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1、公司章程制定及風(fēng)險(xiǎn)防范 公司章程也常常被認(rèn)為是一個(gè)公司的“憲法”，公司的產(chǎn)生與運(yùn)營(yíng)直至最終解散，都離不開章程的約束。章程還是解決公司股東矛盾和公司治理問題的最高、最有效的文件。由于不同的公司往往具有不同的特點(diǎn)，為便于公司自治，我國(guó)新公司法中在多處還特別注明了“公司章程另有規(guī)定的除外”。這既表明了法律對(duì)于公司自治的鼓勵(lì)和保護(hù)，也體現(xiàn)了公司章程在法律上的重要意義和現(xiàn)實(shí)中的重大作用。然而，今天的企業(yè)家們卻常常忽視章程這個(gè)“公司憲法”的制定，從而導(dǎo)致了一系列的糾紛與麻煩。 【典型案例】 隨意定章程 糾紛損失大 甲、乙、丙三人分別是三家公司的法定代表人。2003年年底，三人名下的四個(gè)公司聯(lián)合報(bào)名參加了某
2、房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的國(guó)有土地使用權(quán)競(jìng)買并中標(biāo)。為共同投資開發(fā)該房地產(chǎn)項(xiàng)目，三人以個(gè)人的名義簽訂了一份股東協(xié)議書，約定：1、三人共同出資成立項(xiàng)目公司，其中甲乙各占41.5%的股份，丙占17%；2、項(xiàng)目公司注冊(cè)資本金以及應(yīng)投入的土地出讓金、土地開發(fā)補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)、開發(fā)資金等，丙合計(jì)出資600萬(wàn)元，其余應(yīng)出資金由甲乙雙方墊付，丙承擔(dān)利息。 2004年上半年，該地塊開發(fā)的項(xiàng)目公司注冊(cè)成立。但在項(xiàng)目公司登記備案的章程中，項(xiàng)目公司的股東卻登記為A、B、C三家公司，其中B、C公司的法人代表分別為乙、丙，A公司法人代表則為其他人。根據(jù)項(xiàng)目公司章程的約定，公司注冊(cè)資本為8000萬(wàn)元，首期出資2400萬(wàn)元， A公司認(rèn)繳50
3、%的出資，占公司股權(quán)的50%，B公司認(rèn)繳33%的出資，占公司股權(quán)的33%，C公司認(rèn)繳17%的出資，占公司股權(quán)的17%。章程還特別規(guī)定股東應(yīng)繳納所認(rèn)繳的出資，各股東也對(duì)剩余注冊(cè)資本的到為時(shí)間作出了承諾。 項(xiàng)目公司注冊(cè)時(shí)，各股東首期出資均按章程規(guī)定正常到位并經(jīng)驗(yàn)資，其中C公司出資408萬(wàn)元。2006年至2007年，A、B兩公司認(rèn)為，無(wú)論是根據(jù)公司法規(guī)定還是各方承諾，項(xiàng)目公司剩余注冊(cè)資本的出資期限均已到期，遂將自己應(yīng)出的剩余注冊(cè)資本全部匯入公司驗(yàn)資帳戶并經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資，同時(shí)還多次要求C公司按章程規(guī)定，繳納剩余注冊(cè)資本。 但是，C公司認(rèn)為，根據(jù)股東協(xié)議書的約定，剩余出資應(yīng)由 A、B兩公司墊付，故拒
4、絕繳納剩余注冊(cè)資本。 由于上述爭(zhēng)議，項(xiàng)目公司無(wú)法辦理注冊(cè)資本到位的登記手續(xù)，在工商年檢以及公司經(jīng)營(yíng)等各方面均受到影響。為此，項(xiàng)目公司及 A、B兩公司于2007年7月向項(xiàng)目公司所在地的中級(jí)人民法院起訴，要求C公司履行出資義務(wù)并協(xié)助辦理工商登記手續(xù)。但C公司在接到法院傳票后，卻突然向項(xiàng)目公司所在地的基層人民法院提起訴訟，以公司僵局為由，要求解散公司，并申請(qǐng)中級(jí)人民法院中止了前一案件的審理。 A、B兩公司認(rèn)為，C公司已經(jīng)沒有繼續(xù)出資的誠(chéng)意，故又向中級(jí)人民法院提起訴訟，要求法院根據(jù)C公司在項(xiàng)目公司中的實(shí)際到位注冊(cè)資本408萬(wàn)元，確認(rèn)C公司在項(xiàng)目公司的股權(quán)為5.1%，并要求C公司協(xié)助辦理工商變更手續(xù)、賠
