信用與法律

信用與法律 一．失信的實(shí)質(zhì)是法律失范 近年來(lái)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序混亂，地方保護(hù)主義加劇，執(zhí)法不嚴(yán)，信 用缺失，坑蒙拐騙，假冒偽劣等現(xiàn)象的蔓延，加大了市場(chǎng)主體的交易 成本，嚴(yán)重地制約了經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的形成。對(duì)此，政府部 門與社會(huì)各界都給予了極大的關(guān)注，并希望能夠通過(guò)構(gòu)建信用體系和 提倡誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)來(lái)杜絕各種不守信用的行為。今年兩會(huì)以后，建立全國(guó) 性的企業(yè)和個(gè)人信用征信系統(tǒng)更被有關(guān)部門列入議事日程之中。 信用是市場(chǎng)主體之間所發(fā)生的一種合理期待或者信賴關(guān)系，它存 在于人們的交往行為之中。沒(méi)有交往或者交換，也就無(wú)所謂信用。當(dāng) 然，在傳統(tǒng)社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì)，信用具有不同的特征或形態(tài)。在簡(jiǎn)單生 產(chǎn)方式之下，人們的生產(chǎn)活動(dòng)基本上是為了滿足自給自足的需要，偶 爾發(fā)生的相互關(guān)系大多是通過(guò)實(shí)物交換的方式在熟人間就地進(jìn)行的， 因此，信用問(wèn)題相對(duì)比較簡(jiǎn)單。就保障機(jī)制而言，主要是通過(guò)執(zhí)行成 本較低的習(xí)慣、公眾輿論與道德等機(jī)制來(lái)保障信用的實(shí)現(xiàn)。 當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度以后，由于作為一般等價(jià)物的貨幣的 出現(xiàn)，人們之間的交換與交往方式更加復(fù)雜和多樣，并出現(xiàn)了銀行信 用和企業(yè)信用等專門信用機(jī)制，以降低交易成本，促進(jìn)社會(huì)資源的有 效配置。這種情況下，僅僅依靠傳統(tǒng)的習(xí)慣與道德等機(jī)制已不足以保 障信用的實(shí)現(xiàn)，國(guó)家必須通過(guò)立法的方式，將市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的交往規(guī)則 以國(guó)家意志的形式加以體現(xiàn)，并以國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)現(xiàn)。對(duì)于這種 歷史發(fā)展進(jìn)程，恩格斯曾經(jīng)有過(guò)精彩的論述，他指出，“在社會(huì)發(fā)展 某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分 配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn) 和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律。隨 著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān) 公共權(quán) 力，即國(guó)家”。 由此可見(jiàn)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的當(dāng)代社會(huì)，信用問(wèn)題典型地體 現(xiàn)為契約和法律問(wèn)題，人們相互交往中的失信行為實(shí)質(zhì)上是對(duì)市場(chǎng)秩 序的破壞，是對(duì)國(guó)家法律規(guī)范的背離，或者說(shuō)，普遍的缺少誠(chéng)信實(shí)質(zhì) 上是調(diào)整社會(huì)交往關(guān)系法律規(guī)則的無(wú)效或者未被遵守。從我們的現(xiàn)實(shí) 生活來(lái)看，理解這一推論并不困難，諸如銀廣夏造假、注水豬肉、黑 心棉事件、逃廢債務(wù)、虛假?gòu)V告、制假造假等等現(xiàn)象，與其說(shuō)是生產(chǎn) 者或者經(jīng)營(yíng)者的誠(chéng)信問(wèn)題，不如說(shuō)是公然違反法律更為確切。 從法律制度的角度考慮信用問(wèn)題，具有重要的實(shí)踐意義。 首先，市場(chǎng)主體追求自身利益的最大化是市場(chǎng)機(jī)制的根本動(dòng)力， 而評(píng)價(jià)這種行為的惟一標(biāo)準(zhǔn)是法律。只要是在法律允許的范圍內(nèi)，不 應(yīng)該用另外的道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)市場(chǎng)主體的行為。