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1、上市公司分立與小股東權(quán)益保護(hù)
內(nèi)容摘要：隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的成熟、上市額度的取消、公司經(jīng)營(yíng)的多角化，將會(huì)有上市公司拉開分拆型資本重組的序幕。與美國(guó)各州、歐盟主要成員國(guó)的相關(guān)立法和判例相比，我國(guó)上市公司分立的法律規(guī)范過于原則，可操作性較差，有待于進(jìn)一步完善。由于股東大會(huì)遵循資本多數(shù)決定原則，公司分立決議往往反映大股東的意志和要求，并與小股東的意志相左。我國(guó)《公司法》對(duì)公司分立過程中對(duì)反對(duì)股東的保護(hù)問題未作規(guī)定。為了防止大股東損害小股東權(quán)益，有必要對(duì)反對(duì)股東提供必要的法律救濟(jì)。應(yīng)當(dāng)參酌美國(guó)、歐盟立法，采取切實(shí)措施保護(hù)反對(duì)股東的合法權(quán)益?！ ￡P(guān)鍵詞：上市公司、公司分立、小股東、
2、公司法 一、;上市公司分立的法律涵義 上市公司分立，俗稱“公司拆分”或者“公司分家”，指一家上市公司不經(jīng)過清算程序，分設(shè)為兩個(gè)或者兩個(gè)以上上市公司的法律行為。上市公司分立是現(xiàn)代公司開展資產(chǎn)重組、調(diào)整公司組織結(jié)構(gòu)、降低投資風(fēng)險(xiǎn)、提高公司盈利能力的重要經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略之一。雖然目前國(guó)內(nèi)多數(shù)上市公司脫胎于母公司的拆分行為，但絕大多數(shù)母公司多為國(guó)有獨(dú)資公司或者有限責(zé)任公司，而非上市公司。由于我國(guó)上市公司拆分經(jīng)驗(yàn)不足，公司上市資源極度稀缺，致使我國(guó)證券市場(chǎng)中上市公司拆分的先例尚屬罕見。但隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的成熟、公司上市額度的取消、公司經(jīng)營(yíng)的多角化（尤其是向高科技行業(yè)的滲透和轉(zhuǎn)移），將會(huì)有更多的上市公司拉開分
3、拆型資本重組的序幕，從而有更多的年輕公司脫穎上市。在美國(guó)，上市公司分立（corporate;spinˉoff）有廣狹二義。狹義的公司分立，即純粹的公司分立（pure;spinˉoffs），指母公司將其在子公司中持有的100%的股份全部作為股利分配給母公司的現(xiàn)有股東。拆分后，將會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)相互獨(dú)立的上市公司；但這兩家公司的股東基礎(chǔ)完全相同。廣義的公司分立還包括部分拆分（partial;spinˉoffs，carveˉouts），即：母公司向社會(huì)公眾出售其在子公司中持有的低于20%的股份，同時(shí)母公司仍然保留對(duì)子公司的部分股份?！稓W盟第6號(hào)公司法指令》將公司分立區(qū)分為新設(shè)分立與取得分立。新設(shè)分立（di
4、visions;by;the;formation;of;new;companies），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負(fù)債轉(zhuǎn)移給一家以上的新設(shè)公司；作為對(duì)價(jià)，被分立公司的股東獲得接受公司的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價(jià)值（在無面值股份的情形下，為記賬價(jià)值）10%的現(xiàn)金。取得分立（divisions;by;acquisition），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負(fù)債轉(zhuǎn)移給一家以上的公司；作為對(duì)價(jià)，分立公司的股東獲得接受分立公司資本的公司（接受公司）的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價(jià)值（在無面值股份的情形下，為記賬價(jià)值）10%的現(xiàn)金。比較
5、而言，歐盟和中國(guó)規(guī)定的公司分立僅指由一個(gè)具有獨(dú)立法人資格的公司分解出一個(gè)或者數(shù)個(gè)新公司，脫穎而出的新公司往往是原公司內(nèi)部不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)部門；而美國(guó)的公司分立還包括本來均具有法人資格的母公司與子公司之間持股臍帶的全部或者部分?jǐn)嚯x。由于這一區(qū)別，致使我國(guó)目前有關(guān)公司分立的法律規(guī)范不能完全囊括美國(guó)的這種公司分立。公司分立產(chǎn)生以下法律效果：（1）被分立公司的資產(chǎn)和負(fù)債，移轉(zhuǎn)于新設(shè)公司，這種移轉(zhuǎn)不僅在被分立公司與新設(shè)公司之間生效，而且對(duì)第三者也生效；（2）被分立公司的股東按照公司分立決議確定的內(nèi)容變成一家或者多家存續(xù)公司或者新設(shè)公司的股東；（3）視公司分立的具體形式，原公司終止其存在或
6、者存續(xù)；（4）分立后的新設(shè)公司之間、新設(shè)公司與存續(xù)公司之間互相獨(dú)立，均為獨(dú)立法人。 二、;上市公司分立采取的主要形式 上市公司分立可以采取兩種形式：（1）新設(shè)分立；（2）存續(xù)分立。新設(shè)分立，又稱解散分立，指公司全部資產(chǎn)分別劃歸兩個(gè)或者兩個(gè)以上的新公司，原公司解散。新設(shè)分立實(shí)質(zhì)上是對(duì)新設(shè)合并的逆向操作。當(dāng)公司股東或者管理層圍繞公司的投資和經(jīng)營(yíng)決策產(chǎn)生重大分歧、或者公司業(yè)務(wù)過于繁雜致使股東很難對(duì)公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)的投資價(jià)值作出判斷時(shí)，公司股東或者管理層往往傾向于公司分家。存續(xù)分立，又稱派生分立，指公司以其部分資產(chǎn)另設(shè)一家或者數(shù)家新公司，原公司存續(xù)。存續(xù)分立實(shí)質(zhì)上是對(duì)吸收合并的逆向操作。在實(shí)踐中，總公