5、償經(jīng)濟(jì)損失等。 由于以上多起訴訟的存在，項(xiàng)目公司的房地產(chǎn)開發(fā)工作受到極大影響。 【法律評(píng)析】 細(xì)究上述案例，股東之間之所以會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議并直至對(duì)簿公堂，主要的原因就在于對(duì)股東協(xié)議書與公司章程的理解不同。C公司認(rèn)為，應(yīng)該按股東協(xié)議書，由A、B兩公司墊付注冊(cè)資本，要求其再出資沒有依據(jù)；而A、B兩公司則認(rèn)為，股東協(xié)議書是由甲、乙、丙三個(gè)自然人簽訂的，A、B公司不是協(xié)議一方，協(xié)議內(nèi)容也與后來成立項(xiàng)目公司的許多情況不同，故股東協(xié)議書對(duì)A、B公司及項(xiàng)目公司沒有約束力。更何況，所謂墊付注冊(cè)資本也沒有法律依據(jù)。所以，不能以股東協(xié)議書來強(qiáng)制要求A、B公司替代出資，就項(xiàng)目公司出資等相關(guān)問題，應(yīng)嚴(yán)格按公司章程的約定來執(zhí)
6、行。 那么，股東就成立公司而簽訂的協(xié)議和公司章程之間，究竟有著什么樣的關(guān)系呢？制訂公司章程又要注意些什么問題呢？一、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律關(guān)系 公司章程是公司的組織以及運(yùn)行規(guī)范。我國(guó)公司法第十一條規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力?！币虼耍菊鲁淌枪镜谋貍湮募?，并常常被認(rèn)為是公司的根本法或“公司憲法”。 公司股東為成立公司而簽訂的協(xié)議書，一般被稱為“公司設(shè)立協(xié)議”。這是在公司設(shè)立過程中，由出資人為明確各方之間的權(quán)利義務(wù)而簽署的合同。 公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的目標(biāo)是一致的，都是為了設(shè)立公司。兩者在內(nèi)容上也常有類同或相通之處，例
7、如都約定公司名稱、注冊(cè)資本、經(jīng)營(yíng)范圍、股東出資與比例、出資形式等等。但是，兩者在法律性質(zhì)和功能上，還是有著巨大的差別： (一)公司章程是公司必備文件，而公司設(shè)立協(xié)議則是任意性文件 公司章程是我國(guó)公司法強(qiáng)制要求的公司必備文件。沒有公司章程，公司就不能成立。而除了外商投資企業(yè)要求有合同以及股份有限公司要求有發(fā)起人協(xié)議外，我國(guó)公司法并沒有要求公司必須具有設(shè)立協(xié)議。所以，對(duì)中小企業(yè)最常見的形態(tài)即普通的有限責(zé)任公司而言，公司設(shè)立協(xié)議是任意性文件，可有可無(wú)。 但在現(xiàn)實(shí)生活中，投資者之間往往會(huì)先就成立公司事項(xiàng)簽訂一份公司設(shè)立協(xié)議。這是由于公司設(shè)立過程的不確定性所產(chǎn)生的。這種現(xiàn)實(shí)狀況的存在，導(dǎo)致了投資者往往將
8、公司設(shè)立協(xié)議視為成立公司最重要的事項(xiàng)，認(rèn)為簽好設(shè)立協(xié)議就萬(wàn)事大吉，剩下的只是手續(xù)問題了，這是一個(gè)極大的誤區(qū)。 (二)公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力范圍不同 根據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員均具有約束力。也就是說，公司章程的作用范圍包括股東、公司以及公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)與人員。而公司設(shè)立協(xié)議僅僅是股東之間的任意性合同，需遵守合同相對(duì)性的原則，其作用范圍僅限于簽約的主體之間。正如案例中A、B兩公司提出的理由一樣，甲乙丙三個(gè)自然人所簽訂的協(xié)議，怎么能約束A、B、C三個(gè)公司呢？ (三)公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力期限不同 公司設(shè)立協(xié)議主要是在公司設(shè)立期間發(fā)生法律效力，所調(diào)整的