如果割裂信用與法 律，將信用問(wèn)題孤立起來(lái)，會(huì)使對(duì)市場(chǎng)主體行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)多元 化或者信號(hào)混亂，不利于我們構(gòu)建社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革方向，也 不利于建立法治權(quán)威。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，信用問(wèn)題只有放到法律 制度的背景下考慮才能真正具有制度意義。對(duì)于那些與法律無(wú)關(guān)的純 粹道德意義上的傳統(tǒng)信用問(wèn)題，應(yīng)該說(shuō)不屬于制度考慮的范疇。 其次，如果單純考慮信用問(wèn)題，很容易就事論事，頭痛醫(yī)頭，腳 痛醫(yī)腳，將信用缺失的原因完全歸責(zé)于企業(yè)和個(gè)人，以為靠政府建立 一個(gè)征信系統(tǒng)就能形成誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)環(huán)境。應(yīng)該看到，發(fā)達(dá)國(guó)家非 常健全的征信系統(tǒng)和征信業(yè)是誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)秩序的結(jié)果而不是原 因。沒(méi)有健全的市場(chǎng)秩序和游戲規(guī)則，沒(méi)有政府信用和法治權(quán)威，征 信系統(tǒng)和征信業(yè)不可能存在，再好的征信系統(tǒng)在實(shí)踐中也會(huì)變形。相 反，從法律角度考慮信用問(wèn)題，可以認(rèn)識(shí)到信用的缺失實(shí)際上有著非 常深刻的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)原因，它與立法、執(zhí)法、司法與守法諸環(huán)節(jié)緊密 相關(guān)，是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。要解決誠(chéng)信問(wèn)題或者法律失范問(wèn)題， 必須從諸多方面同時(shí)入手，真正將改革進(jìn)程推進(jìn)到更高的階段，建立 獨(dú)立法治的權(quán)威。 沒(méi)有法治作為支撐，不可能形成公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 秩序。 再次，從最近發(fā)生的安然與安達(dá)信事件來(lái)看，即使在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)比 較發(fā)達(dá)和監(jiān)管制度相對(duì)健全的國(guó)家，仍然不可能完全避免欺詐與造假 等信用缺失現(xiàn)象，其中的原因不難理解，因?yàn)樽非罄孀畲蠡敲恳?個(gè)理性人的自然選擇。但是，對(duì)于類似安然這樣的超出合理邊界追求 自身利益的行為，各國(guó)大多是從監(jiān)管失靈或者法律失范的角度進(jìn)行思 考和補(bǔ)救，鮮有寄希望于單純的信用體系構(gòu)建。尤其是近幾十年來(lái)， 由于法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的融合，從多角度研究法律失范的原因并采取相應(yīng) 的對(duì)策，已經(jīng)成為發(fā)達(dá)國(guó)家規(guī)制改革中的一個(gè)重要方面。因此，從法 律失范的角度研究信用問(wèn)題，可以真正借鑒國(guó)際社會(huì)的成功經(jīng)驗(yàn)，構(gòu) 建公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。 二．法律失范的原因 法律失范有著非常復(fù)雜的根源。對(duì)于象中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家而 言，法律失范首先與其法律現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)方式有關(guān)。 從各國(guó)（法律）現(xiàn)代化的發(fā)展軌跡來(lái)看，基本可以分為兩種模式， 自發(fā)模式與變法模式。歐洲早發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)代化多是社會(huì)內(nèi)部的自發(fā) 因素形成的，發(fā)展中國(guó)家的現(xiàn)代化則是通過(guò)變革的方式實(shí)現(xiàn)的。用制 度變遷的理論解釋，前者屬于誘致性制度變遷，以響應(yīng)獲利機(jī)會(huì)而自 發(fā)形成的社會(huì)秩序?qū)崿F(xiàn)社會(huì)變革；后者屬于強(qiáng)制性制度變遷，以法律 規(guī)定強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會(huì)變革。 