論市場規(guī)制法的基本原則

論市場規(guī)制法的基本原則 王繼軍 張鈞 摘要：市場規(guī)制法是市場經(jīng)濟發(fā)展所不可或缺的。本文在對目前國內(nèi)有關(guān)市場規(guī)制法基本原則具有代表性的觀點進行考察之后，著重論述了作者所界定的市場規(guī)制法三大基本原則，即國家干預(yù)適度原則、保護公平競爭原則以及社會公益原則。 核心詞： 市場規(guī)制法 基本原則 國家干預(yù)適度 保護公平競爭 社會公益 引論 市場經(jīng)濟的健康發(fā)展決不僅僅是市場機制獨自運作的成果，只有靠法律保駕護航的市場才干無“悖論”、才干不“失靈”。政府一方面要予以人們最大限度進行經(jīng)濟活動的自由，另一方面又必須以完善的法律制度保證經(jīng)濟活動的順利進行。為此，首要的是制定民商法等架構(gòu)，保障私人交易制度得以有效運作；而后還必須建構(gòu)此外一種法律規(guī)范體系以彌補民商法調(diào)節(jié)市場交易關(guān)系的局限性①，使民商法的在此的作用得以正常發(fā)揮。世界發(fā)達國家和地區(qū)在這方面十分相似的立法實踐表白，這種法律規(guī)范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法；德國稱之為反對不合法競爭法、反對限制競爭法；日本稱之為不合法競爭避免法、嚴禁壟斷法；英國稱之為限制性商業(yè)行為法、公平貿(mào)易法；歐洲聯(lián)盟稱之為競爭法；國內(nèi)臺灣地區(qū)稱之為公平交易法。我們稱之為市場規(guī)制法②。 市場規(guī)制法是調(diào)節(jié)在國家權(quán)力直接干預(yù)市場，調(diào)節(jié)市場構(gòu)造，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和增進公平競爭的過程中產(chǎn)生的多種經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡言之，市場規(guī)制法就是調(diào)節(jié)市場規(guī)制關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我們覺得，市場規(guī)制法是經(jīng)濟法的有機構(gòu)成部分①，市場規(guī)制法基本原則的研究也必將為進一步研究經(jīng)濟法的基本原則提供強有力的支持②。 一、市場規(guī)制法基本原則問題概說 部門法的基本原則是該部門法觀測問題和解決問題的基本出發(fā)點和指引思想③，是該部門法的靈魂。目前研究市場規(guī)制法的基本原則是有其現(xiàn)實意義的。其一，市場規(guī)制法基本原則的確立，是國內(nèi)市場經(jīng)濟法律體系重新整合④、市場規(guī)制法律體系走向完善和成熟的重要標志；其二，市場規(guī)制法基本原則的確立，可以彌補市場規(guī)制法律規(guī)范和條文的缺陷⑤，指引市場規(guī)制法的立法、執(zhí)法和司法的全過程以及市場規(guī)制法學(xué)的教學(xué)與研究。 （一）市場規(guī)制法基本原則問題的研究概況 隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟建設(shè)的不斷進一步，市場規(guī)制法受到越來越多的關(guān)注，但由于學(xué)者們多是從具體的法律制度研究著手，因而在市場規(guī)制法基本理論方面的研究就略顯局限性，專門討論市場規(guī)制法基本原則的文章就更加寥寥。目前，有關(guān)市場規(guī)制法的基本原則問題，有代表性的觀點有如下幾種： 1、“李說”①，該說覺得，市場規(guī)制法的基本原則有四，即誠實信用原則，保障公平合理競爭原則，保護消費者利益原則以及維護市場秩序原則。 2、“楊說”②，該說覺得，市場規(guī)制法基本原則是合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權(quán)與限制并舉原則。 3、“劉、崔說”③，根據(jù)該說，各國市場規(guī)制法基本都遵尋相似的原則，即保護競爭主體平等競爭地位的原則，增進自由、公平競爭的原則，保護中小型公司的原則以及保護國家利益的原則。 4、“徐說”④，該說覺得，市場規(guī)制法基本原則涉及自治（自愿）原則、實質(zhì)公平原則、整體效率優(yōu)先原則。 （二）研究概況簡析 筆者覺得，上述對市場規(guī)制法基本原則的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下： 1、值得商榷者。如“誠實信用原則”、“自治（自愿）原則”有將民法的基本原則錯位為市場規(guī)制法的基本原則之嫌。按照該原則，市場關(guān)系中的當事人在進行市場交易活動時必須具有誠實、善意的內(nèi)心狀況，講求信用、不欺詐對方等，這是對民法調(diào)節(jié)平等主體間財產(chǎn)及與財產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系的基本規(guī)定，用于市場規(guī)制法對市場規(guī)制關(guān)系的調(diào)節(jié)似有不當。再如，“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權(quán)與限制并舉原則”等有將非法律原則認定為法律原則之嫌。