土地管理法修改專題之三宅基地使用權(quán)性質(zhì)的再認(rèn)識與制度再造

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精選資料 宅基地制度建設(shè)一直是圍繞著農(nóng)村土地改革的一大難題，現(xiàn)行法上的規(guī)則設(shè)計(jì)大抵是沿著公法的路徑，按照行政管理的模式在發(fā)展。雖然我國物權(quán)法在用益物權(quán)編設(shè)專章規(guī)定了宅基地使用權(quán)，但將宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓規(guī)則授權(quán)“土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”去規(guī)定(《物權(quán)法》第153條)，給下一步土地管理法的修改留下了空間。黨的十七屆三中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），其中指出，要“完善農(nóng)村宅基地制度，嚴(yán)格宅基地管理，依法保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”，為以后的制度發(fā)展指明了方向。在修改土地管理法時(shí)，如何設(shè)計(jì)這些規(guī)則，以解決目前實(shí)踐中存在的一戶多宅、宅基地閑置以及“城中村”、“空心村”等問題，也就成了不可回避的一個(gè)問題。 一、宅基地使用權(quán)性質(zhì)的再認(rèn)識：對既有通說的質(zhì)疑 宅基地使用權(quán)是他人在集體所有的土地之上取得的一種他物權(quán)，通說認(rèn)為它是一類用益物權(quán)， [1]但它在性質(zhì)上是否必須具有身份性、成員權(quán)性以及長期性、無償性，還值得進(jìn)一步研究。 (一)宅基地使用權(quán)是否必須具有身份性? 通說認(rèn)為，宅基地使用權(quán)的主體具有身份性，此種權(quán)利只能由集體經(jīng)濟(jì)組織的成員才能享有。論者并認(rèn)為，宅基地使用權(quán)的身份性是其與建設(shè)用地使用權(quán)的重要區(qū)別。 [2] 宅基地使用權(quán)的身份性限制了宅基地使用權(quán)相關(guān)制度的發(fā)展。本文作者認(rèn)為，在解釋論上，雖然現(xiàn)行《土地管理法》第62條第1款規(guī)定，宅基地使用權(quán)只有農(nóng)村村民以戶為單位申請，且一戶只能取得一處宅基地，但在物權(quán)法之下，卻不能得出宅基地使用權(quán)具有身份性的當(dāng)然結(jié)論?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?！边@里，宅基地使用權(quán)的主體是“宅基地使用權(quán)人”，并不是“集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民”，因此，上述論斷頗值懷疑。就宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)的區(qū)別而言，《物權(quán)法》第135條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施?！睂Ρ冗@兩條規(guī)定可以看出，兩者均以建造并保有房屋及其附屬設(shè)施為目的，主要的區(qū)別在于建設(shè)用地使用權(quán)是在“國家所有的土地”之上設(shè)定，而宅基地使用權(quán)是在“集體所有的土地”之上設(shè)定。這種立法符合主體平等的基本原則，對于破除我國依主體不同而分別立法所導(dǎo)致的制度不公，深具意義。在解釋上，農(nóng)民可以依第135條在國有土地之上取得建設(shè)用地使用權(quán)，城市居民為何又不能依第152條在集體土地之上取得宅基地使用權(quán)呢？如此看來，土地管理法修訂時(shí)，應(yīng)當(dāng)更多地置重于如何規(guī)范宅基地使用權(quán)設(shè)立之時(shí)的規(guī)劃管理和用途管制，而不是去一味地強(qiáng)調(diào)宅基地使用權(quán)的身份性，置物權(quán)設(shè)立時(shí)的主體平等規(guī)則于不顧。依物權(quán)法的基本原理，只要符合法定的條件，任何人均可在他人之物上設(shè)立他物權(quán)，不應(yīng)對他物權(quán)人的身份作限制性規(guī)定，否則有違主體平等的民法基本原則。 (二)宅基地使用權(quán)是否必須具有成員權(quán)性? 通說認(rèn)為，宅基地使用權(quán)具有成員權(quán)性質(zhì)，只有本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員才能申請取得宅基地。宅基地使用權(quán)的這一性質(zhì)與其無償性一起共同構(gòu)成了宅基地分配的福利性，體現(xiàn)了國家對農(nóng)民這一弱勢群體基本生存權(quán)的一種保障和關(guān)受，福利政策思想彰顯。 [3] 堅(jiān)守宅基地使用權(quán)的成員權(quán)性同樣限制了宅基地使用權(quán)制度的進(jìn)一步發(fā)展，非本集體成員無從取得物權(quán)定義上的宅基地使用權(quán)利。本文作者認(rèn)為，至少從《物權(quán)法》第十三章條文本身無法得出只有本集體成員才能取得并享有宅基地使用權(quán)的結(jié)論。在物權(quán)法中，規(guī)定農(nóng)民成員權(quán)的是第59條。