山東省高級人民法院歷年來審判會議中建設工程部分

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. 山東省高級人民法院2005年、2008年、2011年 三次民事審判工作會議中 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件的處理意見》 2005年會議 文號：魯高法（2005）201號 關于建設工程施工合同糾紛案件的處理問題。近年來，隨著我省經濟的快速發(fā)展，建筑業(yè)已經成為我省國民經濟的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也暴露出諸多問題，糾紛案件越來越多，處理難度越來越大。為依法及時公正地審理好建設工程施工合同糾紛案件，維護建筑市場的正常秩序，結合我省民事審判工作實際，會議認為，全省各級人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時要堅持以下原則：第一、要堅持引導建筑市場的健康發(fā)展的原則。要按照法律、法規(guī)和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，認真行使審判職權，合理干預當事人之間的合同關系。要通過確認合同是否有效，認定雙方當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式，引導建筑市場的健康發(fā)展。承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。要注重運用裁判手段，促進建筑市場誠信體系的建立。只要雙方在合同中對違約責任作出明確約定的，不論任何一方違反合同約定，都應當按照合同的約定和法律的規(guī)定承擔違約責任；要注意通過違約金的適用，制裁違約行為，提高失信成本，以促進社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立；要注意維護當事人利益關系的平衡，合同中約定的違約金標準過高的，甚至超過工程價款的，可以根據當事人的申請，依據合同法的規(guī)定，結合違約造成損失的情況適當調整。如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設工程的成本價格，則違反了有關規(guī)章的強制性規(guī)定，可以根據當事人的請求變更或者撤銷。第二、要堅持依法保護雙方當事人合法權益的原則。人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，要依法平等保護雙方當事人的合法權益。對建設單位無正當理由拖欠工程款的，在確定支付工程款或者利息時，都要充分注意保護承包人的合法權益。對因承包人的原因，造成建設工程施工合同無效的，如果工程已經經過竣工驗收且質量合格的，應參照合同約定支付工程價款；對承包人將建設工程轉包或者非法分包給實際施工人的，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人，請求發(fā)包人在拖欠工程款的范圍內承擔清償工程款的責任，并追加承包人、轉包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。第三、要堅持確保建設工程質量的原則。要樹立“質量優(yōu)先”的觀念，通過司法手段確保建筑工程質量和建設工程符合國家安全標準，維護建筑市場秩序。對于超資質承包工程的，要在認定合同無效的基礎上判令過錯方承擔相應的民事責任；建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人只在合理期限內對工程結構、基礎工程的質量承擔責任，其他質量問題由發(fā)包人承擔；對承包人建設的工程質量不合格且經過修復也達不到國家規(guī)定的強制性質量標準的，承包人請求發(fā)包人支付工程款的，不予支持。第四、要堅持合同原則。對于不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，符合強制性規(guī)范的有效合同，應嚴格按照合同確定當事人雙方的權利、義務和責任。目前國家調整建設工程的法律規(guī)范有60余個，這些法律規(guī)范可以區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，在司法實踐中要正確區(qū)分不同規(guī)范的性質，以便對建設工程施工合同的效力作出準確判斷。國家頒布的工程定額年度取費標準屬于任意性規(guī)范，建設工程合同約定的工程價款結算標準與合同履行期間實施的工程定額年度取費標準不一致的，應以合同為準；對合同中約定的工程價款一次包定的，即所謂“大包干”合同，如果沒有出現合同約定以外的情況，如設計變更、施工變動等,一方當事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款；對合同中明確約定了工程款的計價標準和辦法的，發(fā)包人提出工程需要有關部門審計評估或者要求按國家核定的資質取費標準支付建設工程價款的，或者一方無正當理由申請人民法院委托鑒定的，一般不予準許。 （一）關于施工許可證對合同效力的影響問題。會議認為，在建設工程正式施工前發(fā)放施工許可證應是建設行政主管部門對建設工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段，主要目的是審查建設單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設或者施工條件，具有行政管理的性質，如果建設單位或者施工單位違反該管理規(guī)定，應當受到相應的行政處理。因此施工許可證應屬于管理性規(guī)范，非影響合同效力性的規(guī)范，而且領取施工許可證時，施工合同已經簽訂，因此，施工許可證不是建設工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響合同的效力 （二）關于建設工程造價的鑒定問題。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方又不能達成結算協議的，也無法采取其他結算方式結算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數額予以審定，但要防止鑒定出現過多過濫的現象。為此會議確定了以下原則：建設工程的造價或者工程款的數額不通過鑒定可以確定，則不作鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數，能不重新鑒定的，則不重新鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款數額的，要盡可能地減少鑒定范圍，能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定。