又如，“保護消費者利益原則”和“保護中小型公司的原則”有將具體法律規(guī)范的原則擴大使用之嫌，由于單就上述兩原則而言，無一能涵蓋市場規(guī)制法之所有和整體。尚有如，“維護市場秩序”應(yīng)是市場規(guī)制法的一種具體任務(wù)，雖然法的原則應(yīng)當體現(xiàn)法的任務(wù)，但兩者畢竟不能等同。最后如，“保護國家利益”則是所有法的一般性共同價值目的，并不能確切體現(xiàn)市場規(guī)制法的特殊性。作為經(jīng)濟法的下位概念法的市場規(guī)制法，也固然具有社會本位的性質(zhì)，它保護的是社會公共利益，而國家利益與社會公共利益絕非同一概念（雖然在社會主義國家里，大多數(shù)狀況下其國家利益與社會公共利益是相一致的）。 2、可以采信者，如“保障公平合理競爭原則”、“保護競爭主體平等競爭地位的原則”、“增進自由、公平競爭的原則”，“社會利益原則”、“整體效率優(yōu)先原則”等，它們都比較精確地反映了市場規(guī)制法的本質(zhì)特性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的任務(wù)，因而是可以采信的。 二、市場規(guī)制法基本原則的確立原則 法律原則與法律規(guī)則有密切的聯(lián)系，是法律規(guī)則的基本或來源①。法律原則也是一種價值觀念，體現(xiàn)法律追求的價值目的②。 任何法律部門的基本原則的確立都應(yīng)遵尋一定的原則，市場規(guī)制法也不例外，依筆者之見，這些原則應(yīng)當涉及： 1、法律性原則。即市場規(guī)制法的基本原則應(yīng)當具有法律規(guī)范的特性，可以作為執(zhí)法和司法的根據(jù)。 2、抽象性原則。即市場規(guī)制法的基本原則必須是從紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍合用的規(guī)則，而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細節(jié)。這也就闡明了法的基本原則作為一種特殊的行為規(guī)范，只作類的調(diào)節(jié)而不作個別調(diào)節(jié)，只作高度概括而不作具體規(guī)定。 3、表征性原則。即作為市場規(guī)制法的基本原則要體現(xiàn)該法律部門的基本內(nèi)容，反映該部門法所調(diào)節(jié)的社會關(guān)系的特性。部門法的基本原則應(yīng)當是其基本內(nèi)容的集中體現(xiàn)，也是構(gòu)建部門法體系的基本。不同的社會關(guān)系由不同的法律部門來調(diào)節(jié)，而不同的社會關(guān)系的特質(zhì)決定了調(diào)節(jié)該社會關(guān)系的法的基本原則的獨特性，也是與其他部門法基本原則的區(qū)別所在。 4、統(tǒng)率性原則。即市場規(guī)制法的基本原則應(yīng)當統(tǒng)率該部門法的具體制度，是其具體法律制度的淵源，它們是綱與目、源與流的關(guān)系。市場規(guī)制法各具體法律制度只但是是其基本原則的展開。 此外，作為部門法的基本原則不適宜過多，否則紛繁復(fù)雜的表述只能損害基本原則的權(quán)威性，使之在實踐運用中難以真正奏效?；谏鲜鲈瓌t，筆者覺得，市場規(guī)制法的基本原則有三：國家干預(yù)適度原則、保護公平競爭原則以及社會公益原則。 三、市場規(guī)制法三大基本原則解讀 （一）國家干預(yù)適度原則① 1、含義。國家干預(yù)適度原則，就是規(guī)定國家干預(yù)經(jīng)濟生活要從社會公益的角度出發(fā)，把握適度、得當②。在國家干預(yù)適度原則中，“適度”是一種高度抽象的、彈性的原則?！笆袌鍪ъ`”要產(chǎn)生效率損失，國家干預(yù)則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是，由于國家也是一種有限理性的經(jīng)濟主體，它在干預(yù)經(jīng)濟活動挽回一部分效率損失的時候，也也許會導(dǎo)致效率損失。當國家干預(yù)能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時，就是最佳的、最抱負的國家干預(yù)，即國家干預(yù)的適度。 2、國家干預(yù)適度原則之解讀。③ 一方面，自亞當·斯密后世界經(jīng)濟理論的發(fā)展蘊育了國家干預(yù)適度原則的經(jīng)濟理念。斯密時代，市場機制在經(jīng)濟發(fā)展中尚未充足發(fā)揮作用，因而其經(jīng)濟理論核心是解除對“看不見的手”的禁錮，將國家干預(yù)經(jīng)濟的職能限制在極小的范疇內(nèi)。其后，李斯特經(jīng)濟理論充足注意到了國家干預(yù)職能的積極作用，但她的國家干預(yù)思想事實上重要是貿(mào)易保護主義。再后，凱恩斯經(jīng)濟理論強調(diào)國家對經(jīng)濟的全面干預(yù)，這種竭力推崇國家干預(yù)優(yōu)越性的理論在北美和西歐二戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復(fù)中得到各發(fā)達國家的承認，發(fā)揮了重要的作用。然而，當發(fā)達國家經(jīng)濟復(fù)蘇后，再履行這種政府意志主導(dǎo)的經(jīng)濟政策，就顯然不符合資本主義經(jīng)濟自由發(fā)展的本質(zhì)規(guī)定了。