該條第1款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有?！北緱l明確規(guī)定“農(nóng)民集體所有”的含義就是“本集體成員集體所有”，在一定程度上解決了農(nóng)民集體所有權(quán)主體虛位以及農(nóng)民集體成員權(quán)利保護(hù)不力的問題。 [4] 依該條，本集體成員依照法律的規(guī)定對屬于集體所有的土地共同享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，這種所有權(quán)形態(tài)之下，本集體的每一個(gè)成員依成員權(quán)行使的規(guī)則來行使集體土地所有權(quán)，其中當(dāng)然包括在集體土地所有權(quán)之上設(shè)立宅基地使用權(quán)這種權(quán)利負(fù)擔(dān)。準(zhǔn)此以解，具有成員權(quán)利性質(zhì)的是集體土地所有權(quán)，宅基地使用權(quán)并不當(dāng)然具有成員權(quán)性，亦即本集體成員可以經(jīng)民主設(shè)定程序(《物權(quán)法》第59條所稱法定程序)決議只有本集體成員才能取得宅基地使用權(quán)，也可以決定非本集體成員在相應(yīng)條件下也可以取得宅基地使用權(quán)（例如符合規(guī)劃，支付足夠的對價(jià)等等)。這本是“農(nóng)民集體”的內(nèi)部事務(wù)，法律上完全不用在“父愛主義”情結(jié)之下越疽代皰去強(qiáng)行規(guī)定宅基地使用權(quán)的成員權(quán)性。至于“農(nóng)民集體”成員權(quán)因村組負(fù)責(zé)人的權(quán)力尋租和濫用而無法適當(dāng)行使問題，則不屬于宅基地使用權(quán)性質(zhì)規(guī)范中所能解決的問題，大抵應(yīng)由村民委員會(huì)組織法等有關(guān)農(nóng)民集體成員權(quán)行使規(guī)則去解決。 (三)宅基地使用權(quán)是否必須具有長期性? 通說認(rèn)為，從權(quán)利的存續(xù)期限來看，宅基地使用權(quán)是無期限物權(quán)，具有永久性， [5]這是基于現(xiàn)行土地管理法所作的符合邏輯的推論。從立法論的視角，宅基地使用權(quán)作為一種他物權(quán)，不可能永久存在，否則與土地所有權(quán)發(fā)生沖突和矛盾。 [6]本文作者認(rèn)為，作為在他人之物上設(shè)立的一類用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)是否具有期間限制，自然應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)事人的意愿，即由宅基地所有權(quán)人（即農(nóng)民集體）與使用人之間協(xié)商確定。依用益物權(quán)的基本法理，宅基地使用權(quán)應(yīng)有期限限制，我國物權(quán)法所確立的其他各類用益物權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等都有期限的限制。我國現(xiàn)行制度中宅基地使用權(quán)的永久性即值得質(zhì)疑。 (四)宅基地使用權(quán)是否必須具有無償性？ 通說認(rèn)為，宅基地使用權(quán)的取得是基于農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的分配，不是在市場中通過交易以支付對價(jià)的方式而獲得，無須支付任何使用費(fèi)用。 [7]目前，這一制度設(shè)計(jì)已經(jīng)成為了目前農(nóng)村宅基地分配不均、批少占多等問題的制度性基礎(chǔ)， [8]應(yīng)予修正。 本文作者認(rèn)為，從宅基地使用的他物權(quán)性質(zhì)可以看出，宅基地使用權(quán)的取得是有償還是無償，應(yīng)由其當(dāng)事人（農(nóng)民集體與使用人）去協(xié)商，而不應(yīng)由國家統(tǒng)一規(guī)定。依用益物權(quán)取得的基本法理，應(yīng)以有償為原則，無償為例外。 本文作者主張，宅基地有償使用制度設(shè)計(jì)可以把握以下幾點(diǎn)：第一，本集體成員首次取得不超過面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，出于保障其基本居住的需要，目前無須支付使用費(fèi)；第二，本集體成員超占、多占宅基地，須支付懲罰性的使用費(fèi)（其標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)使其無法超占、多占宅基地）；第三，非本集體成員取得宅基地（無論是創(chuàng)設(shè)取得還是移轉(zhuǎn)取得）須支付使用費(fèi)（這一使用費(fèi)的確立標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照建設(shè)用地使用權(quán)的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)）；第四，本集體成員轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的，須征得本集體同意，并將其轉(zhuǎn)讓收益中屬于宅基地收益部分的相當(dāng)比例(例如50%）收歸本集體，同時(shí)對轉(zhuǎn)讓價(jià)格作出限制性規(guī)定，比如轉(zhuǎn)讓價(jià)格不應(yīng)低于同地區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，轉(zhuǎn)讓后，該成員無權(quán)再次申請創(chuàng)設(shè)取得宅基地；第五，所有使用費(fèi)均屬本集體依其土地所有權(quán)所取得的收益，應(yīng)由本集體所有，無須上交國庫，由本集體依法使用。 