在一審訴訟中已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，鑒定人也出庭答復的，當事人就鑒定的事項上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。 （三）關于“黑白合同”情形下工程款結算的處理問題。長期以來，在我國建筑市場中，按照法律規(guī)定實行強制招標投標的項目領域，經常會發(fā)生發(fā)包人與承包人之間存在簽訂兩份合同的情形。其中一份是招標人與中標人根據中標文件簽訂的合同，即中標合同，另一份則是內容與中標合同不一致的建設工程施工合同，社會上將這種現象稱為“黑白合同”或者“陰陽合同”。從實踐中的情況看，有些黑白合同之間內容相差不大，“黑合同”只是與中標合同之間存在細小差別，內容上沒有實質性變化；而有些黑白合同之間則存在著重大實質性的修改，如“黑合同”在工程價款、工程質量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異。如果雙方在履行建設工程施工合同中發(fā)生糾紛，往往會對依據那一份合同作為處理糾紛的依據產生分歧，雙方當事人也可能持有對自己有利的合同主張權利，這就給人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性帶來一定的困難。正確理解司法解釋規(guī)定的“黑白合同”，是準確處理好此類糾紛的基礎?！昂诎缀贤敝g必須存在實質性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質量和工程期限等方面與中標合同具有實質性背離，而不是一般的合同內容變更。在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，在一定程度上存在著法官的自由裁量權，需要法官正確把握裁量的標準。根據我國《招標投標法》的規(guī)定，招標的建設項目經過招標投標程序確定中標人后，需要向相關行政監(jiān)督部門備案，這種備案制度并不意味著中標合同必須經過備案后才生效，而只是從證據法意義上確定以備案的合同作為結算工程款的依據。審判實踐中曾經出現了當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結算依據的情形，對此，會議認為，“白合同”是依據招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，但由于合同內容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。 （四）關于發(fā)包人以承包人主張權利超過訴訟時效作為拒付工程款抗辯的問題。建設工程合同由于工期較長，履行過程中經常發(fā)生設計變更、施工變動、延長工期以及雙方對工程價款決算協商不一致等情況，導致工程竣工后工程款長期不能得到清償，承包人一旦起訴，發(fā)包人往往以承包人主張權利已超過訴訟時效作為抗辯事由，拒付拖欠的工程款。處理這類問題時，要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數額未確定的，或者承包人提出結算書后發(fā)包人不及時審核和簽字的，發(fā)包人以此超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。 2008年會議 文號：魯高法（2008）243號 會議認為，近年來，隨著我省基礎設施建設的加快發(fā)展，建筑市場和建筑行業(yè)發(fā)展迅速，已經成為我省國民經濟的新的增長點，但同時由于建筑市場的賣方地位，使建筑市場供需矛盾仍然非常突出，建設單位違規(guī)發(fā)包建設工程，建筑施工企業(yè)違法分包、轉包建設工程的現象普遍存在。尤其是建筑施工企業(yè)隨意拖欠農民工工資，損害農民工合法權益的現象更為嚴重，導致建設工程施工合同糾紛越來越多，處理難度越來越大。為依法公正審理好建設工程施工合同糾紛案件，促進建筑市場的健康發(fā)展，維護廣大農民工的合法權益，結合我省民事審判工作實際，現就審理建設工程施工合同糾紛案件中遇到的有關法律適用問題提出如下指導意見。 （一）關于建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效應當如何把握的問題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據《合同法》五十二條的規(guī)定認定無效。這里規(guī)定的“應當招標的建設工程”的范圍應當依據《招標投標法》第三條的規(guī)定，并參照原國家計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》和原建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的規(guī)定加以確定，主要審查項目用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認定建設工程施工合同無效。 根據《招標投標法》第五章規(guī)定的中標無效的六種情形，由于中標通知書對當事人雙方具有法律約束力，因此，中標無效的，建設工程施工合同自然無效。 （二）關于建設工程施工合同糾紛案件中結算依據的認定問題。一是關于建設部制定的建設施工合同格式文本通用條款第33條第3款規(guī)定的理解問題。該條款規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程結算價款的，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。最高人民法院《關于發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復，是否認可竣工結算文件的復函》（【2005】民一他字第23號），對此進行了明確。根據該解釋精神，只有當事人之間明確約定了發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件的，才可以將承包人提交的竣工結算文件作為工程款結算的依據。二是對建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的適用問題。該條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。