在自發(fā)模式下，市場(chǎng)主體間的權(quán)利義務(wù)完全依據(jù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定 的法律關(guān)系由當(dāng)事人自愿確定，在這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系經(jīng)過(guò)充分的發(fā)育 之后，經(jīng)由國(guó)家權(quán)力的作用固定為法律。這樣，法律關(guān)系與法律之間 的關(guān)系是一種決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系。盡管因?yàn)榱⒎?術(shù)或認(rèn)識(shí)過(guò)程的復(fù)雜性等原因可能會(huì)使法律在一定程度上不能完全 復(fù)寫(xiě)客觀的法律關(guān)系，但自發(fā)模式下的法律只能忠實(shí)地反映客觀存在 的法律關(guān)系而不能脫離法律關(guān)系進(jìn)行創(chuàng)造。這就決定了自發(fā)模式下的 立法不可能與客觀的法律關(guān)系出現(xiàn)大的脫節(jié)。 在變法模式下，變法過(guò)程是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及與之相應(yīng)的法律關(guān)系 并不存在的情況下啟動(dòng)和進(jìn)行的，變法的目的是在政府的推動(dòng)下，以 法律為工具來(lái)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成。這樣，法律關(guān)系與法律應(yīng)該具有 的決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系出現(xiàn)了倒置，法律早于法律關(guān) 系而出現(xiàn)。在這種情況下，無(wú)論立法者多么聰明，多么詳細(xì)地研究和 借鑒別國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，都不可能完全避免法律不能反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及法律 關(guān)系的客觀需要或法律與現(xiàn)實(shí)發(fā)展脫節(jié)的后果。如果立法不能反映市 場(chǎng)本身的要求或立法超越或滯后于社會(huì)生活的發(fā)展程度，必然會(huì)使書(shū) 本上的法律與現(xiàn)實(shí)的法律關(guān)系出現(xiàn)脫節(jié)和錯(cuò)位現(xiàn)象。這是變法模式的 固有風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)的直接表現(xiàn)形式就是一個(gè)形式上非常完備的法律 體系、部門或規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中作用不大或根本不起任何作用，出現(xiàn) 大面積的法律失范和市場(chǎng)秩序混亂現(xiàn)象。如果對(duì)市場(chǎng)秩序混亂的這種 根源沒(méi)有清晰的認(rèn)識(shí)，為了解決問(wèn)題而一味地創(chuàng)設(shè)新的法律、增加新 的處罰甚至刑罰，只會(huì)造成進(jìn)一步的錯(cuò)位和脫節(jié)，出現(xiàn)法律越多、懲 罰越重，秩序越亂、信用越少的結(jié)果。因此，解決信用缺失和法律失 范問(wèn)題，首先必須從根本上入手，減小變法模式的風(fēng)險(xiǎn)。 從當(dāng)代規(guī)制理論考慮，法律失范還有更加具體的立法技術(shù)與執(zhí)法 環(huán)境等原因。根據(jù) OECD 規(guī)制研究的結(jié)論和我國(guó)的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，法律 規(guī)定不清楚，執(zhí)法程序不公正，監(jiān)督檢查不力，民眾對(duì)法律失去信仰， 管制成本太高，法律威懾力不夠與市民社會(huì)的缺失等，都會(huì)導(dǎo)致法律 失范。 1. 法律規(guī)定不清楚 法律規(guī)定復(fù)雜、多變往往是法律失范的重要原因，而這種不清楚 的表現(xiàn)形式多種多樣，如規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單或者復(fù)雜、修改不及時(shí)、變化 過(guò)于頻繁、相互之間存在矛盾等等。中國(guó)廣告市場(chǎng)上藥品廣告的違法 率在 2001年達(dá)到 70－80%，其中一條重要的原因是廣告法與藥品管 理法對(duì)于藥品廣告的禁止性規(guī)定非常模糊，如不得有“不科學(xué)的斷言 或者保證”，不得提及“治愈率或療效”，不得規(guī)定“國(guó)際領(lǐng)先”等等。 藥品廣告到底應(yīng)該如何作廣告，可以說(shuō)法律規(guī)定非常不清楚。