二、宅基地使用權(quán)的設(shè)立：審批制質(zhì)疑 宅基地使用權(quán)的設(shè)立，又稱宅基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)取得，俗稱宅基地的分配，專指宅基地使用權(quán)人在集體所有的土地之上設(shè)定宅基地使用權(quán)的情形。我國物權(quán)法對于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立采取了“物權(quán)(設(shè)立)合同+登記”的模式。 [9]就宅基地使用權(quán)的設(shè)立而言，當(dāng)事人之間的宅基地使用權(quán)設(shè)立合同自是其中至關(guān)重要的一環(huán)。在現(xiàn)行土地管理法之下，宅基地使用權(quán)人是符合申請宅基地條件的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員。農(nóng)村村民申請住宅用地，須經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，縣級人民政府批準(zhǔn)后，再由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織向宅基地申請者無償提供宅基地使用權(quán)。其中涉及占用農(nóng)用地的，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。 [10]這一規(guī)則值得研討。 （一）宅基地使用權(quán)人是否必須僅限于本集體成員? 現(xiàn)行規(guī)則之下，不是本集體成員無從取得宅基地使用權(quán)。這一規(guī)則過份置重于宅基地使用權(quán)的身份性和成員權(quán)性，已如前述。實(shí)際上，國家曾允許非集體成員取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)。 [11]至今仍然有效的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第116號）第18條規(guī)定，城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口居民，回原籍村莊、集鎮(zhèn)落戶的職工、退伍軍人和離休、退休干部以及回鄉(xiāng)定居的華僑、港澳臺同胞，亦可成為宅基地使用權(quán)的主體。本文作者認(rèn)為，既然《物權(quán)法》第152條并未限制宅基地使用權(quán)人的身份，土地管理法修正之時(shí)應(yīng)對現(xiàn)行第62條的規(guī)則作相應(yīng)修改，廢止宅基地使用權(quán)人僅限于本集體成員的規(guī)定，而將其中問題留由作為土地所有權(quán)人的“農(nóng)民集體”去解決。 （二）宅基地使用權(quán)的設(shè)立審批質(zhì)疑 現(xiàn)行《土地管理法》第62條第3款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！边@一規(guī)則失當(dāng)之處頗多。 第一，這一規(guī)則不合所有權(quán)的法理。宅基地使用權(quán)是在宅基地所有權(quán)上所設(shè)定的權(quán)利負(fù)擔(dān)，因此，其設(shè)定人應(yīng)為宅基地所有權(quán)人。既然憲法和物權(quán)法均承認(rèn)“農(nóng)民集體”對包括宅基地在內(nèi)的集體土地?fù)碛兴袡?quán)，那么“農(nóng)民集體”作為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，理應(yīng)享有占有、使用、收益、處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，即使它是一種受到限制較多的所有權(quán)，但是法律對它的限制應(yīng)當(dāng)僅限于公共利益范圍內(nèi)，如耕地保護(hù)等。而現(xiàn)行規(guī)則表明，宅基地使用權(quán)的取得只需縣級人民政府審批即可，作為宅基地所有權(quán)人的“農(nóng)民集體”，在這里毫無意義。由此可見，這一規(guī)定不僅不合所有權(quán)的基本原理，而且無視所有權(quán)人的權(quán)利，有違憲之嫌。 第二，這一規(guī)則按行政許可模式構(gòu)建宅基地使用權(quán)的設(shè)立程序，極不合理。宅基地使用權(quán)設(shè)立審批制度的建立旨在控制宅基地的用地規(guī)模，保護(hù)耕地，防止私建、亂占。基于對審批制度的誤解以及對土地管理行政配置模式的遷就，我國宅基地使用權(quán)的設(shè)立制度就采取了行政許可的模式。 [12]那么，宅基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)取得是否需要行政許可？本文作者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)的設(shè)立不屬于《行政許可法》第12條所列5項(xiàng)事項(xiàng)之一，同時(shí)，宅基地使用權(quán)完全可以由其所有權(quán)人依法通過設(shè)定行為而賦予，沒有必要設(shè)定行政許可。 [13]完全可以通過在法律中規(guī)定宅基地使用權(quán)取得的條件，如符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用規(guī)劃或?qū)ｉT制訂的農(nóng)村宅基地規(guī)劃，限定宅基地用地標(biāo)準(zhǔn)，界定宅基地范圍等等，來達(dá)到限制宅基地所有權(quán)人設(shè)定宅基地使用權(quán)的目的，而根本沒有必要逐一地審批、控制。 本文作者主張，行政審批應(yīng)當(dāng)退出宅基地使用權(quán)的設(shè)定程序，由宅基地所有權(quán)人行使其在宅基地使用權(quán)設(shè)定過程中的應(yīng)有權(quán)利，即設(shè)定宅基地使用權(quán)的決定權(quán)。宅基地使用權(quán)初始取得的具體程序上可以如此設(shè)計(jì)：（1）由村民向村民委員會(huì)提出申請；（2）由村民委員會(huì)提請村民代表大會(huì)或者村民大會(huì)討論，村民代表大會(huì)或者村民大會(huì)依法做出是否設(shè)定宅基地使用權(quán)的表決(2/3以上多數(shù)通過)；（3）村民委員會(huì)根據(jù)村民代表大會(huì)或者村民大會(huì)的決定與申請人簽訂宅基地使用權(quán)設(shè)定合同。 同時(shí)，本文作者還主張，為嚴(yán)格宅基地管理，改變宅基地管理模式，可以將審批改為備案，并確定為行政確認(rèn)性質(zhì)，由縣級人民政府對已經(jīng)設(shè)定的宅基地使用權(quán)予以確認(rèn)，對其是否達(dá)到相關(guān)條件進(jìn)行審查，強(qiáng)化事后監(jiān)督。所謂行政確認(rèn)，是指行政機(jī)關(guān)依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定認(rèn)可、證明并加以宣告的具體行政行為。 [14]宅基地使用權(quán)的設(shè)定權(quán)在于宅基地所有權(quán)人――“農(nóng)民集體”，上報(bào)縣級人民政府備案只是基于土地管理的需要。 三、宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)：禁止抑或放開 （一）宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行規(guī)則及其困境 現(xiàn)行土地管理法雖并沒有明文禁止宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但對其作了嚴(yán)格限制，國務(wù)院及其相關(guān)部委的規(guī)范性文件更是進(jìn)一步限制了宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，其根本出發(fā)點(diǎn)在于“制止濫建住宅或變相商品房開發(fā)，以保證耕地和維護(hù)宅基地分配公平”。 [15] 因宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)受到嚴(yán)格限制，導(dǎo)致農(nóng)村私有房屋的流轉(zhuǎn)陷入困境。房屋和宅基地在物理狀態(tài)上緊密聯(lián)系在一起，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下是難以分開的。然而，在法律上，房屋的所有權(quán)和宅基地的使用權(quán)是不同的權(quán)利，分別規(guī)定于物權(quán)法的不同篇章。我國法律承認(rèn)農(nóng)村房屋為私有財(cái)產(chǎn)，農(nóng)民可以對其房屋享有全面控制、支配并排除他人干涉的權(quán)利，當(dāng)然可以自由地買賣、贈(zèng)與、抵押。但我國同時(shí)實(shí)行的是土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)相一致的原則，亦即所謂“地隨房走”、“房隨地走”規(guī)則，農(nóng)戶房屋流轉(zhuǎn)時(shí)，該房屋所占有范圍的宅基地使用權(quán)隨同房屋一起流轉(zhuǎn)，反之亦然。準(zhǔn)此以解，嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就使得農(nóng)村房屋頓時(shí)“沉淀”，成為不具有充分市場價(jià)值的“死資產(chǎn)”。 嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)體現(xiàn)著對農(nóng)民及宅基地使用權(quán)的歧視，在現(xiàn)行規(guī)則之下，城鎮(zhèn)農(nóng)民所享有的商品房所有權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，但農(nóng)民所享有的房屋及宅基地使用權(quán)卻限制流轉(zhuǎn)，使得農(nóng)民房屋及宅基地使用權(quán)無法成為真正的財(cái)產(chǎn)，明顯體現(xiàn)了城鄉(xiāng)差距，加劇了城鄉(xiāng)二元分治，使城鄉(xiāng)不平等現(xiàn)象更加突出。對于農(nóng)民而言，房屋和宅基地使用權(quán)往往構(gòu)成其主要財(cái)富形態(tài)，嚴(yán)格限制其流轉(zhuǎn)，直接導(dǎo)致資產(chǎn)消費(fèi)，農(nóng)民無從以之變現(xiàn)或擔(dān)保融資，農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)益被制度性損害。