因此，從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評。供應(yīng)學(xué)派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的，它主張削弱國家干預(yù)，注重市場自發(fā)調(diào)節(jié)機制，迎合了回歸自由主義的思潮?？傊@種態(tài)勢體現(xiàn)出一種彈性變化：反對國家干預(yù)（亞當·斯密）→宣揚國家干預(yù)（李斯特）→鼓吹國家干預(yù)（凱恩斯）→削弱國家干預(yù)（供應(yīng)學(xué)派）。與之相應(yīng)，各國經(jīng)濟政策總是環(huán)繞著國家干預(yù)這根軸心線上下波動，始終在尋找一種最佳的平衡點，試圖實現(xiàn)對國家干預(yù)經(jīng)濟的適度把握。 另一方面，十九世紀末以來的社會經(jīng)濟變遷史暗示了國家干預(yù)適度原則的形成。國民經(jīng)濟一體化形成后來，客觀上規(guī)定市場自發(fā)調(diào)節(jié)機制和國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控機制同步發(fā)揮作用。然而市場機制發(fā)揮作用時也許會浮現(xiàn)“市場失靈”，這使得國家必須干預(yù)市場機制，維護市場自發(fā)調(diào)節(jié)。因此，從十九世紀末開始，國家干預(yù)經(jīng)濟運營已成為時代的必然。民法調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動游刃有余的歲月一去不復(fù)返了，國家干預(yù)成為經(jīng)濟運營的時代特性。各發(fā)達國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟運營的經(jīng)濟法律無一例外地環(huán)繞著是削弱國家干預(yù)還是加強國家干預(yù)而有所不同。從市場規(guī)制法來看，因時代不同，國家不同，各國對壟斷組織或采用打擊、限制或采用扶持、縱容的兩手作法；因國家所處的國內(nèi)、外環(huán)境不同，各國對不合法競爭行為的界定與打擊方式也有所區(qū)別。然而，不管是反壟斷立場上的左右搖晃，還是反不合法競爭的大同小異，國家干預(yù)經(jīng)濟都必須掌握一定的“度”，“適度”可以增進經(jīng)濟發(fā)展，“不適度”（干預(yù)過度或干預(yù)力度不夠）則會影響經(jīng)濟前景，十九世紀末以來的社會經(jīng)濟變遷暗示人們：國家干預(yù)是不可避免的事實，而國家干預(yù)適度則是經(jīng)濟長盛不衰的秘密。 再次，發(fā)達國家的經(jīng)濟立法昭示了國家干預(yù)適度原則的成功運用。以市場經(jīng)濟發(fā)達的美、德為例，其經(jīng)濟立法的發(fā)端都是市場規(guī)制法，雖然兩國的立法實踐軌跡不同，但對國家干預(yù)適度的把握均較為得當，并獲得了舉世矚目的績效。美國干預(yù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)的初衷是反對托拉斯，而對不合法競爭行為似乎關(guān)注并不諸多，或?qū)⒉缓戏ǜ偁幮袨榱腥敕赐欣狗ㄖ姓{(diào)節(jié)①，并且其市場規(guī)制法的反壟斷立場基本上始終未變。德國干預(yù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)的最早動機是反對不合法競爭行為，對卡特爾基本采用放任態(tài)度，后來甚至轉(zhuǎn)向扶植。二戰(zhàn)后才回歸世界反壟斷的潮流，目前基本形成反壟斷與反不合法競爭并存的立法態(tài)勢?？傊?，在發(fā)展市場經(jīng)濟的道路上，世界各國特別是發(fā)達國家歷來沒有忽視過國家干預(yù)的作用，只是干預(yù)的出發(fā)點和目的因各國國情、所處時代、國際國內(nèi)環(huán)境的不同而有所差別，但最后目的都是試圖通過對國家干預(yù)適度的把握，以保障市場機制調(diào)節(jié)功能的充足實現(xiàn)。 （二）保護公平競爭原則 1、含義。保護公平競爭原則是指，國家要為當事人發(fā)明一種公平的競爭環(huán)境和競爭條件，使她們可以在相似的條件和外部環(huán)境中參與競爭，增進競爭機制在市場中發(fā)揮積極作用。在此原則中，我們對公平競爭加上“保護”之修飾，表白國家在維護市場經(jīng)濟及其競爭秩序中的積極能動作用，表白市場規(guī)制法所保護的公平競爭決不是法對市場主體的一般性規(guī)定②，而是從宏觀層次追求充足、適度的市場競爭，通過克制微觀之合法、公平的競爭以實現(xiàn)宏觀的公平競爭①。同步，“保護”公平競爭也表白了政府在這方面的積極性義務(wù)，表白政府在追求公平競爭的市場機制時的政策性和強制性，以及法律對國家或政府在這一問題上的限制。 2、保護公平競爭原則之解讀。② 一方面，保護公平競爭原則是在市場規(guī)制法受命于危難，彌補市場的缺陷、克服民法調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟關(guān)系的局限性的過程中確立的。