7、司為了實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)擴(kuò)張，降低投資風(fēng)險(xiǎn)，往往把其分公司改組成具有法人資格的全資子公司。此時(shí)總公司亦轉(zhuǎn)化為母公司。母公司僅以其投資額為限對(duì)新設(shè)子公司債務(wù)負(fù)有限責(zé)任。上市公司也可以劃出部分資產(chǎn)作為投資，與其他股東共同發(fā)起設(shè)立新公司。以其發(fā)生原因?yàn)闇?zhǔn)，上市公司分立可分為自愿分立與非自愿分立。自愿分立基于上市公司董事會(huì)與股東大會(huì)的主觀意志而進(jìn)行；而非自愿分立則基于國(guó)家公權(quán)力的干預(yù)而進(jìn)行。在西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，政府為了貫徹反壟斷法和競(jìng)爭(zhēng)政策，經(jīng)常采用強(qiáng)制拆分即非自愿分立的方式，把違反反壟斷法的大公司分割為若干互相競(jìng)爭(zhēng)的小公司。本節(jié)側(cè)重研究自愿型的公司分立?！ ∪?、上市公司分立的法律依據(jù) 我國(guó)《公司法》允許公司
8、分立的存在。該法第7章用4個(gè)條文（第182、183、185、188條）對(duì)公司分立的條件和程序作了原則規(guī)定?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》、原國(guó)務(wù)院證券委與原國(guó)家體改委聯(lián)合頒發(fā)的《到境外上市公司章程必備條款》，也都明文允許上市公司的分立行為。原外經(jīng)貿(mào)部和國(guó)家工商局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》更是明確適用于依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司之間的分立。這里的“外商投資股份有限公司”顯然包括外商投資的上市公司在內(nèi)。此外，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引》第169條之規(guī)定，上市公司可以在其章程中載明公司可以依法進(jìn)行分立的條款。與美
9、國(guó)各州、歐盟主要成員國(guó)的相關(guān)立法和判例法相比，我國(guó)上市公司分立的法律規(guī)范過于原則，可操作性較差，有待于進(jìn)一步完善。當(dāng)然，在立法機(jī)關(guān)制定出比較完善的公司合并法律法規(guī)之前，上市公司開展公司拆分活動(dòng)也是受法律保護(hù)的。但由于公司分立涉及公司、股東、債權(quán)人、職工和稅務(wù)部門等各種利害關(guān)系人，因此，上市公司分立的法律文件應(yīng)當(dāng)由專業(yè)律師妥為擬訂，確保公司分立計(jì)劃的順利、穩(wěn)妥實(shí)施。上市公司分立的法律實(shí)踐反過來也會(huì)促進(jìn)我國(guó)上市公司分立立法的進(jìn)一步健全?！ ∷摹⑸鲜泄痉至?yīng)當(dāng)履行的法定程序 ?。ㄒ唬┒聲?huì)擬訂上市公司分立方案董事會(huì)擬訂的上市公司分立方案是股東大會(huì)討論和審議的基礎(chǔ)。分立方案的擬訂應(yīng)當(dāng)建立在充分搜集和
10、分析有關(guān)公司分立信息的基礎(chǔ)之上，符合股東利益和公司利益最大化的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡量詳細(xì)、可行。公司分立方案中應(yīng)當(dāng)解釋公司分立合同條款草案，說明擬訂這些條款的法律與經(jīng)濟(jì)理由，尤其是股份交換比例以及分配股份的標(biāo)準(zhǔn)。在該環(huán)節(jié)需要留意的法律問題是，董事會(huì)在這方面扮演著“守門員”的角色。如果董事會(huì)通過的上市公司分立方案具有欺詐、違法情形，對(duì)此怠于提出異議的董事有可能對(duì)公司或者股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！ 。ǘ┕蓶|大會(huì)依照章程的規(guī)定作出決議公司分立將會(huì)影響全體股東的根本利益。因此，《公司法》第182條規(guī)定，公司分立應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議。根據(jù)《公司法》第106條之規(guī)定，股東大會(huì)作出公司分立決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，而非經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的1/3以上通過。需要注意的問題是：公司應(yīng)當(dāng)向全體股東（包括有表決權(quán)股東與無表決權(quán)股東）發(fā)出召集股東大會(huì)的通知，并在通知中載明審議公司分立方案、通過公司分立決議的議題。從完善立法角度言之，我國(guó)應(yīng)當(dāng)參照《歐盟第6號(hào)公司法指令》第8條之規(guī)定，由司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)指定或者批準(zhǔn)一名或者一名以上的專家，負(fù)責(zé)審查董事會(huì)擬訂的上市公司分立方案，并向股東提交書面報(bào)告。專家代表涉及分立的各方公司的利益，但獨(dú)立于這些公司之外。
上市公司分立與小股東權(quán)益保護(hù)