同時(shí)，嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)也造成農(nóng)村大量住宅閑置，不利于資源的有效配置和合理利用。 [16]“隨著我國工業(yè)化和城市化的深入發(fā)展，在城市經(jīng)濟(jì)轄范圍內(nèi)，農(nóng)村尤其是交通便利、地勢優(yōu)越的城鄉(xiāng)結(jié)合部，宅基地滿載著巨大的可以近期實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益，催生了宅基地交易隱型市場的形成和發(fā)展。” [17]由宅基地使用權(quán)隱形交易所引起的大量糾紛直接造成了社會(huì)不穩(wěn)定的隱患，由“小產(chǎn)權(quán)房”所引發(fā)的各類問題不斷顯現(xiàn)，久而久之，又將成為新的懸而未決的歷史遺留問題。 (二)嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主要理由及其反駁 反對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主要理由是宅基地使用權(quán)具有一定的社會(huì)福利性質(zhì)，具有獲得上的無償性。 [18]不允許其流轉(zhuǎn)是為了確保農(nóng)民的基本生活居住條件，最終維護(hù)農(nóng)村社會(huì)秩序的穩(wěn)定。如果允許流轉(zhuǎn)，一旦農(nóng)民進(jìn)城打工無法在城市立足，喪失了生活來源，將會(huì)淪為無居無業(yè)的失地農(nóng)民，因此，在農(nóng)村村民社會(huì)保障制度尚未完全建立的情況下，限制農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有利于農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定。此點(diǎn)也得到了立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。 [19] 不可否認(rèn)的是，宅基地使用權(quán)既是農(nóng)民的一類財(cái)產(chǎn)，同時(shí)又是農(nóng)民生活保障的一大手段，亦即，宅基地使用權(quán)同時(shí)具有了財(cái)產(chǎn)性和保障性。但于制度設(shè)計(jì)之時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)置重的是其財(cái)產(chǎn)性，還是保障性? 如果它是一項(xiàng)權(quán)利，卻為何又不具備權(quán)利的基本權(quán)能?宅基地使用權(quán)在設(shè)立方面固然有其特殊之處，但它一經(jīng)設(shè)立，就成為農(nóng)民的私權(quán)，理應(yīng)可由其權(quán)利人自由處分，不能僅因其福利性而限制其自由處分。試想，城鎮(zhèn)居民福利分房一定年限后還可以自由流轉(zhuǎn)，為何宅基地使用權(quán)的取得具有福利色彩，就不可自由流轉(zhuǎn)了呢？我們既承認(rèn)宅基地使用權(quán)是農(nóng)民的一類財(cái)產(chǎn)，但又基于其保障性嚴(yán)格限制其流轉(zhuǎn)，表面上看好象是保護(hù)農(nóng)民的生存利益，防止農(nóng)民陷入“失地、失房”的絕境，但是，嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)本身使得宅基地使用權(quán)的價(jià)值無法顯化并得到實(shí)現(xiàn)，這是對農(nóng)民土地權(quán)益的侵犯。如果允許流轉(zhuǎn)，農(nóng)民就可以增加財(cái)富收益，農(nóng)民的權(quán)益將會(huì)得到最大化的保障。 [20] 實(shí)際上，在沒有基本的經(jīng)濟(jì)來源和保障的情況下，單純享有宅基地使用權(quán)是沒有任何現(xiàn)實(shí)意義的。試想，大量的農(nóng)民工進(jìn)入城市同樣不也是居無定所？本文作者認(rèn)為，賦予農(nóng)民一個(gè)沒有多少效率卻有諸多限制的宅基地使用權(quán)并不能構(gòu)成農(nóng)村社會(huì)保障。即使是保障，也是很不充分的、低層次的、近乎保命的保障。在我國總體上進(jìn)入“以工促農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)”的發(fā)展階段，在黨中央實(shí)行“工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、城市支持農(nóng)村”的方針，在《決定》確立“要貫徹廣覆蓋、?；尽⒍鄬哟?、可持續(xù)發(fā)展原則，加快健全農(nóng)村社會(huì)保障體系”的總原則之下，農(nóng)村和農(nóng)民還需要這樣的保障嗎?我們置重的無疑是賦予農(nóng)民一個(gè)充分而有保障的宅基地使用權(quán)，強(qiáng)化宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性、物權(quán)性。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然法律上允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但作為“經(jīng)濟(jì)理性人”的農(nóng)民并不一定會(huì)將其宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出去，其完全可以根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)狀況及其對土地的依賴程度，選擇自己認(rèn)為最能發(fā)揮宅基地效益的利用方式。