因建設部的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》只是部頒規(guī)章，且工程結算關系到發(fā)包方與承包方重大權益，因此，該規(guī)定不宜作為人民法院審理建設工程結算糾紛的依據。 （三）關于建設工程竣工驗收合格標準的確定問題。根據2000年1月10日國務院發(fā)布的《建設工程質量管理條例》的規(guī)定，建設工程由建設單位負責組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收，并應當自建設工程竣工驗收合格之日15日內向當地建設行政主管部門備案，質量監(jiān)督機構不再承擔代表政府直接參與建設工程檢驗的職責。該規(guī)定標志著我國傳統的由質量監(jiān)督機構代表政府負責組織建設工程竣工驗收的制度已經廢止，確立了由建設單位組織建設工程的竣工驗收以及建設行政主管部門對建設工程質量實行備案的制度。實務中，建設單位在收到施工單位的工程竣工報告后，應當組織勘察、設計、施工、監(jiān)理等單位共同對建設工程的質量進行驗收，并形成由各單位簽署的工程竣工驗收意見。工程竣工驗收合格后，建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告，并在法定期限內向建設行政主管部門備案，備案部門在規(guī)劃、消防、環(huán)保等部門出具許可文件后出具《單位工程竣工驗收證明書》。依據目前我國建設工程竣工驗收法律制度的規(guī)定，涉及建設工程竣工驗收爭議的，應當以建設單位出具的竣工驗收報告作為確定建設工程是否竣工驗收合格的依據。 對于建設單位拖延竣工驗收的，可以參照《建設工程施工合同（示范文本）》32.3的規(guī)定予以處理，即發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收已被認可。 （四）關于家庭居室裝飾裝修合同如何適用法律的問題。近年來，隨著人們物質生活水平的不斷提升，對改善家庭居室環(huán)境的需求越來越高，由此因家庭居室裝飾裝修引發(fā)的糾紛逐年攀升，但此類糾紛如何適用法律一直是我國立法中的空白。所謂家庭居室裝飾裝修是指居民為改善自己的居住環(huán)境，自行或者委托他人對居住的房屋進行修飾處理的工程建設活動。家庭居室裝飾裝修活動不屬于《建筑法》的調整范圍，對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應當依據《合同法》有關承攬合同的規(guī)定，并參照建設部2002年3月5日發(fā)布的《住宅室內裝飾裝修管理辦法》予以處理。 （五）關于建設工程施工合同示范文本的適用問題。為了規(guī)范建設工程施工活動，我國國家有關部門先后制定了建設工程施工合同示范文本等多項格式合同文本，這些文本一般由協議書、通用條款、專用條款三部分內容組成，其中通用條款既是國家為加強建筑行業(yè)的行政管理而制定的規(guī)范，也是建筑行業(yè)中眾多交易習慣的總結和體現，是建設工程施工合同必不可少的條件。實踐中，應當注重對建筑行業(yè)交易習慣的運用，對當事人采用示范文本簽訂合同的，在協議書沒有明確約定的情形下，可以采納通用條款確定當事人的權利義務。 2011年會議 文號：魯高法（2011）297號 23、招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的約定，應當認定為變更中標合同實質性內容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。 建設工程開工后，發(fā)包方與承包方因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等原因，通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。 24、對按照“最低價中標”等違規(guī)招標形式，以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第（二）項的規(guī)定認定無效。 對建設工程施工合同中有關違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定內容，應認定為無效。該約定被認定為無效后，依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規(guī)定處理。 25、當事人以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論，主張變更有效的建設工程施工合同約定的工程價款數額的，不予支持。 26、非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承包人依據合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權不受影響；承包人行使優(yōu)先受償權的期限為六個月，自建設工程合同約定的竣工之日起計算；建設工程合同未約定竣工日期，或者由于發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。 27、當事人以《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（二）、（三）項規(guī)定的竣工日期作為承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權期間起算點的，不予支持。 28、人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 29、因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據合同法第二百八十六條規(guī)定對建設工程行使優(yōu)先受償權的，不予支持。 30、在審理建設工程施工合同糾紛案件時，應當準許并鼓勵合同當事人就與訴爭焦點密切相關的工程管理、質量標準、工程技術、計價方法和計價標準等專業(yè)性問題，聘請專家證人參加庭審、邀請鑒定人出庭接受質詢或者出具專業(yè)性書面意見。 歡迎您下載我們的文檔，后面內容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設計、計劃書、策劃案、學習課件、各類模板等方方面面， 打造全網一站式需求 Ppt課件制作設計，word文檔制作、圖文設計制作、發(fā)布廣告等， 秉著以優(yōu)質的服務對待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 精選資料