十九世紀末二十世紀初，隨著壟斷資本主義的迅猛發(fā)展和不合法競爭的不斷加劇，市場主體間的公平競爭化為泡影，經(jīng)濟關(guān)系走出了民法所維護的秩序范疇，時代呼喚新的法律形式的浮現(xiàn)。市場規(guī)制法作為一種嶄新的法律形式，從創(chuàng)設(shè)之初就以發(fā)明市場平等競爭條件和維護公平競爭秩序為己任，它超越了國家不干預(yù)私人經(jīng)濟生活的民法老式，變化了民法對社會關(guān)系采用的自由放任的態(tài)度，在民法肯定自由競爭的基本上運用國家之手，強調(diào)對公平競爭的保護。世界各國大都以國家干預(yù)的方式制定了保護公平競爭的法律，這些立法雖然由于各國政治、經(jīng)濟和歷史背景不同而相異，但其精神實質(zhì)卻是相似的。從美國的《謝爾曼法》至今，公平競爭法已途百年，其間也歷經(jīng)修改，但其立法宗旨中滲入的保護公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對法律價值的反映和提煉，正是由于保護公平競爭這一市場規(guī)制法的基本價值目的在人們的觀念層次及整個市場規(guī)制法的運轉(zhuǎn)機制中所占據(jù)的重要地位，決定了它將被作為市場規(guī)制法的一項基本原則。 另一方面，保護公平競爭原則作為市場規(guī)制法的基本原則之一，也固然具有國家干預(yù)性和社會本位性特性。國家干預(yù)性是保護公平競爭原則最明顯的特性。市場規(guī)制法在本質(zhì)上就是國家為彌補民商法調(diào)節(jié)的局限性而自覺地干預(yù)市場的產(chǎn)物。國家干預(yù)性特性使該原則與民法的平等互利原則區(qū)別開來，兩者分別代表了社會整體調(diào)節(jié)機制和社會個體調(diào)節(jié)機制。社會本位性是保護公平競爭原則的另一大特性。市場規(guī)制法保護的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個體利益，而是同這兩者既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)別的社會公共利益。市場規(guī)制法對社會公共利益的維護是通過對公平的市場競爭秩序的維護來實現(xiàn)的，無論是對壟斷構(gòu)造和壟斷行為的規(guī)范，還是對不合法競爭行為的制止，以及對消費者權(quán)益的特別保護，都是以社會公共利益為出發(fā)點和歸宿的。保護公平競爭原則的這一特性事實上是對國家和市場主體行為的引導(dǎo)和限制，規(guī)定國家和市場主體都必須對社會共同盡責。 再次，保護公平競爭原則在現(xiàn)代經(jīng)濟繁華過程中有了新的發(fā)展。隨著市場競爭理論和實踐的發(fā)展，保護公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一種合理的范疇內(nèi)。也就是說，對公平競爭的保護一方面體現(xiàn)為對國內(nèi)市場上非法壟斷的抵制，另一方面則體現(xiàn)為要運用規(guī)模經(jīng)濟等合法性壟斷來克服國內(nèi)市場上過度競爭的無效性以及應(yīng)對日益劇烈的國際市場競爭，這兩個方面互相交錯，相得益彰。由此可見，保護公平競爭原則在內(nèi)容上有了新的發(fā)展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰(zhàn)以來直到當今的現(xiàn)代市場經(jīng)濟時期，保護公平競爭原則所蘊含的這一新信息正逐漸得到全面體現(xiàn)。 （三）社會公益原則 1、含義。社會公益原則是指，國家規(guī)制市場經(jīng)濟生活要以社會公益為基本的出發(fā)點和最后歸宿。也就是說，在國家干預(yù)市場，調(diào)節(jié)市場構(gòu)造，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和增進公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中，我們所強調(diào)的“社會”是嚴格辨別于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經(jīng)濟以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來，社會公益原則應(yīng)當涉及“社會公共利益至上”和“社會整體效益優(yōu)先”兩層涵義。 2、社會公益原則之解讀。 一方面，社會公共利益至上。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，一切價值判斷都應(yīng)以社會公共利益為最高原則，這個原則應(yīng)當貫穿于整個市場規(guī)制法的法制建設(shè)過程中，并且是多種市場規(guī)制法的法律規(guī)范不得違背的。不管是反壟斷法還是反不合法競爭法，雖然原則上都要根據(jù)供求規(guī)律、市場競爭規(guī)律等經(jīng)濟規(guī)律，來實現(xiàn)保障市場機制有效運作，維護有效競爭，但對符合經(jīng)濟規(guī)律卻有損于社會公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不合法競爭的行為，法律必須加以限制，以保護競爭者和消費者的利益；而對于一定期期，一定條件下的有違經(jīng)濟規(guī)律卻能增進社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護和鼓勵，如危機卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實現(xiàn)保障基本人權(quán)，維護社會穩(wěn)定，最后增進經(jīng)濟與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。