這就為 當(dāng)事人守法增加了難度，也為不法之徒鉆法律的漏洞創(chuàng)造了條件。 尤其是對(duì)小企業(yè)與個(gè)人而言，由于他們沒(méi)有足夠的資源或者時(shí)間 去了解復(fù)雜的法律規(guī)定，在同等條件下，小企業(yè)的守法成本較大企業(yè) 更高，違法現(xiàn)象相應(yīng)地會(huì)較大企業(yè)要多。因此，對(duì)于眾多的中小企業(yè) 違法經(jīng)營(yíng)現(xiàn)象，需要作客觀的分析，不能完全將責(zé)任推給企業(yè)，更不 能簡(jiǎn)單地關(guān)閉了事，要促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，需要使法律規(guī)定更加清楚、 明確、簡(jiǎn)明。 2. 執(zhí)法程序不公正 在我國(guó)，由于市場(chǎng)秩序的混亂，一些行政機(jī)關(guān)經(jīng)常不得不采用一 些非常措施，如嚴(yán)打、集中治理整頓等運(yùn)動(dòng)式的執(zhí)法方式。從表面上 看，這種措施非常有效果，能夠迅速扭轉(zhuǎn)市場(chǎng)秩序。但深入分析會(huì)發(fā) 現(xiàn)這種執(zhí)法程序?qū)嶋H上產(chǎn)生了許多負(fù)面后果。首先，從違法者的角度 看，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法使他們產(chǎn)生某種既定預(yù)期，即躲過(guò)執(zhí)法風(fēng)頭以后可以 更加變本加厲從事違法活動(dòng)，并因此產(chǎn)生執(zhí)法機(jī)關(guān)與違法者之間的拉 據(jù)戰(zhàn)，違法行為久打不絕。其次，從執(zhí)法者的角度看，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法使 許多執(zhí)法工作人員產(chǎn)生條件反射，上面重視的時(shí)候抓執(zhí)法，上面放松 則執(zhí)法松弛。同時(shí)，平時(shí)執(zhí)法與非常執(zhí)法時(shí)期的寬、嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)分懸 殊，使執(zhí)法工作人員對(duì)法律權(quán)威缺少認(rèn)同，并使其執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)充斥隨意 性。再次，從合法經(jīng)營(yíng)者的角度看，由于非常執(zhí)法時(shí)期其權(quán)益會(huì)受到 影響，使法律制度的權(quán)威在運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法之下受到嚴(yán)重的損害。因此， 為解決秩序混亂而采用的運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法，實(shí)際上成為了法律得不到遵守 的深層原因。另外，執(zhí)法過(guò)程缺少透明度與執(zhí)法過(guò)程中的地方保護(hù)主 義等，也都會(huì)影響人們對(duì)法律的遵守。 3. 管制成本太高 規(guī)制理論研究表明，許多非規(guī)范的市場(chǎng)行為實(shí)際上有內(nèi)在的存在 根據(jù)，如果非要通過(guò)法律加以治理或者取締，必然因?yàn)楣苤瞥杀咎?而無(wú)效，并會(huì)影響到人們對(duì)法律權(quán)威的認(rèn)同。尤其對(duì)于從計(jì)劃體制向 市場(chǎng)體制轉(zhuǎn)變的我國(guó)，許多領(lǐng)域的制度創(chuàng)新最初往往是以非規(guī)范的形 式出現(xiàn)的，如果不顧社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，強(qiáng)行加以禁止或者取締，勢(shì)必 造成法律的大面積被違反。同時(shí)，對(duì)于市場(chǎng)主體而言，只有遵守法律 的效益大于其成本時(shí)，才能真正選擇遵守法律。以我國(guó)的民航機(jī)票禁 折令為例，價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)是民航企業(yè)的一種主要競(jìng)爭(zhēng)手段，民航總局以禁 折令的形式禁止機(jī)票打折，由于違反了市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律和民航企業(yè)的 利益而不可能得到民航企業(yè)的遵守。 4. 威懾力不夠 法律的威懾力包括發(fā)現(xiàn)違法與制裁違法兩個(gè)方面。如果違法行為 被發(fā)現(xiàn)的可能性非常小，肯定會(huì)誘使當(dāng)事人鋌而走險(xiǎn)，以身試法，并 能夠逃過(guò)法律的制裁。同樣，如果違法與犯罪的界限不清，以行政處 罰代替刑事責(zé)任，不但造成行政執(zhí)法中的各種腐敗現(xiàn)象，還會(huì)造成無(wú) 法遏制犯罪甚至縱容犯罪的后果。