9、是公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系與法律行為。所以，一般認(rèn)為公司設(shè)立協(xié)議的效力期間是從設(shè)立行為開始到公司成立為止。而公司章程則自公司設(shè)立開始直至公司成立后的整個(gè)存續(xù)過程，直至公司解散并清算終止時(shí)。 二、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程相沖突時(shí)的處理 正常情況下，公司章程往往是以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)而制定的。設(shè)立協(xié)議的主要內(nèi)容，通常都會(huì)被公司章程所吸收。在這種情況下，設(shè)立協(xié)議與章程之間不可能發(fā)生沖突。但是，如果公司章程與設(shè)立協(xié)議發(fā)生了沖突，則如何適用呢？ (一)如設(shè)立協(xié)議與公司章程發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以公司章程為準(zhǔn) 正如前述，公司設(shè)立協(xié)議的效力期限，一般止于公司成立。也就是說，公司一旦成立，則公司設(shè)立協(xié)議的效力就終止了，有關(guān)
10、公司設(shè)立與經(jīng)營(yíng)管理的相關(guān)事項(xiàng)，均應(yīng)由公司章程予以規(guī)范。 在現(xiàn)實(shí)生活中，公司章程大多是在公司設(shè)立協(xié)議之后簽署的。根據(jù)法律文件的時(shí)間效力判斷，也應(yīng)當(dāng)以公司章程為準(zhǔn)。 另外，公司設(shè)立協(xié)議是內(nèi)部協(xié)議，除參與簽約的股東之外，甚至公司董事等高級(jí)管理人員均可能不知其內(nèi)容。而公司章程是公開文件，我國(guó)公司法第97條、98條還特別規(guī)定，公司公開發(fā)行股票或公司債券必須公開披露公司章程。公司章程的公開性，是為了有助于公司投資者、債權(quán)人以及交易對(duì)象可以了解公司的組織與運(yùn)行，并據(jù)此做出判斷。所以，對(duì)社會(huì)公眾而言，章程的效力也必須高于公司設(shè)立協(xié)議。 在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人在公司設(shè)立之后，再以公司設(shè)立協(xié)議為依據(jù)而提出民事訴訟，
11、要求追究股東出資義務(wù)、請(qǐng)求確認(rèn)設(shè)立協(xié)議無(wú)效而解散公司等等，法院一般都不予以支持。(二)如公司章程中未規(guī)定的事項(xiàng)，股東在公司設(shè)立協(xié)議中予以約定的，該約定對(duì)簽約的股東繼續(xù)有效 雖然，公司設(shè)立協(xié)議一般只約定設(shè)立過程中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，但也有一些公司設(shè)立協(xié)議中會(huì)就公司的存續(xù)甚至今后解散的相關(guān)事項(xiàng)做出約定。這些約定，如果公司章程中沒有明確規(guī)定，又不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的，則可以繼續(xù)有效。但其法律效力僅局限在簽約的股東之間。 但是，對(duì)于公司法明確規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”之條款，股東之間如需另行約定的，必須在章程中予以確定，公司設(shè)立協(xié)議不具備排除法律適用的效力。例如，公司法第四十三條： “股東會(huì)會(huì)議股東
12、按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。如公司章程中未做特別規(guī)定，則即使股東在公司設(shè)立協(xié)議中約定不按出資比例行使表決權(quán)，也不能對(duì)抗該法律規(guī)定，即股東仍應(yīng)按出資比例行使表決權(quán)。 【防范策略】 公司章程是公司最重要的治理規(guī)則，也是公司有效運(yùn)行的基礎(chǔ)。在股東之間或股東與公司之間的糾紛中，公司章程是最直接、最有效的判斷行為對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)章程缺乏相對(duì)應(yīng)的規(guī)定時(shí)，這些糾紛往往充滿了不確定性，其結(jié)果往往是長(zhǎng)時(shí)間的、大量的訴訟，給公司經(jīng)營(yíng)造成嚴(yán)重的打擊，對(duì)于中小企業(yè)投資者來說，這種打擊常常是致命的。 然而，實(shí)踐中，大部分中小企業(yè)的投資者卻認(rèn)為章程僅僅是用于工商注冊(cè)登記的，許多股東甚至直至糾紛發(fā)
