣，如規(guī)定過于簡單或者復(fù)雜、修改不及時、變化 過于頻繁、相互之間存在矛盾等等。中國廣告市場上藥品廣告的違法 率在 2001年達到 70－80%，其中一條重要的原因是廣告法與藥品管 理法對于藥品廣告的禁止性規(guī)定非常模糊，如不得有“不科學(xué)的斷言 或者保證”，不得提及“治愈率或療效”，不得規(guī)定“國際領(lǐng)先”等等。 藥品廣告到底應(yīng)該如何作廣告，可以說法律規(guī)定非常不清楚。這就為 當(dāng)事人守法增加了難度，也為不法之徒鉆法律的漏洞創(chuàng)造了條件。 尤其是對小企業(yè)與個人而言，由于他們沒有足夠的資源或者時間 去了解復(fù)雜的法律規(guī)定，在同等條件下，小企業(yè)的守法成本較

12、大企業(yè) 更高，違法現(xiàn)象相應(yīng)地會較大企業(yè)要多。因此，對于眾多的中小企業(yè) 違法經(jīng)營現(xiàn)象，需要作客觀的分析，不能完全將責(zé)任推給企業(yè)，更不 能簡單地關(guān)閉了事，要促進中小企業(yè)發(fā)展，需要使法律規(guī)定更加清楚、 明確、簡明。 2. 執(zhí)法程序不公正 在我國，由于市場秩序的混亂，一些行政機關(guān)經(jīng)常不得不采用一 些非常措施，如嚴打、集中治理整頓等運動式的執(zhí)法方式。從表面上 看，這種措施非常有效果，能夠迅速扭轉(zhuǎn)市場秩序。但深入分析會發(fā) 現(xiàn)這種執(zhí)法程序?qū)嶋H上產(chǎn)生了許多負面后果。首先，從違法者的角度 看，運動式執(zhí)法使他們產(chǎn)生某種既定預(yù)期，即躲過執(zhí)法風(fēng)頭以后可以 更加變本加厲從事違法活動，并因此產(chǎn)生執(zhí)法機關(guān)與違法者之間的

13、拉 據(jù)戰(zhàn)，違法行為久打不絕。其次，從執(zhí)法者的角度看，運動式執(zhí)法使 許多執(zhí)法工作人員產(chǎn)生條件反射，上面重視的時候抓執(zhí)法，上面放松 則執(zhí)法松弛。同時，平時執(zhí)法與非常執(zhí)法時期的寬、嚴標(biāo)準(zhǔn)的過分懸 殊，使執(zhí)法工作人員對法律權(quán)威缺少認同，并使其執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)充斥隨意 性。再次，從合法經(jīng)營者的角度看，由于非常執(zhí)法時期其權(quán)益會受到 影響，使法律制度的權(quán)威在運動式執(zhí)法之下受到嚴重的損害。因此， 為解決秩序混亂而采用的運動式執(zhí)法，實際上成為了法律得不到遵守 的深層原因。另外，執(zhí)法過程缺少透明度與執(zhí)法過程中的地方保護主 義等，也都會影響人們對法律的遵守。 3. 管制成本太高 規(guī)制理論研究表明，許多非規(guī)范的市場行為實

14、際上有內(nèi)在的存在 根據(jù)，如果非要通過法律加以治理或者取締，必然因為管制成本太高 而無效，并會影響到人們對法律權(quán)威的認同。尤其對于從計劃體制向 市場體制轉(zhuǎn)變的我國，許多領(lǐng)域的制度創(chuàng)新最初往往是以非規(guī)范的形 式出現(xiàn)的，如果不顧社會結(jié)構(gòu)的變化，強行加以禁止或者取締，勢必 造成法律的大面積被違反。同時，對于市場主體而言，只有遵守法律 的效益大于其成本時，才能真正選擇遵守法律。以我國的民航機票禁 折令為例，價格競爭是民航企業(yè)的一種主要競爭手段，民航總局以禁 折令的形式禁止機票打折，由于違反了市場的競爭規(guī)律和民航企業(yè)的 利益而不可能得到民航企業(yè)的遵守。 4. 威懾力不夠 法律的威懾力包括發(fā)現(xiàn)違法與制裁