如果執(zhí)法過(guò)程過(guò)于考慮法律之外的 因素，有時(shí)還會(huì)使執(zhí)法陷入“威懾陷井”，即懲罰太強(qiáng)會(huì)傷及無(wú)辜或 者其他政策目標(biāo)，如我國(guó)破產(chǎn)法的實(shí)施現(xiàn)狀；而懲罰太輕根本起不到 威懾作用，造成法律失范的延續(xù)。 5. 市民社會(huì)的缺失 需要明確的是，執(zhí)法不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一家的事。除了公法執(zhí)法 以外，私法執(zhí)法也是重要的執(zhí)法形式，有時(shí)甚至是更為有效的形式。 而在這兩種形式之間，還有中間形式的執(zhí)法，如行業(yè)協(xié)會(huì)、中介組織 幫助政府分憂或者執(zhí)法機(jī)關(guān)與市場(chǎng)主體之間的合作式執(zhí)法等。這種多 元執(zhí)法體制的形成，需要健全的市民社會(huì)的支撐。 中國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)行政權(quán)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，國(guó)家權(quán)力延伸到社會(huì) 生活的每一個(gè)角落，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使這種傳統(tǒng)得以延續(xù)。我們的政府機(jī)關(guān) 管了許多管不好，管不了的事情，致使私法執(zhí)法欠缺，社會(huì)中間力量 缺失，社會(huì)中介組織發(fā)育不良。以證券市場(chǎng)為例，長(zhǎng)期以來(lái)，證監(jiān)會(huì) 作為惟一的執(zhí)法者難以應(yīng)付1000 多家上市公司的違法造假行為，而 信息披露不健全，民事賠償機(jī)制不存在，中介組織作用變異，行業(yè)自 律沒(méi)有，這就使證券市場(chǎng)長(zhǎng)期處于混亂的狀態(tài)。因此，加快培育市民 社會(huì)，是從根本上改變執(zhí)法疲軟，市場(chǎng)混亂，信用缺失的重要保障。 三．解決法律失范問(wèn)題的首要舉措是減少政府規(guī)制與立法 由于法律失范是變法模式的基本風(fēng)險(xiǎn)，而變法模式本身不能克服 其根本缺陷，因此，為了解決法律失范問(wèn)題，在采用變法模式的同時(shí) 必須采用自發(fā)模式，減少政府規(guī)制和立法，鼓勵(lì)自發(fā)的制度變遷，以 自發(fā)模式消除成文的法律與現(xiàn)實(shí)的法律的沖突根源。也就是說(shuō)，對(duì)于 法律失范現(xiàn)象，絕對(duì)不能簡(jiǎn)單地以更多的政府規(guī)制和立法作為回應(yīng)， 否則不但不能解決法律失范問(wèn)題，還會(huì)造成更多的法律失范現(xiàn)象。 在我國(guó)，經(jīng)過(guò)二十多年的改革，高度集中的中央計(jì)劃體制已基本 解體，中央政府對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管制大大弱化，傳統(tǒng)的公有制經(jīng)濟(jì) 也為多元所有制結(jié)構(gòu)所取代，市場(chǎng)要素已逐步發(fā)育形成。這種環(huán)境為 由獲利機(jī)會(huì)誘發(fā)的自發(fā)行為提供了相當(dāng)?shù)闹贫葎?chuàng)新空間，市場(chǎng)主體因 而有可能通過(guò)自發(fā)行動(dòng)界定、保護(hù)和實(shí)施產(chǎn)權(quán)，構(gòu)建市場(chǎng)制度。如果 市場(chǎng)可以自發(fā)形成，由政府變法提供制度安排也就不再是市場(chǎng)化的唯 一方式。在自發(fā)形成的市場(chǎng)是可以被接受的前提下，政府只需要放松 對(duì)自發(fā)行動(dòng)的限制，退出相關(guān)領(lǐng)域，為自發(fā)的制度安排提供創(chuàng)新空間。 可見(jiàn)，在自發(fā)模式下，與其由政府通過(guò)立法來(lái)預(yù)先制定疏而不漏的市 場(chǎng)規(guī)范，不如轉(zhuǎn)變立法方式，放松政府規(guī)制，首先由市場(chǎng)主體進(jìn)行制 度選擇與制度創(chuàng)新，并在此基礎(chǔ)上形成法律規(guī)則，實(shí)現(xiàn)書(shū)本上的法律 與現(xiàn)實(shí)中的法律的統(tǒng)一。改革開(kāi)放以來(lái)的實(shí)踐表明，政府管得過(guò)多、 管得過(guò)寬并不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成與市場(chǎng)主體積極性的發(fā)揮。順應(yīng)時(shí) 代潮流的需要，充分發(fā)揮市場(chǎng)主體的創(chuàng)造性與積極性，減少政府規(guī)制 的范圍與程度，應(yīng)是法治現(xiàn)代化的一個(gè)刻不容緩的問(wèn)題。 