13、生了都不知道公司章程中規(guī)定了一些什么內(nèi)容。大部分公司的章程是用了工商局提供的范本，內(nèi)容是簡(jiǎn)單照搬公司法的規(guī)定。在這種情況下，一旦發(fā)生股東及公司之間的爭(zhēng)議，章程不能發(fā)揮其應(yīng)有作用，形同廢紙。 要解決這個(gè)問題，確保公司長(zhǎng)期有序的發(fā)展，投資者在制訂公司章程時(shí)就必須做到：一、根據(jù)公司的特點(diǎn)和需要制訂公司章程 世界上沒有一個(gè)國(guó)家的憲法與另一國(guó)家的是完全相同的，因?yàn)闆]有一個(gè)國(guó)家與其他國(guó)家是完全相同的。所以，也沒有一個(gè)公司可以完全照搬照用其他公司的章程。例如，大部分的公司章程都套用了公司法第四十四條第二款的規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式
14、的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！钡牵绻彻竟蓶|僅兩名，且持股分別為51%、49%，則該條款還有如此制訂的必要嗎？因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)上就變成了要求股東會(huì)一致同意決議通過。而假如兩名股東持股分別為67%以上、33%以下的，則該條款的實(shí)質(zhì)，就是33%以下的股東沒有任何決策權(quán)利。 (一)章程要根據(jù)股東的特點(diǎn)和持股比例而定 制訂章程的過程，也是確定股東今后在公司管理決策中的權(quán)利、地位的過程。章程條款的合理設(shè)置，是股東利益博弈的結(jié)果。而這種利益的博弈，與股東的特點(diǎn)和持股比例密不可分。 例如，對(duì)于小股東而言，擴(kuò)大股東會(huì)表決事項(xiàng)的比例要求，就等于為自己爭(zhēng)取今后的發(fā)言權(quán)。如果公司章程中將重大事項(xiàng)
15、均列入需全體股東一致同意才能通過的范圍，則小股東將在公司運(yùn)營(yíng)中占有優(yōu)勢(shì)地位，這比通過公司法的強(qiáng)制性規(guī)定來保護(hù)小股東合法權(quán)益更具有效率。 又如，關(guān)于董事的產(chǎn)生，是根據(jù)股權(quán)比例由股東委派還是通過股東會(huì)選舉產(chǎn)生，區(qū)別就在于股東們是更愿意由內(nèi)部人員來管理公司還是引入外部人員來管理公司。 股東的特點(diǎn)包括股東之間的關(guān)系、股東關(guān)注利益或事項(xiàng)的區(qū)別等等，而股東持股比例的不同，則直接影響到章程今后的實(shí)施以及公司的運(yùn)行效率。在一個(gè)股東人數(shù)眾多、股權(quán)比例分散的公司，如章程中將大部分公司職權(quán)設(shè)置為需經(jīng)公司股東會(huì)表決通過，則該公司的運(yùn)行必然是沒有效率的。而在一個(gè)只有兩三名股東、股權(quán)比例又相差懸殊（例如各占90%、10%
16、）的公司，如章程約定經(jīng)營(yíng)管理的具體事項(xiàng)要經(jīng)股東會(huì)一致同意才能通過，則該公司今后極可能陷入僵局。 (二)章程要根據(jù)公司的行業(yè)特點(diǎn)、運(yùn)行機(jī)制來制定 公司所處的行業(yè)不同，決策的產(chǎn)生與執(zhí)行的要求不同，運(yùn)行的機(jī)制不同，都需要不同的公司章程。在章程的規(guī)定適應(yīng)公司的行業(yè)特點(diǎn)、執(zhí)行機(jī)制時(shí)，公司股東之間、股東與公司之間的矛盾就會(huì)減少，反之，則糾紛不斷。 在一個(gè)要求及時(shí)、快速?zèng)Q策的行業(yè)內(nèi)，或在一個(gè)充滿冒險(xiǎn)與機(jī)遇的市場(chǎng)中，公司的管理職權(quán)應(yīng)更多地下放給公司經(jīng)理等經(jīng)營(yíng)層；而在一個(gè)需要謹(jǐn)慎從事的行業(yè)內(nèi)，公司的管理職權(quán)則應(yīng)更多地集中于股東會(huì)。公司在運(yùn)行中主要是依賴于人力資源時(shí)，股東的表決權(quán)與分紅權(quán)應(yīng)當(dāng)與出資比例相區(qū)別，以體