15、違法兩個方面。如果違法行為 被發(fā)現(xiàn)的可能性非常小，肯定會誘使當(dāng)事人鋌而走險，以身試法，并 能夠逃過法律的制裁。同樣，如果違法與犯罪的界限不清，以行政處 罰代替刑事責(zé)任，不但造成行政執(zhí)法中的各種腐敗現(xiàn)象，還會造成無 法遏制犯罪甚至縱容犯罪的后果。如果執(zhí)法過程過于考慮法律之外的 因素，有時還會使執(zhí)法陷入“威懾陷井”，即懲罰太強會傷及無辜或 者其他政策目標(biāo)，如我國破產(chǎn)法的實施現(xiàn)狀；而懲罰太輕根本起不到 威懾作用，造成法律失范的延續(xù)。 5. 市民社會的缺失 需要明確的是，執(zhí)法不是行政執(zhí)法機關(guān)一家的事。除了公法執(zhí)法 以外，私法執(zhí)法也是重要的執(zhí)法形式，有時甚至是更為有效的形式。 而在這兩種形式之間，還

16、有中間形式的執(zhí)法，如行業(yè)協(xié)會、中介組織 幫助政府分憂或者執(zhí)法機關(guān)與市場主體之間的合作式執(zhí)法等。這種多 元執(zhí)法體制的形成，需要健全的市民社會的支撐。 中國傳統(tǒng)上是一個行政權(quán)高度發(fā)達的社會，國家權(quán)力延伸到社會 生活的每一個角落，計劃經(jīng)濟使這種傳統(tǒng)得以延續(xù)。我們的政府機關(guān) 管了許多管不好，管不了的事情，致使私法執(zhí)法欠缺，社會中間力量 缺失，社會中介組織發(fā)育不良。以證券市場為例，長期以來，證監(jiān)會 作為惟一的執(zhí)法者難以應(yīng)付1000 多家上市公司的違法造假行為，而 信息披露不健全，民事賠償機制不存在，中介組織作用變異，行業(yè)自 律沒有，這就使證券市場長期處于混亂的狀態(tài)。因此，加快培育市民 社會，是從根本上

17、改變執(zhí)法疲軟，市場混亂，信用缺失的重要保障。 三．解決法律失范問題的首要舉措是減少政府規(guī)制與立法 由于法律失范是變法模式的基本風(fēng)險，而變法模式本身不能克服 其根本缺陷，因此，為了解決法律失范問題，在采用變法模式的同時 必須采用自發(fā)模式，減少政府規(guī)制和立法，鼓勵自發(fā)的制度變遷，以 自發(fā)模式消除成文的法律與現(xiàn)實的法律的沖突根源。也就是說，對于 法律失范現(xiàn)象，絕對不能簡單地以更多的政府規(guī)制和立法作為回應(yīng)， 否則不但不能解決法律失范問題，還會造成更多的法律失范現(xiàn)象。 在我國，經(jīng)過二十多年的改革，高度集中的中央計劃體制已基本 解體，中央政府對整個經(jīng)濟活動的管制大大弱化，傳統(tǒng)的公有制經(jīng)濟 也為多元所

18、有制結(jié)構(gòu)所取代，市場要素已逐步發(fā)育形成。這種環(huán)境為 由獲利機會誘發(fā)的自發(fā)行為提供了相當(dāng)?shù)闹贫葎?chuàng)新空間，市場主體因 而有可能通過自發(fā)行動界定、保護和實施產(chǎn)權(quán)，構(gòu)建市場制度。如果 市場可以自發(fā)形成，由政府變法提供制度安排也就不再是市場化的唯 一方式。在自發(fā)形成的市場是可以被接受的前提下，政府只需要放松 對自發(fā)行動的限制，退出相關(guān)領(lǐng)域，為自發(fā)的制度安排提供創(chuàng)新空間。 可見，在自發(fā)模式下，與其由政府通過立法來預(yù)先制定疏而不漏的市 場規(guī)范，不如轉(zhuǎn)變立法方式，放松政府規(guī)制，首先由市場主體進行制 度選擇與制度創(chuàng)新，并在此基礎(chǔ)上形成法律規(guī)則，實現(xiàn)書本上的法律 與現(xiàn)實中的法律的統(tǒng)一。改革開放以來的實踐表明，政府