實(shí)際上，許多情況下變法模式與自發(fā)模式并不是截然對(duì)立的，完 全有可能將它們的長(zhǎng)處結(jié)合到一起。我國(guó)的改革實(shí)踐表明，既可以最 初以變法模式啟動(dòng)市場(chǎng)化的進(jìn)程，然后在市場(chǎng)的自然選擇中形成社會(huì) 秩序，也可以通過(guò)立法的方式強(qiáng)制推廣某些地方自發(fā)形成的改革經(jīng) 驗(yàn)。我國(guó)立法實(shí)踐中的地區(qū)試點(diǎn)或試行是這方面非常成功的典型，先 通過(guò)社會(huì)震動(dòng)不大的試驗(yàn)性立法進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷的嘗試，然后在 市場(chǎng)的自發(fā)作用中考察、評(píng)價(jià)變法的得失，變法是否進(jìn)一步推廣則完 全取決于市場(chǎng)的自發(fā)選擇。這種辦法既可以發(fā)揮變法對(duì)制度變革的推 進(jìn)作用，又不致于造成脫離實(shí)際的變法；既重視自發(fā)選擇對(duì)制度變遷 的最終決定作用，又不坐等自發(fā)機(jī)制的形成。這種辦法因而在實(shí)踐中 具有很強(qiáng)的生命力。另外，將人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造予以認(rèn)可并以強(qiáng)制 性的立法方式進(jìn)行推廣，構(gòu)成了中國(guó)式改革的一個(gè)主要特點(diǎn)。農(nóng)村家 庭聯(lián)產(chǎn)承包制、價(jià)格雙軌制、股份合作制、辦事制度公開(kāi)制、基層民 主制等新的經(jīng)濟(jì)制度與政治制度都是在人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造的基礎(chǔ) 上得到推廣的，它們結(jié)合了變法模式與自發(fā)模式的優(yōu)點(diǎn)。 從規(guī)制改革的角度分析，在變法模式下引入自發(fā)模式，意味著法 律調(diào)控方式的根本性變革。對(duì)于那些可以由市場(chǎng)解決、其他方式解決 的問(wèn)題，就沒(méi)有必要首先通過(guò)國(guó)家的規(guī)制和立法方式加以調(diào)控。也就 是說(shuō)，立法者首先面臨的是替代方式的選擇問(wèn)題。 對(duì)于立法的各種替代方式，國(guó)際社會(huì)近30 年來(lái)積累了許多寶貴 的經(jīng)驗(yàn)： 最為常見(jiàn)的一種替代方式是合作式規(guī)制。在傳統(tǒng)的立法體制之 下，政府機(jī)關(guān)與被管理者之間是典型的命令與控制式關(guān)系，管理者高 高在上，被管理者只是消極地服從政府機(jī)關(guān)的管理。然而，由于信息 不對(duì)稱和監(jiān)管資源的有限性，政府機(jī)關(guān)往往很難真正全面監(jiān)管每一個(gè) 被管理者的行為，并因此而經(jīng)常出現(xiàn)按下葫蘆浮起瓢的情況，難以真 正解決執(zhí)法疲軟問(wèn)題。為此，許多國(guó)家均嘗試進(jìn)行合作式監(jiān)管，在政 策和法律的制定過(guò)程中引入被管理者，并由政府機(jī)關(guān)與被管理者簽訂 協(xié)議，在協(xié)議的框架內(nèi)由被管理者通過(guò)內(nèi)部自律機(jī)制進(jìn)行自我監(jiān)管， 替代國(guó)家的正式規(guī)則。但是，一旦被管理者違反協(xié)議或者法律，則由 政府機(jī)關(guān)進(jìn)行更為嚴(yán)厲的懲罰。這種合作式監(jiān)管方式不但解決了政府 機(jī)關(guān)的監(jiān)管資源不足問(wèn)題，而且使被管理者更有主動(dòng)遵守法律的誘因 和激勵(lì)，便利法律的實(shí)施。行業(yè)自律也是與此相應(yīng)的合作式監(jiān)管方式。 另一種替代是反壟斷法的大量運(yùn)用。與作為事前機(jī)制的政府規(guī)制 和立法相比，反壟斷是一種事后機(jī)制，它的優(yōu)點(diǎn)在于既能保證市場(chǎng)競(jìng) 爭(zhēng)和制度創(chuàng)新的充分進(jìn)行，又可以防止阻礙競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行的壟斷行為，維 護(hù)社會(huì)公共利益；就執(zhí)行而言，它可以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性。我國(guó)政府 干預(yù)與立法過(guò)多，市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)行為受到法律的重重束縛，并因此 而使違法現(xiàn)象大量存在。