17、現(xiàn)人的作用；而當(dāng)公司在運(yùn)行中更多的是依據(jù)資金、設(shè)備時(shí)，股東的表決權(quán)與分紅權(quán)則應(yīng)當(dāng)與其出資比例相一致，以體現(xiàn)資本的作用。凡此種種，均需要投資者事先做出考慮與平衡，并在公司章程中作出明確規(guī)定。 二、公司章程應(yīng)細(xì)化、明確、具有可操作性 公司法規(guī)定了公司章程的必備內(nèi)容，也就相關(guān)內(nèi)容做出了原則性的規(guī)定。很多中小企業(yè)投資者往往認(rèn)為法律已經(jīng)規(guī)定得很明確了，公司章程照抄就行了。殊不知如此章程就失去了制定的必要性了。實(shí)際上，公司章程的作用，就是將這些法律規(guī)定的內(nèi)容細(xì)化、使其具有可操作性、符合本公司的實(shí)際情況。 例如，關(guān)于召開股東會(huì)的通知程序。一般章程中都會(huì)規(guī)定召開股東會(huì)應(yīng)提前15日通知，但章程中更需要明確的是：
18、（1）通知由誰(shuí)來發(fā)出，是董事長(zhǎng)還是公司？董事長(zhǎng)不履行職責(zé)，能否由副董事長(zhǎng)或其他股東或董事來發(fā)出通知？（2）通知以何種形式發(fā)出，是書面的還是口頭的？（3）通知發(fā)往的地址，是股東的法定地址還是實(shí)際地址？地址變更如何處理？（4）拒收通知的效力推斷：如果某股東將通知退回，是認(rèn)定其未收到通知還是拒絕參加會(huì)議？（5）未收到通知但參加了會(huì)議，事后卻提出異議，那么應(yīng)認(rèn)定為股東會(huì)召集瑕疵，需要重新召集，還是應(yīng)認(rèn)定為有效？ 另外，規(guī)定違反章程的后果以及救濟(jì)方式也很重要。例如，公司法第四十二條第二款規(guī)定：“出席會(huì)議的股東應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。”但如果股東參加會(huì)議卻拒不在會(huì)議記錄上簽名，那么意味著什么？是認(rèn)定該股東棄
19、權(quán)、反對(duì)還是同意？同樣的這些問題，也適用于董事會(huì)會(huì)議的程序等等。 三、盡可能地將股東關(guān)注的內(nèi)容與約定寫入章程 無(wú)論是公司設(shè)立協(xié)議中的約定，還是在公司運(yùn)行中，股東就公司管理、權(quán)利制約、利益分配等達(dá)成的一致，都可以也應(yīng)該是公司章程的內(nèi)容。同時(shí)，盡可能地預(yù)測(cè)糾紛產(chǎn)生的可能并建立解決機(jī)制，將是章程在公司運(yùn)行中發(fā)揮作用的重點(diǎn)。股東只有將這些內(nèi)容都規(guī)范地寫入章程，成為公司運(yùn)行的規(guī)則，才能使得公司股東之間、公司與股東之間建立起良好的關(guān)系，也才能使得公司的自治納入到法律的體系中，得到法律的保護(hù)。 正如前述案例給出的教訓(xùn)一樣，股東簽訂的公司設(shè)立協(xié)議或其他法律文件，無(wú)論是在章程之前制定還是在章程之后簽署，都應(yīng)該避
20、免與公司章程相沖突。如對(duì)公司章程有修改的，則應(yīng)及時(shí)辦理章程變更登記手續(xù)。 如果說依法治國(guó)的前提，是建立起一整套詳盡的法律體系，那么，制定一個(gè)詳細(xì)的、全面的公司章程，將是公司規(guī)范運(yùn)作的基本前提！公司章程制定中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范公司章程是公司必備的由公司發(fā)起人制訂的，并對(duì)公司、股東和公司的經(jīng)營(yíng)管理人員具約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的自治規(guī)則。它是公司成立的必備法律文件，是公司有效運(yùn)行的重要基礎(chǔ)，是公司活動(dòng)的根本準(zhǔn)則。然而實(shí)踐中有相當(dāng)一部分企業(yè)不重視公司章程的制定，只是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單地照抄公司法的規(guī)定，從而導(dǎo)致章程的可實(shí)用性、可操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致公司僵局（如股東會(huì)僵局、董事會(huì)僵局、表決權(quán)僵局及否決