據(jù)此，本文作者認(rèn)為，現(xiàn)階段宅基地流轉(zhuǎn)制度的改革應(yīng)當(dāng)置重于宅基地的財(cái)產(chǎn)性，將其保障性放在次要位置。 (三)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度設(shè)計(jì)中的問題 在宅基地流轉(zhuǎn)制度設(shè)計(jì)之時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題： 第一，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)對象應(yīng)不限于本集體成員，否則宅基地使用權(quán)的市場價(jià)格發(fā)現(xiàn)和形成機(jī)制無法達(dá)致，但土地增值收益應(yīng)有相當(dāng)部分由本集體所有（已如前述）。 第二，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)仍受到一些限制，如在現(xiàn)階段，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)連同其上的房屋一同流轉(zhuǎn)，禁止宅基地使用權(quán)的單獨(dú)流轉(zhuǎn)；宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不得改變土地用途，僅限于居住使用，否則受相應(yīng)用途管制措施的約束；宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不改變宅基地所有權(quán)的主體和性質(zhì)?，F(xiàn)階段宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)宜先由當(dāng)事人簽訂協(xié)議，再由所有權(quán)人“農(nóng)民集體”同意，同時(shí)，流轉(zhuǎn)應(yīng)有一定的期間限制，不宜定為長期和永久不變。 第三，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后，原使用人屬于本集體成員的，不得再次申請無償取得宅基地使用權(quán)。 第四，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式可以是轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押，也可以是出租。其中，前者是物權(quán)性流轉(zhuǎn)，有可能涉及宅基地使用權(quán)人的變更；后者是債權(quán)性流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)后并不改變宅基地使用權(quán)人本身，分別受不同規(guī)則的約束。 四、結(jié) 語 宅基地使用權(quán)本屬一種私權(quán)，但現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度設(shè)計(jì)中，行政權(quán)力對宅基地使用權(quán)的過多干預(yù)，直接導(dǎo)致了宅基地使用權(quán)的公法化，影響了宅基地使用權(quán)作為私法上的一種物權(quán)的基本屬性。這也導(dǎo)致宅基地使用權(quán)很難從土地管理法中走出來而進(jìn)入物權(quán)法中去?，F(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度根植于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，淡化宅基地使用權(quán)的行政色彩，還原其作為用益物權(quán)的本性，是改革現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度的第一步。 注釋: [1]王利明：《物權(quán)法研究》（修訂版下卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第186頁；孫憲忠：《物權(quán)法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第274頁；王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第139頁。雖然有學(xué)者認(rèn)為宅基地使用權(quán)具有自物權(quán)性(參見劉建中：《農(nóng)民宅基地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)研究生院2006年度碩士論文，第22頁以下)，但就自物權(quán)與他物權(quán)區(qū)分的基本法理，宅基地使用權(quán)并非在自己的物上所設(shè)定，宅基地所有權(quán)人是“農(nóng)民集體”，而宅基地使用權(quán)人并非“農(nóng)民集體”，上述立論即值懷疑。 [2]參見王利明：《物權(quán)法研究》（修訂版下卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第187頁。 [3]參見王爽：《構(gòu)建新時(shí)期我國宅基地使用權(quán)制度》，中國政法大學(xué)研究生院2008年度碩士論文，第6頁。 [4]最高人民法院物權(quán)法研究小組：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第197頁。 [5]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第346頁。 [6]參見王爽：《構(gòu)建新時(shí)期我國宅基地使用權(quán)制度》，中國政法大學(xué)研究生院2008年度碩士論文，第7頁。 [7]參見王爽：《構(gòu)建新時(shí)期我國宅基地使用權(quán)制度》，中國政法大學(xué)研究生院2008年度碩士論文，第7頁。 [8] 胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第338頁。 [9]參見王利明：《物權(quán)法研究》(修訂版?上卷)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第271頁以下；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》(第4版)，法律出版社2007年版，第84頁以下。 [10] 農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)涉及農(nóng)用地管制，本文不予討論。 [11] 1986年、1988年《土地管理法》第41條均規(guī)定：“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)，其用地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并參照國家建設(shè)征用土地的標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)?！?989年，原國家土地管理局曾出臺過一個(gè)指導(dǎo)性文件，規(guī)定：“非農(nóng)業(yè)戶口居民原在農(nóng)村的宅基地，凡房屋產(chǎn)權(quán)沒有變化的，可依法確定其集體土地建設(shè)用地使用權(quán)?！? [12] 既然是依行政許可所取得的權(quán)利，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓（參見《中華人民共和國行政許可法》第2條）。這也成了我國現(xiàn)行法上和物權(quán)法立法討論中對宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)予以嚴(yán)格限制的邏輯起點(diǎn)。 [13] 根據(jù)《行政許可法》第12條和第13條的規(guī)定，可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)僅限于：（1）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；（3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；（5）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。即使是上述事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，也可以不設(shè)行政許可：（1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（2）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；（3）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（4）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。 [14] 方世榮：《行政法與行政訴訟法》，人民法院出版社2003年版，第25頁。 [15]王衛(wèi)國、王廣華主編:《中國土地權(quán)利指南》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第93頁。 [16] 中央黨校地廳級班（第52期）農(nóng)村改革發(fā)展支部第三課題小組（組長：張新寶）：《因地制宜推進(jìn)農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)》，載《理論前沿》2009年第12期。 [17]中央黨校地廳級班（第52期）農(nóng)村改革發(fā)展支部第三課題小組（組長：張新寶）：《因地制宜推進(jìn)農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)》，載《理論前沿》2009年第12期。 [18]王衛(wèi)國、王廣華主編：《中國土地權(quán)利指南》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第158頁。 [19] 《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法(草案)〉修改情況的匯報(bào)》(2006年10月27日)。 [20]中央黨校地廳級班（第52期）農(nóng)村改革發(fā)展支部第三課題小組（組長：張新寶）：《因地制宜推進(jìn)農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)》，載《理論前沿》2009年第12期。 出處:《中國土地》2010年第1期  THANKS !!! 致力為企業(yè)和個(gè)人提供合同協(xié)議，策劃案計(jì)劃書，學(xué)習(xí)課件等等 打造全網(wǎng)一站式需求 歡迎您的下載，資料僅供參考 可修改編輯