19、管得過多、 管得過寬并不利于市場經(jīng)濟的形成與市場主體積極性的發(fā)揮。順應(yīng)時 代潮流的需要，充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性與積極性，減少政府規(guī)制 的范圍與程度，應(yīng)是法治現(xiàn)代化的一個刻不容緩的問題。 實際上，許多情況下變法模式與自發(fā)模式并不是截然對立的，完 全有可能將它們的長處結(jié)合到一起。我國的改革實踐表明，既可以最 初以變法模式啟動市場化的進程，然后在市場的自然選擇中形成社會 秩序，也可以通過立法的方式強制推廣某些地方自發(fā)形成的改革經(jīng) 驗。我國立法實踐中的地區(qū)試點或試行是這方面非常成功的典型，先 通過社會震動不大的試驗性立法進行強制性制度變遷的嘗試，然后在 市場的自發(fā)作用中考察、評價變法的得失，變法是

20、否進一步推廣則完 全取決于市場的自發(fā)選擇。這種辦法既可以發(fā)揮變法對制度變革的推 進作用，又不致于造成脫離實際的變法；既重視自發(fā)選擇對制度變遷 的最終決定作用，又不坐等自發(fā)機制的形成。這種辦法因而在實踐中 具有很強的生命力。另外，將人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造予以認可并以強制 性的立法方式進行推廣，構(gòu)成了中國式改革的一個主要特點。農(nóng)村家 庭聯(lián)產(chǎn)承包制、價格雙軌制、股份合作制、辦事制度公開制、基層民 主制等新的經(jīng)濟制度與政治制度都是在人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造的基礎(chǔ) 上得到推廣的，它們結(jié)合了變法模式與自發(fā)模式的優(yōu)點。 從規(guī)制改革的角度分析，在變法模式下引入自發(fā)模式，意味著法 律調(diào)控方式的根本性變革。對于那些可以由

21、市場解決、其他方式解決 的問題，就沒有必要首先通過國家的規(guī)制和立法方式加以調(diào)控。也就 是說，立法者首先面臨的是替代方式的選擇問題。 對于立法的各種替代方式，國際社會近30 年來積累了許多寶貴 的經(jīng)驗： 最為常見的一種替代方式是合作式規(guī)制。在傳統(tǒng)的立法體制之 下，政府機關(guān)與被管理者之間是典型的命令與控制式關(guān)系，管理者高 高在上，被管理者只是消極地服從政府機關(guān)的管理。然而，由于信息 不對稱和監(jiān)管資源的有限性，政府機關(guān)往往很難真正全面監(jiān)管每一個 被管理者的行為，并因此而經(jīng)常出現(xiàn)按下葫蘆浮起瓢的情況，難以真 正解決執(zhí)法疲軟問題。為此，許多國家均嘗試進行合作式監(jiān)管，在政 策和法律的制定過程中引入被管

22、理者，并由政府機關(guān)與被管理者簽訂 協(xié)議，在協(xié)議的框架內(nèi)由被管理者通過內(nèi)部自律機制進行自我監(jiān)管， 替代國家的正式規(guī)則。但是，一旦被管理者違反協(xié)議或者法律，則由 政府機關(guān)進行更為嚴厲的懲罰。這種合作式監(jiān)管方式不但解決了政府 機關(guān)的監(jiān)管資源不足問題，而且使被管理者更有主動遵守法律的誘因 和激勵，便利法律的實施。行業(yè)自律也是與此相應(yīng)的合作式監(jiān)管方式。 另一種替代是反壟斷法的大量運用。與作為事前機制的政府規(guī)制 和立法相比，反壟斷是一種事后機制，它的優(yōu)點在于既能保證市場競 爭和制度創(chuàng)新的充分進行，又可以防止阻礙競爭進行的壟斷行為，維 護社會公共利益；就執(zhí)行而言，它可以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性。我國政府 干預(yù)與立