21、權(quán)僵局等），以致于出現(xiàn)公司無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。我們?nèi)绾尾拍苤贫ㄒ粋€(gè)好的公司章程來防范因章程而引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)把握好兩個(gè)原則：一是合法性，二是可操作性。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。公司法規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（1）公司的名稱和住所；（2）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（3）公司注冊(cè)資本；（4）股東的姓名或名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（6）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。針對(duì)以上公司章程內(nèi)容，筆者試從以下幾個(gè)方面來作解析：一、對(duì)股東出資方式、出資額及出資時(shí)間要明確并約定違約責(zé)
22、任。公司法規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資；但是，法律法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。公司章程中應(yīng)針對(duì)不同的出資方式約定具體的出資時(shí)間及未及時(shí)出資、未出資的違約責(zé)任。二、對(duì)公司法未規(guī)定的公司組織機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、職權(quán)要作明確規(guī)定。有限公司的組織機(jī)構(gòu)有：股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理、執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)。各組織機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生及職權(quán)除公司法規(guī)定外還有一部分需要章程來規(guī)定：如董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法；董事的任期；股東會(huì)定期會(huì)議的如召開；聘用、解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所等等。如果在章程中對(duì)此不進(jìn)行詳細(xì)的約定，在企業(yè)運(yùn)營(yíng)過程中可能會(huì)出現(xiàn)公司運(yùn)轉(zhuǎn)混亂的情形，從而影響公司的
23、健康、快速地發(fā)展。三、對(duì)公司法規(guī)定的公司組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)及職權(quán)的行使進(jìn)行細(xì)化。公司法對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理、執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)的職權(quán)及其行使作了概括性的規(guī)定，但有的規(guī)定可操作性不強(qiáng)，這就有待于章程對(duì)其進(jìn)一步明確規(guī)定。四、公司法定代表人的選擇原公司法規(guī)定：董事長(zhǎng)為公司的法定代表人。而新公司法將法定代表人的選擇權(quán)賦予了公司章程。由公司章程從董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理中擇其一并依法登記。另法定代表人還可以變更，但也要依法進(jìn)行變更登記。五、充分利用公司章程規(guī)定高于法律規(guī)定條款（以有限公司為例）。1、股東會(huì)會(huì)議公司法第42條規(guī)定“召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開15日以前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定