這種現(xiàn)象與我們?nèi)鄙購(gòu)?qiáng)有力的反壟斷機(jī)制有 著內(nèi)在的必然關(guān)系，或者說(shuō)我們往往希望通過(guò)事先規(guī)制與立法的方式 來(lái)達(dá)到反壟斷機(jī)制才能達(dá)到的維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和公共利益的效果，其結(jié) 果當(dāng)然可想而知。因此，要解決大面積的法律失范現(xiàn)象，必須在減少 政府規(guī)制和立法的同時(shí)，加強(qiáng)反壟斷方面的工作，它們是一枚硬幣的 兩個(gè)不同方面。 還有一種替代是歸責(zé)原則的改變，即從傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則發(fā)展 到危險(xiǎn)責(zé)任原則，由此實(shí)現(xiàn)從公法執(zhí)法（通過(guò)立法控制）到私法執(zhí)法 〔通過(guò)歸責(zé)原則的控制〕方式的轉(zhuǎn)變。這種替代的實(shí)質(zhì)是充分發(fā)揮個(gè) 人和企業(yè)的積極性和創(chuàng)造性，以社會(huì)自治代替國(guó)家干預(yù)，讓每個(gè)人都 成為自己利益的最好法官。這種替代不但可以大量減少政府規(guī)制的領(lǐng) 域和行政執(zhí)法的負(fù)擔(dān)，而且可以促進(jìn)人們的法治觀念和權(quán)利觀念，推 進(jìn)市民社會(huì)的形成。當(dāng)然，在我國(guó)，要實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變，需要司法制度 的變革和觀念的更新，包括責(zé)任觀念、人的價(jià)值、精神損害、懲罰性 賠償以及鑒定機(jī)制等等。 另外，諸如征稅、可轉(zhuǎn)讓特許等等，由于引入了市場(chǎng)機(jī)制和經(jīng)濟(jì) 誘因，也都能調(diào)動(dòng)和引導(dǎo)市場(chǎng)主體的行為，避免法律的失范。 四．實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化 在變法模式下引入自發(fā)模式的長(zhǎng)處是可以從根本上消除書(shū)本上 的法律與現(xiàn)實(shí)中的法律關(guān)系之間的對(duì)立，使法律制度真正反映市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)和事物的法的本質(zhì)的要求。然而，其弊端也非常明顯，那就是自發(fā) 的制度創(chuàng)新往往是以非規(guī)范的形式出現(xiàn)的。如果機(jī)械地以形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái) 判斷，這些自發(fā)的制度創(chuàng)新有可能都被認(rèn)定為非法。在法律規(guī)定不嚴(yán) 密的情況下，一項(xiàng)新的改革舉措或創(chuàng)造究竟是社會(huì)進(jìn)步還是違法行 為，其界限確實(shí)難以劃定。這樣，個(gè)人、企業(yè)、社會(huì)或政府機(jī)關(guān)從事 該種行為的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)異常巨大，這種不確定性極有可能會(huì)使制度創(chuàng)新 的預(yù)期成本大于預(yù)期收益，使自發(fā)的制度創(chuàng)新不可能出現(xiàn)。另一方面， 如果允許大量的非規(guī)范行為存在而不能從法律技術(shù)上予以合理的評(píng) 價(jià)和處理，則勢(shì)必會(huì)造成人們對(duì)法律制度權(quán)威性的懷疑，進(jìn)而影響法 律制度的權(quán)威。從這個(gè)角度看，通過(guò)變法模式內(nèi)部的改革，實(shí)現(xiàn)變法 模式的民主化與科學(xué)化，以法律規(guī)定預(yù)先提供合理的制度安排，給市 場(chǎng)主體明確的行為規(guī)范，既可以最大限度地縮短法律與法律關(guān)系的距 離，又可以避免對(duì)自發(fā)制度創(chuàng)新性質(zhì)的復(fù)雜認(rèn)定，維護(hù)法律制度的權(quán) 威。 自國(guó)家干預(yù)主義以來(lái)，各國(guó)普遍采用的是變法模式，以彌補(bǔ)市場(chǎng) 機(jī)制的缺陷，解決社會(huì)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。然而，政府對(duì)市場(chǎng)大規(guī)模干預(yù)的 缺陷近年來(lái)越來(lái)越明顯，并因此而使對(duì)變法模式的改革成為近年來(lái)全 球范圍內(nèi)尤其是發(fā)達(dá)國(guó)家最為關(guān)注的問(wèn)題之一。除了在有關(guān)的法律、 法規(guī)或國(guó)際條約中零散地對(duì)立法改革作出一些規(guī)定以外，許多國(guó)家還 專門制定了立法改革的各種原則、指導(dǎo)政策或指導(dǎo)手冊(cè)等，對(duì)立法進(jìn) 行了全面、深刻的改革。