23、法過多，市場主體的經(jīng)營行為受到法律的重重束縛，并因此 而使違法現(xiàn)象大量存在。這種現(xiàn)象與我們?nèi)鄙購娪辛Φ姆磯艛鄼C制有 著內(nèi)在的必然關(guān)系，或者說我們往往希望通過事先規(guī)制與立法的方式 來達到反壟斷機制才能達到的維護市場競爭和公共利益的效果，其結(jié) 果當(dāng)然可想而知。因此，要解決大面積的法律失范現(xiàn)象，必須在減少 政府規(guī)制和立法的同時，加強反壟斷方面的工作，它們是一枚硬幣的 兩個不同方面。 還有一種替代是歸責(zé)原則的改變，即從傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則發(fā)展 到危險責(zé)任原則，由此實現(xiàn)從公法執(zhí)法（通過立法控制）到私法執(zhí)法 〔通過歸責(zé)原則的控制〕方式的轉(zhuǎn)變。這種替代的實質(zhì)是充分發(fā)揮個 人和企業(yè)的積極性和創(chuàng)造性，以社會自治

24、代替國家干預(yù)，讓每個人都 成為自己利益的最好法官。這種替代不但可以大量減少政府規(guī)制的領(lǐng) 域和行政執(zhí)法的負擔(dān)，而且可以促進人們的法治觀念和權(quán)利觀念，推 進市民社會的形成。當(dāng)然，在我國，要實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變，需要司法制度 的變革和觀念的更新，包括責(zé)任觀念、人的價值、精神損害、懲罰性 賠償以及鑒定機制等等。 另外，諸如征稅、可轉(zhuǎn)讓特許等等，由于引入了市場機制和經(jīng)濟 誘因，也都能調(diào)動和引導(dǎo)市場主體的行為，避免法律的失范。 四．實現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化 在變法模式下引入自發(fā)模式的長處是可以從根本上消除書本上 的法律與現(xiàn)實中的法律關(guān)系之間的對立，使法律制度真正反映市場經(jīng) 濟和事物的法的本質(zhì)的要求。然而，其

25、弊端也非常明顯，那就是自發(fā) 的制度創(chuàng)新往往是以非規(guī)范的形式出現(xiàn)的。如果機械地以形式標(biāo)準(zhǔn)來 判斷，這些自發(fā)的制度創(chuàng)新有可能都被認定為非法。在法律規(guī)定不嚴 密的情況下，一項新的改革舉措或創(chuàng)造究竟是社會進步還是違法行 為，其界限確實難以劃定。這樣，個人、企業(yè)、社會或政府機關(guān)從事 該種行為的風(fēng)險將會異常巨大，這種不確定性極有可能會使制度創(chuàng)新 的預(yù)期成本大于預(yù)期收益，使自發(fā)的制度創(chuàng)新不可能出現(xiàn)。另一方面， 如果允許大量的非規(guī)范行為存在而不能從法律技術(shù)上予以合理的評 價和處理，則勢必會造成人們對法律制度權(quán)威性的懷疑，進而影響法 律制度的權(quán)威。從這個角度看，通過變法模式內(nèi)部的改革，實現(xiàn)變法 模式的民主化與科

26、學(xué)化，以法律規(guī)定預(yù)先提供合理的制度安排，給市 場主體明確的行為規(guī)范，既可以最大限度地縮短法律與法律關(guān)系的距 離，又可以避免對自發(fā)制度創(chuàng)新性質(zhì)的復(fù)雜認定，維護法律制度的權(quán) 威。 自國家干預(yù)主義以來，各國普遍采用的是變法模式，以彌補市場 機制的缺陷，解決社會、經(jīng)濟問題。然而，政府對市場大規(guī)模干預(yù)的 缺陷近年來越來越明顯，并因此而使對變法模式的改革成為近年來全 球范圍內(nèi)尤其是發(fā)達國家最為關(guān)注的問題之一。除了在有關(guān)的法律、 法規(guī)或國際條約中零散地對立法改革作出一些規(guī)定以外，許多國家還 專門制定了立法改革的各種原則、指導(dǎo)政策或指導(dǎo)手冊等，對立法進 行了全面、深刻的改革。在改革思路上，主要是兩個方面：