24、或者全體股東另有約定的除外?！贝藯l“但書”規(guī)定賦予了公司章程高于法律規(guī)定的效力，賦予了股東召開股東大會(huì)提前通知時(shí)間的靈活性。鑒于此，不同公司根據(jù)自己公司的特點(diǎn)可以自由約定召開股東大會(huì)提前通知的時(shí)間，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)將通知的主體、通知的程序、以及通知的方式進(jìn)行約定。2、股東會(huì)會(huì)議議事規(guī)則公司法第43條規(guī)定“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”因有限公司是“人合”與“資合”的統(tǒng)一體。有的公司“人合”性強(qiáng)一點(diǎn)，有的公司“資合”性強(qiáng)一點(diǎn)，所以公司法就將股東如何行使表決權(quán)交給了公司的股東，由股東自己協(xié)商。只有在章程沒有規(guī)定的情況下，才適用法律的規(guī)定。所以不同的公司根據(jù)自己不
25、同的情況，在章程中規(guī)定按“人頭”行使表決權(quán)還是按“股資”行使表決權(quán)權(quán)或是其他方式。3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司法第72條規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另
26、有規(guī)定的，從其規(guī)定?！贝藯l規(guī)定處處顯示著有限責(zé)任公司的“人合”性特點(diǎn)，尤其是第四款，更是賦予了公司股東對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓更大的自主權(quán)。公司章程如對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有限制性規(guī)定甚至完全與以上三款相抵觸，也應(yīng)以公司章程的規(guī)定為準(zhǔn)。4、股東繼承公司法第76條“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”由于有限責(zé)任公司具有很強(qiáng)的“人合”性，有的自然人股東不愿意按受新“準(zhǔn)股東”，所以公司對(duì)此只作了原則性的規(guī)定，將“自然人股東死亡后股東資格如何處理”也交給公司章程來規(guī)定。六、公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)因公司章程相當(dāng)于公司的憲法，只要章程制定程序合法，不違反強(qiáng)制性的法律規(guī)范，股東會(huì)會(huì)議認(rèn)
27、為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)都可以在章程中一一規(guī)定。劉永斌律師提示：1、公司章程制訂的前提合法；2、公司章程制訂的宗旨可操作；3、公司章程制訂的過程善用“但書”。如何通過制訂公司章程保障有限公司股東的權(quán)利?在現(xiàn)行公司法框架下，完善公司章程中股東權(quán)的保障措施，對(duì)于減少股東之間的摩擦，提高公司運(yùn)營(yíng)效率是行之有效的。為此，在起草、制訂有限公司章程時(shí)，不妨注意以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：1、股東的股東會(huì)提案權(quán)：公司法和一般的章程范本將股東會(huì)的提案權(quán)賦予董事會(huì)，股東的提案應(yīng)通過董事會(huì)提出，但是對(duì)于有限公司的股東在股東會(huì)上是否具有直接提出提案的權(quán)利沒有規(guī)定。實(shí)踐中存在的問題是，當(dāng)股東將提案提交董事會(huì)后，董事會(huì)未必一定將該
28、提案提交股東會(huì)，導(dǎo)致部分股東的提出提案的權(quán)利受到損害。因此，應(yīng)在章程中完善股東提案權(quán)的救濟(jì)?？勺鋈缦乱?guī)定：“持有公司10%(比例可根據(jù)公司具體情況酌定)以上的股份股東，可在定期股東會(huì)召開三十天以前、臨時(shí)股東會(huì)召開十五天以前向董事會(huì)提出書面議案，董事會(huì)應(yīng)將該議案提交股東會(huì)決議。但該項(xiàng)議案不應(yīng)超越股東會(huì)職權(quán)范圍?！薄叭绻聲?huì)不予提交的，該股東有權(quán)直接在股東會(huì)上提出議案?！?、股東的股東會(huì)主持權(quán)：公司法規(guī)定，股東會(huì)由董事會(huì)召集，由董事長(zhǎng)主持。但在實(shí)踐中，董事長(zhǎng)不履行職責(zé)，導(dǎo)致股東會(huì)無(wú)法召開的情況并不鮮見。因此，有必要在章程中規(guī)定，當(dāng)董事長(zhǎng)不履行職責(zé)時(shí)的救濟(jì)途徑，以保證公司運(yùn)營(yíng)的正常進(jìn)行?？勺鋈缦乱?guī)