在改革思路上，主要是兩個(gè)方面： 一是從程序上進(jìn)行改革，實(shí)現(xiàn)變法模式的公開(kāi)與民主；二是從實(shí) 體上進(jìn)行改革，實(shí)現(xiàn)變法模式的科學(xué)與效率。通過(guò)這種改革，使立法 更加反映事物的本質(zhì)，更有效地得到遵守。由此可見(jiàn)，要從根本上解 決法律失范與信用缺失問(wèn)題，必須實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化。 變法模式改革的一個(gè)方面是實(shí)現(xiàn)變法模式的民主價(jià)值。它表現(xiàn)在 三個(gè)相互聯(lián)系的方面：首先是在政府與民眾的關(guān)系上實(shí)現(xiàn)以社會(huì)權(quán)利 制約國(guó)家立法權(quán)；其次是在國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系上實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán) 力，在縱向與橫向上實(shí)現(xiàn)有效的分權(quán)與制衡；最后是在立法權(quán)的行使 上以明確的法律規(guī)定制約立法權(quán)。主要做法包括增加政府官員的責(zé) 任，設(shè)立專門的中央監(jiān)督機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)立法的監(jiān)督 ；加強(qiáng)立法機(jī)關(guān) 之間的信息交流和反饋，掌握立法的數(shù)量、成本、效益和趨勢(shì) ；加 強(qiáng)法院對(duì)立法的司法審查，維護(hù)法制統(tǒng)一 ；加強(qiáng)議會(huì)對(duì)行政立法的 控制，平衡行政獨(dú)立性與行政責(zé)任，既充分發(fā)揮又有效控制行政機(jī)關(guān) 的立法裁量權(quán) ；增加政府決策的透明度與開(kāi)放性，鼓勵(lì)公眾或利益 集團(tuán)參與立法過(guò)程 ；權(quán)力下放，將立法權(quán)更多地交給與人們生活更 接近的地方政府 ；簡(jiǎn)化立法，減少立法的不確定性 ；限制法律存在 的時(shí)限，減少立法對(duì)公眾生活的干預(yù) ；協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)立法與國(guó)際條約的 關(guān)系 ；更好地向民眾說(shuō)明立法的必要性等。 變法模式的目的在于以立法來(lái)促進(jìn)資源的有效配置，形成市場(chǎng)調(diào) 節(jié)機(jī)制，因此，變法模式改革的另一主要方面是實(shí)現(xiàn)變法模式的經(jīng)濟(jì) 價(jià)值，提高立法的質(zhì)量和社會(huì)效益。長(zhǎng)期以來(lái)，各國(guó)大多習(xí)慣于傳統(tǒng) 的命令與服從式立法，以“一刀切”式的方式進(jìn)行社會(huì)管理。這種立 法方式的缺陷是比較僵化，過(guò)于具體，成本過(guò)高，執(zhí)行不力。結(jié)果必 然使立法的效益下降，甚至增加立法的社會(huì)成本，給社會(huì)、企業(yè)和個(gè) 人造成負(fù)擔(dān)。近年來(lái)，各國(guó)開(kāi)始對(duì)傳統(tǒng)的立法方式進(jìn)行改革，拉近變 法與市場(chǎng)的距離，實(shí)現(xiàn)變法模式的科學(xué)與效率。主要措施包括明確政 府與市場(chǎng)的界限，減少立法對(duì)市場(chǎng)的不當(dāng)干預(yù) ；采用諸如經(jīng)濟(jì)刺激、 自愿協(xié)議、自我規(guī)制、信息披露、行政指導(dǎo)、協(xié)商等調(diào)控方式，彌補(bǔ) 立法的缺陷 ；改革傳統(tǒng)的命令與服從式立法方式，增加市場(chǎng)主體的 選擇權(quán)和立法的靈活性，降低立法的社會(huì)成本 ；對(duì)立法的社會(huì)成本 與效益進(jìn)行分析，增加立法的社會(huì)效益 ；對(duì)立法的社會(huì)影響進(jìn)行分 解，保護(hù)社會(huì)弱者和中、小企業(yè)的利益 ；對(duì)立法的政府成本（包括 立法成本與執(zhí)法成本）進(jìn)行評(píng)估，保證政府資源的有效利用 ；對(duì)立 法實(shí)施的可行性進(jìn)行研究，設(shè)計(jì)合理的制裁方式，保證法律實(shí)施的有 效性，降低執(zhí)法成本，維護(hù)法律的權(quán)威 。 從構(gòu)建誠(chéng)信機(jī)制的角度而言，只有最終實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué) 化，才可能真正樹(shù)立法治權(quán)威，避免法律失范，營(yíng)造良好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 秩序。