同樣，在鑒定一種行為究竟是不是壟斷、是不是不合法競爭，應(yīng)不應(yīng)當進行規(guī)制的時候，一種很重要的參照系就是看該行為與否有助于公共利益。這一點，世界各國也都是這樣規(guī)定的。① 另一方面，社會整體效益優(yōu)先。保證社會整體效益的不斷獲得，始終都是市場規(guī)制法所要追求的最后價值目的。自市場規(guī)制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價值傾向與老式法律部門相區(qū)別，并在協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟中個體效益與社會整體效益的矛盾時，以維護社會整體效益為主線指引準則。老式民法理念覺得，個體追求效益最大化的行為會最后實現(xiàn)社會的整體效益，但其調(diào)節(jié)經(jīng)濟關(guān)系的歷程使我們清晰地看到，無限制的個體效益的追求不可避免的導(dǎo)致壟斷的浮現(xiàn)，市場失靈，扼殺了其她個體的效益追求，最后犧牲了社會整體效益。因而，市場規(guī)制法只有在國家干預(yù)適度的前提下，以社會整體效益優(yōu)先為宗旨，才干補充民法調(diào)節(jié)的局限性，真正協(xié)調(diào)個體效益與社會整體效益之矛盾，為市場經(jīng)濟發(fā)明一種良好的運營環(huán)境。但凡制定了市場規(guī)制有關(guān)法律的國家，其立法的首要政策目的無一例外的是要通過嚴禁壟斷、打擊不合法競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護自由、公正、民主的市場經(jīng)濟秩序，以獲得最大的社會整體效益②。 固然，社會公共利益與社會整體效益不會永遠協(xié)調(diào)一致，這兩個原則在實踐的合用過程中必然會并且常常會產(chǎn)生沖突，那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優(yōu)先”何者更為先呢？筆者覺得，要以社會公共利益為先，由社會整體效益做出某些讓步或犧牲。由于，從主線上說，只有滿足了社會公共利益的需求才可以實現(xiàn)社會的穩(wěn)定，只有實現(xiàn)了社會的穩(wěn)定才干增進經(jīng)濟更快更好地發(fā)展。因此，從更長遠一點的角度看，當社會公共利益原則優(yōu)于社會整體效益原則時，兩者是相一致的，是并不矛盾的。③ 結(jié)論 國家干預(yù)適度原則、保護公平競爭原則和社會公益原則是市場規(guī)制法的三大基本原則。一方面，它們揭示了從簡樸商品經(jīng)濟到市場經(jīng)濟過程中調(diào)節(jié)經(jīng)濟關(guān)系的法律形式的變遷；另一方面，它們反映了市場規(guī)制法調(diào)節(jié)對象的特殊性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的價值取向；最后，它們蘊含著豐富的法哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)信息，是極富有彈性的、具指引意義的法律原則。 總之，國家干預(yù)適度原則是市場規(guī)制法存在與運營的基本和前提；保護公平競爭原則反映了市場規(guī)制法調(diào)節(jié)經(jīng)濟關(guān)系的手段和過程；社會公益原則是市場規(guī)制法立法、執(zhí)法與司法的最高原則與最后歸宿。市場規(guī)制法的這三大基本原則是有機統(tǒng)一的，它們共同支撐起市場規(guī)制法的規(guī)范體系，無論是在理論上還是在實踐中三者都相得益彰、缺一不可。 Abstract The market regulation law plays an important role in the development of the market economy. After the reviewing of the several representative domestic viewpoints, the author makes a statement on the three basic principles of the market regulation law──the "proper state's adjustment principle", the "equal competition protecting principle" and the "social benefits principle". [作者單位：山西大學(xué)法學(xué)院] ① 民法自身的特性決定了它在調(diào)節(jié)市場交易關(guān)系過程中必然產(chǎn)生諸多缺陷，例如，它是確權(quán)法，不是限權(quán)法，因而不能通過對行為人權(quán)利的限制來均衡各方利益；它是以個人而不是以社會為立法本位，因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益；它是私法，不是公法，因而當交易行為有直接負外部性（即強烈的社會危害性）時，由于該交易不直接波及特定的第三人，既無法根據(jù)合同責任也無法根據(jù)侵權(quán)責任對其起訴，此時的民法調(diào)節(jié)或者力不從心或者成本過高，等等。 ② 即便是國內(nèi)，“市場規(guī)制法”在學(xué)術(shù)界也并不是一種公認的、統(tǒng)一的稱謂。有學(xué)者覺得這部分法律規(guī)范應(yīng)稱為“市場調(diào)控法”，即調(diào)節(jié)市場調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。參見李昌麒：《經(jīng)濟法學(xué)（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版第271頁。也有學(xué)者覺得這部分法律規(guī)范應(yīng)稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經(jīng)濟法原理》，社會科學(xué)文獻出版社，1999年版第46頁。尚有學(xué)者覺得這部分法律規(guī)范應(yīng)稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規(guī)范被學(xué)者們冠以不同的名稱，但其內(nèi)涵大都指與市場機制的維護和完善有關(guān)的法律法規(guī)。筆者覺得，“規(guī)制”之義并不等同于“管理、調(diào)控和調(diào)節(jié)”，它包具有“規(guī)整、制約和使有條理”的含義，表白外部力量對某一事物企圖達到一定狀態(tài)的矯正設(shè)計。規(guī)制的發(fā)生是以規(guī)制對象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及民法調(diào)節(jié)市場的偏離，新的法律規(guī)范才應(yīng)運而生，因此“市場規(guī)制法”這個稱謂更能精確地反映其所涉及的具體法律制度的調(diào)節(jié)對象、手段及本質(zhì)。事實上自20世紀30年代以來，“規(guī)制（Regulate）”一詞就已反復(fù)浮現(xiàn)于西方發(fā)達國家的政府法令和學(xué)者著作中。為了行文以便，本文將在論述過程中統(tǒng)一使用“市場規(guī)制法”這個稱謂。 ① 市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法共同構(gòu)成了經(jīng)濟法。參見王繼軍、李建人：《經(jīng)濟法是市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法的有機結(jié)合》，《法律科學(xué)》1999年第1期。 ② 始終以來，國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法基本原則的討論與研究從未間斷過，也獲得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家合適干預(yù)與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經(jīng)濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》10月）、“維護社會整體效益與維護社會公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經(jīng)濟法基本原則》，《現(xiàn)代法學(xué)》第5期）等近來的比較有代表性的成果。但是，大多數(shù)研究都是直接從經(jīng)濟法總論下手，采用演繹法得出經(jīng)濟法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強。 筆者覺得法律原則的討論尚有此外一種進路，即采用歸納法，先分別對經(jīng)濟法的下位概念法的基本原則進行研究，之后再將所有下位法的基本原則進行歸納總結(jié)和升華，最后提煉出經(jīng)濟法的基本原則。例如，民法的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進而成為債權(quán)法的基本原則，直至上升為整個民法的基本原則，并最后被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進路也應(yīng)當被經(jīng)濟法基本理論研究所借鑒。 ③ 孫國華：《法學(xué)基本理論》，中國人民大學(xué)出版社，1987年版，第164頁。 ④ 法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經(jīng)濟基本，并不斷調(diào)節(jié)自己以與之相適應(yīng)，在此過程中為之服務(wù)。因而建國初期，國內(nèi)的法律被打上了深深的籌劃經(jīng)濟的烙印。隨著市場經(jīng)濟的確立與深化，我們必然要對已有的法律規(guī)范做大幅度調(diào)節(jié)，相應(yīng)有而又沒有的法律規(guī)范做新的立法嘗試，整個社會主義經(jīng)濟法律體系都要進行重新整合以適應(yīng)經(jīng)濟的迅速發(fā)展。 ⑤ 法應(yīng)當是擬定的和精確的，但在一定期期內(nèi)，人們的結(jié)識能力是有限的，作為法律載體的語言自身也存在一定的局限性。立法者雖然制定再多的法律，也必然會有漏掉；雖然采用再精確的語言，也不也許完全消除立法意圖與法律文字體現(xiàn)的背離。在實踐中，對于成文法而言，其自身的局限性很大限度上是由法律原則來彌補的。 ① 參見李昌麒：《經(jīng)濟法學(xué)（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版第275頁。 ② 參見楊紫火亙 主編：《經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第167頁 ③ 參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版第10頁。 ④ 參見徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司，，第33頁。 ① 美國法學(xué)家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級規(guī)則，是制造其她規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型?！瓌t’起原則作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則?！瓌t’尚有一種意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則。”參見[美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版第46頁。 ② 在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的主線的真理或?qū)W說，是法律的其她規(guī)則或?qū)W說的基本或來源；2、擬定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或辯駁，它們構(gòu)成一種整體或整體的構(gòu)成部分的實質(zhì)，附屬于一門科學(xué)的理論部分?！恫既R克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版第7頁。 ① 應(yīng)當覺得，這里我們將“國家適度干預(yù)”這個學(xué)界常用的提法置換為“國家干預(yù)適度”不是簡樸的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的體現(xiàn)方式一般是將所要強調(diào)的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護公平”強調(diào)的是“公平”，是保護“公平”，而不是保護別的什么；相反的，“公平保護”強調(diào)的是“保護”，是以公平的方式進行“保護”，而不是以其她方式進行“保護”。具體到該原則中，我們所要強調(diào)的是“適度”，而不是“干預(yù)”，國家“干預(yù)”經(jīng)濟是早已為經(jīng)濟法學(xué)界所共同承認的，目前的任務(wù)只是要論證國家干預(yù)的“適度”性問題，而不是強調(diào)“干預(yù)”性問題，因而，應(yīng)當將“干預(yù)”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應(yīng)當被忽視的。因此，本著嚴謹?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，我們覺得將該原則稱為“國家干預(yù)適度原則”更能精確體現(xiàn)其深刻內(nèi)涵。 ② 此外，也有學(xué)者對該原則進行過此外的解釋，覺得國家或經(jīng)濟自治團隊應(yīng)當在充足尊重經(jīng)濟自主的前提下對社會經(jīng)濟生活進行一種有效但又合理謹慎的干預(yù)。其作為經(jīng)濟法的一項基本原則，確切內(nèi)涵有二，即合法干預(yù)和謹慎干預(yù)。魯籬：《經(jīng)濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》10月。 ③ 有關(guān)資料可參見李建人：《國家適度干預(yù)原則——經(jīng)濟法基本原則研究》，山西大學(xué)研究生研究生學(xué)位論文。 ① 例如，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第12——14條，對虛假廣告的規(guī)定。 ② 譬如民法的公平原則，它只規(guī)定稍稍超過民事法律關(guān)系當事人的地位和權(quán)利義務(wù)之形式平等，在微觀層次上略微實現(xiàn)某種實質(zhì)的平等。 ① 如微軟收購Intuit軟件公司，雙方公司和股東皆大歡喜，Intuit的股東但愿通過其公司被收購而由微軟對Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網(wǎng)獲得好處；微軟則但愿獲得Intuit公司開發(fā)的已占有個人財務(wù)軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易自身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府緊張收購?fù)旰笪④洉毎匀纻€人財務(wù)軟件市場，執(zhí)意向法院起訴，最后挫敗了此項交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報》1995年8月7日，第39版。 ② 有關(guān)資料可參見趙劍飛：《試論保護公平競爭原則》，山西大學(xué)研究生研究生學(xué)位論文。 ① 過去只講國家利益，而將社會利益涉及于國家利益之中，這是過去“國家——社會”一體化的政治經(jīng)濟體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，尚有與之并存的相對獨立的社會和社會利益，社會的一切由國家代表或包辦，社會沉沒于國家權(quán)力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質(zhì)上是人民的國家，社會主義國家與社會主義社會在主線利益上是一致的，但畢竟兩者利益不能等同。象自然資源與生態(tài)的保護，環(huán)境的保護，城鄉(xiāng)公共設(shè)施的興建與維護，社會醫(yī)療衛(wèi)生、社會保險與社會救濟、社會福利與社會優(yōu)撫安頓以及社會互助等，都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨立的利益形態(tài)，即公共福利。確認社會利益形態(tài)的相對獨立性，并在立法上予以單獨保障，一方面有助于避免國家過多承當社會事務(wù)，或過多干預(yù)乃至侵犯社會利益；一方面也可避免或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。 ② 例如，我們在具體制定和實行反壟斷或反不合法競爭法律規(guī)范的過程中，有時是純正出于經(jīng)濟發(fā)展的考慮，但有時也必須考慮到國際關(guān)系、對外政策或者國內(nèi)各地區(qū)間、各民族間利益協(xié)調(diào)等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風俗產(chǎn)生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經(jīng)濟利益的得失問題。 ① 英國法官麥克奈頓勛爵在1984年的一種判例中對貿(mào)易限制問題的論述就表白了這一點：“一切貿(mào)易限制就其自身來說都是無效的，這是基本原則。但也有例外，在某些具體案例的特殊情形中，貿(mào)易限制和對個人行動自由的干擾被覺得是合法的。其前提是有充足的理由覺得貿(mào)易限制是合法的，如果它既對締約各方有益，也對公共利益有益，事實上這也是唯一的理由?！边@個判例確立的一種重要原則就是，公共利益的概念已成為控制貿(mào)易限制立法的重要構(gòu)成部分。參見陳有西：《反不合法競爭法律合用概論》，1994年版，第150頁。 ② 這方面比較典型的案例是德國1989年戴姆勒—奔馳和MBB的合并案。德國聯(lián)邦經(jīng)濟部長以合并改善整體經(jīng)濟和社會公共利益為由批準了一種大象聯(lián)姻。其理由是，合并將使戴姆勒—奔馳承當對MBB研制空中客車的財政資助，增進MBB公司的私有化，將國家在研制空中客車中所承當?shù)娘L險和費用逐漸轉(zhuǎn)移給公司界，從而減輕聯(lián)邦財政在這項常年支出中的沉重承當。據(jù)估計，到，聯(lián)邦政府因此可減少50億馬克的財政支出。此外，該合并還可加強德國公司在航空航天領(lǐng)域，特別是在空中客車的生產(chǎn)和研制以及在軍備領(lǐng)域的國際競爭力。案例引自王曉曄：《公司合并中的反壟斷問題》，1996年版，第115頁。 ③ 例如德國的Thyssen/Hueller合并案是這方面比較典型的。Hueller是一家出口外向型的有限責任公司。從1973年以來，這家公司浮現(xiàn)了嚴重資不抵債的狀況，甚至不能準時交付職工的社會保險費和公司所得稅。因此，它急切想接受一種有潛力的康采恩的兼并。1975年，Thyssen 股份公司獲得了Hueller有表決權(quán)的所有股份。由于 Hueller有限責任公司在市場上占有很大的市場份額，Thyssen康采恩又有著雄厚的財力，聯(lián)邦卡特爾局覺得，這個合并將會明顯加強Thyssen集團在有關(guān)市場的市場支配地位，從而嚴禁了這個合并，1977年，這兩個公司向聯(lián)邦經(jīng)濟部長提出了合并申請，聯(lián)邦經(jīng)濟部長對此予以附條件的批準。所附的條件是，Thyssen股份公司最多只能獲得 Hueller有限責任公司的45%有表決權(quán)的股份。聯(lián)邦經(jīng)濟部長解釋其批準理由時指出，這一合并不僅可以保住Hueller有限責任公司職工的就業(yè)機會（典型的社會公共利益問題，筆者注），可以使這個有著不尋常技術(shù)潛力的且以高技術(shù)的專業(yè)隊伍裝備起來的公司繼續(xù)生存下去，并且從整體經(jīng)濟的角度，考慮到聯(lián)邦德國對出口有著很高的依賴性，也不能放棄這個高效益的公司。在這個案例中，保證職工的就業(yè)機會被當作是維護整體經(jīng)濟利益的重要因素，由于根據(jù)德國的經(jīng)濟穩(wěn)定增長法第1條，高就業(yè)率是德國經(jīng)濟政策的一種重要目的。案例引自同上王曉曄書，第113頁