29、定：“股東會(huì)由董事會(huì)依照法律、章程的規(guī)定召集，由董事長(zhǎng)主持召開。董事長(zhǎng)因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長(zhǎng)指定其他董事主持。董事長(zhǎng)不履行職務(wù)，又未指定主持人選的，由董事會(huì)指定一名董事主持。董事會(huì)未指定主持人選或指定的人選無(wú)法主持會(huì)議的，以及因其他任何原因造成主持人選未確定或主持人無(wú)法主持會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)由出席會(huì)議的出資最多的股東主持?！?、股東直接召集股東會(huì)的權(quán)利：公司法規(guī)定股東會(huì)的召集權(quán)在董事會(huì)，當(dāng)董事會(huì)或董事長(zhǎng)不履行法定職責(zé)時(shí)，為了避免公司運(yùn)營(yíng)遭受影響，損害股東權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在章程中賦予符合一定條件的股東，在特殊情況下有直接召集股東會(huì)的權(quán)利?？勺鋈缦乱?guī)定：“如果董事會(huì)違反本法規(guī)定，拒絕召集股東會(huì)，或
30、不履行職責(zé)時(shí)，持有公司10%(比例可根據(jù)公司具體情況酌定)以上的股東，享有不通過董事會(huì)自行召集股東會(huì)的權(quán)利?！薄肮蓶|自行召集的股東會(huì)由參加會(huì)議的、出資最多的股東主持?！?、股東的代位訴訟權(quán)：公司法只規(guī)定了有限公司的董事執(zhí)行職務(wù)違法、侵犯公司與股東權(quán)益，造成損失時(shí)，承擔(dān)賠償責(zé)任，但具體救濟(jì)途徑?jīng)]有規(guī)定。為了完善救濟(jì)途徑，可在章程中做如下規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)，違反法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，以及因無(wú)故不履行職務(wù)、擅自離職，侵犯公司與股東合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;發(fā)生上述情形且公司怠于起訴時(shí)，任何股東有權(quán)代表公司提起訴訟。因訴訟而發(fā)生的實(shí)際支出，由公司承擔(dān)?！?、股東的公
31、司解散請(qǐng)求權(quán)：有限公司的特殊性在于，股份的相對(duì)封閉性，流通性較差。當(dāng)股東之間發(fā)生重大分歧時(shí)，股東難以維持公司的存續(xù)時(shí)，轉(zhuǎn)讓股份又受到其他股東的限制。因此，應(yīng)在章程中賦予股東在一定條件下的公司解散請(qǐng)求權(quán)。如果股東會(huì)不能就該股東所提的請(qǐng)求解散的請(qǐng)求形成決議，而該股東轉(zhuǎn)讓股份又有困難的情況下，該股東有請(qǐng)求不同意解散的股東按照公平價(jià)值收購(gòu)其股份?？勺鋈缦乱?guī)定：“在公司經(jīng)營(yíng)管理不善且嚴(yán)重虧損，又無(wú)力繼續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)，或股東之間就公司的發(fā)展運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生重大分歧時(shí)，股東有權(quán)要求公司股東會(huì)作出公司解散的決議。”“股東會(huì)不能就公司解散形成決議的，請(qǐng)求公司解散的股東可以轉(zhuǎn)讓其出資。轉(zhuǎn)讓不能時(shí)，該股東有權(quán)要求其他股東按照經(jīng)評(píng)估的公司凈資產(chǎn)值的價(jià)格，收購(gòu)其出資。其他股東拒絕收購(gòu)的，視為同意解散?！?
公司章程制定及風(fēng)險(xiǎn)防范(摘錄).doc