27、 一是從程序上進行改革，實現(xiàn)變法模式的公開與民主；二是從實 體上進行改革，實現(xiàn)變法模式的科學(xué)與效率。通過這種改革，使立法 更加反映事物的本質(zhì)，更有效地得到遵守。由此可見，要從根本上解 決法律失范與信用缺失問題，必須實現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化。 變法模式改革的一個方面是實現(xiàn)變法模式的民主價值。它表現(xiàn)在 三個相互聯(lián)系的方面：首先是在政府與民眾的關(guān)系上實現(xiàn)以社會權(quán)利 制約國家立法權(quán)；其次是在國家機關(guān)之間的關(guān)系上實現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán) 力，在縱向與橫向上實現(xiàn)有效的分權(quán)與制衡；最后是在立法權(quán)的行使 上以明確的法律規(guī)定制約立法權(quán)。主要做法包括增加政府官員的責(zé) 任，設(shè)立專門的中央監(jiān)督機構(gòu)，加強對立法的監(jiān)督 ；加

28、強立法機關(guān) 之間的信息交流和反饋，掌握立法的數(shù)量、成本、效益和趨勢 ；加 強法院對立法的司法審查，維護法制統(tǒng)一 ；加強議會對行政立法的 控制，平衡行政獨立性與行政責(zé)任，既充分發(fā)揮又有效控制行政機關(guān) 的立法裁量權(quán) ；增加政府決策的透明度與開放性，鼓勵公眾或利益 集團參與立法過程 ；權(quán)力下放，將立法權(quán)更多地交給與人們生活更 接近的地方政府 ；簡化立法，減少立法的不確定性 ；限制法律存在 的時限，減少立法對公眾生活的干預(yù) ；協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與國際條約的 關(guān)系 ；更好地向民眾說明立法的必要性等。 變法模式的目的在于以立法來促進資源的有效配置，形成市場調(diào) 節(jié)機制，因此，變法模式改革的另一主要方面是實現(xiàn)變法

29、模式的經(jīng)濟 價值，提高立法的質(zhì)量和社會效益。長期以來，各國大多習(xí)慣于傳統(tǒng) 的命令與服從式立法，以“一刀切”式的方式進行社會管理。這種立 法方式的缺陷是比較僵化，過于具體，成本過高，執(zhí)行不力。結(jié)果必 然使立法的效益下降，甚至增加立法的社會成本，給社會、企業(yè)和個 人造成負擔(dān)。近年來，各國開始對傳統(tǒng)的立法方式進行改革，拉近變 法與市場的距離，實現(xiàn)變法模式的科學(xué)與效率。主要措施包括明確政 府與市場的界限，減少立法對市場的不當(dāng)干預(yù) ；采用諸如經(jīng)濟刺激、 自愿協(xié)議、自我規(guī)制、信息披露、行政指導(dǎo)、協(xié)商等調(diào)控方式，彌補 立法的缺陷 ；改革傳統(tǒng)的命令與服從式立法方式，增加市場主體的 選擇權(quán)和立法的靈活性，降低立法的社會成本 ；對立法的社會成本 與效益進行分析，增加立法的社會效益 ；對立法的社會影響進行分 解，保護社會弱者和中、小企業(yè)的利益 ；對立法的政府成本（包括 立法成本與執(zhí)法成本）進行評估，保證政府資源的有效利用 ；對立 法實施的可行性進行研究，設(shè)計合理的制裁方式，保證法律實施的有 效性，降低執(zhí)法成本，維護法律的權(quán)威 。 從構(gòu)建誠信機制的角度而言，只有最終實現(xiàn)立法的民主化與科學(xué) 化，才可能真正樹立法治權(quán)威，避免法律失范，營造良好的市場經(jīng)濟 秩序。