論市場規(guī)制法的基本原則

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1、論市場規(guī)制法的基本原則 王繼軍 張鈞 摘要：市場規(guī)制法是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所不可或缺的。本文在對(duì)目前國內(nèi)有關(guān)市場規(guī)制法基本原則具有代表性的觀點(diǎn)進(jìn)行考察之后，著重論述了作者所界定的市場規(guī)制法三大基本原則，即國家干預(yù)適度原則、保護(hù)公平競爭原則以及社會(huì)公益原則。 核心詞： 市場規(guī)制法 基本原則 國家干預(yù)適度 保護(hù)公平競爭 社會(huì)公益 引論 市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展決不僅僅是市場機(jī)制獨(dú)自運(yùn)作的成果，只有靠法律保駕護(hù)航的市場才干無“悖論”、才干不“失靈”。政府一方面要予以人們最大限度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由，另一方面又必須以完善的法律制度保證經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的順利進(jìn)行。為此，首要的是制定民商法等架構(gòu)，保障私人

2、交易制度得以有效運(yùn)作；而后還必須建構(gòu)此外一種法律規(guī)范體系以彌補(bǔ)民商法調(diào)節(jié)市場交易關(guān)系的局限性①，使民商法的在此的作用得以正常發(fā)揮。世界發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在這方面十分相似的立法實(shí)踐表白，這種法律規(guī)范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法；德國稱之為反對(duì)不合法競爭法、反對(duì)限制競爭法；日本稱之為不合法競爭避免法、嚴(yán)禁壟斷法；英國稱之為限制性商業(yè)行為法、公平貿(mào)易法；歐洲聯(lián)盟稱之為競爭法；國內(nèi)臺(tái)灣地區(qū)稱之為公平交易法。我們稱之為市場規(guī)制法②。 市場規(guī)制法是調(diào)節(jié)在國家權(quán)力直接干預(yù)市場，調(diào)節(jié)市場構(gòu)造，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序，保護(hù)和增進(jìn)公平競爭的過程中產(chǎn)生的多種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡言之，市場規(guī)制

3、法就是調(diào)節(jié)市場規(guī)制關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我們覺得，市場規(guī)制法是經(jīng)濟(jì)法的有機(jī)構(gòu)成部分①，市場規(guī)制法基本原則的研究也必將為進(jìn)一步研究經(jīng)濟(jì)法的基本原則提供強(qiáng)有力的支持②。 一、市場規(guī)制法基本原則問題概說 部門法的基本原則是該部門法觀測問題和解決問題的基本出發(fā)點(diǎn)和指引思想③，是該部門法的靈魂。目前研究市場規(guī)制法的基本原則是有其現(xiàn)實(shí)意義的。其一，市場規(guī)制法基本原則的確立，是國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)法律體系重新整合④、市場規(guī)制法律體系走向完善和成熟的重要標(biāo)志；其二，市場規(guī)制法基本原則的確立，可以彌補(bǔ)市場規(guī)制法律規(guī)范和條文的缺陷⑤，指引市場規(guī)制法的立法、執(zhí)法和司法的全過程以及市場規(guī)制法學(xué)的教學(xué)與研究。 （

4、一）市場規(guī)制法基本原則問題的研究概況 隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷進(jìn)一步，市場規(guī)制法受到越來越多的關(guān)注，但由于學(xué)者們多是從具體的法律制度研究著手，因而在市場規(guī)制法基本理論方面的研究就略顯局限性，專門討論市場規(guī)制法基本原則的文章就更加寥寥。目前，有關(guān)市場規(guī)制法的基本原則問題，有代表性的觀點(diǎn)有如下幾種： 1、“李說”①，該說覺得，市場規(guī)制法的基本原則有四，即誠實(shí)信用原則，保障公平合理競爭原則，保護(hù)消費(fèi)者利益原則以及維護(hù)市場秩序原則。 2、“楊說”②，該說覺得，市場規(guī)制法基本原則是合法原則、中立原則、社會(huì)利益原則、安全與效率原則、授權(quán)與限制并舉原則。 3、“劉、崔說”③，根據(jù)該說，各國市場規(guī)制

5、法基本都遵尋相似的原則，即保護(hù)競爭主體平等競爭地位的原則，增進(jìn)自由、公平競爭的原則，保護(hù)中小型公司的原則以及保護(hù)國家利益的原則。 4、“徐說”④，該說覺得，市場規(guī)制法基本原則涉及自治（自愿）原則、實(shí)質(zhì)公平原則、整體效率優(yōu)先原則。 （二）研究概況簡析 筆者覺得，上述對(duì)市場規(guī)制法基本原則的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下： 1、值得商榷者。如“誠實(shí)信用原則”、“自治（自愿）原則”有將民法的基本原則錯(cuò)位為市場規(guī)制法的基本原則之嫌。按照該原則，市場關(guān)系中的當(dāng)事人在進(jìn)行市場交易活動(dòng)時(shí)必須具有誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀況，講求信用、不欺詐對(duì)方等，這是對(duì)民法調(diào)節(jié)平等主體間財(cái)產(chǎn)及與財(cái)產(chǎn)

6、有關(guān)的人身關(guān)系的基本規(guī)定，用于市場規(guī)制法對(duì)市場規(guī)制關(guān)系的調(diào)節(jié)似有不當(dāng)。再如，“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權(quán)與限制并舉原則”等有將非法律原則認(rèn)定為法律原則之嫌。又如，“保護(hù)消費(fèi)者利益原則”和“保護(hù)中小型公司的原則”有將具體法律規(guī)范的原則擴(kuò)大使用之嫌，由于單就上述兩原則而言，無一能涵蓋市場規(guī)制法之所有和整體。尚有如，“維護(hù)市場秩序”應(yīng)是市場規(guī)制法的一種具體任務(wù)，雖然法的原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的任務(wù)，但兩者畢竟不能等同。最后如，“保護(hù)國家利益”則是所有法的一般性共同價(jià)值目的，并不能確切體現(xiàn)市場規(guī)制法的特殊性。作為經(jīng)濟(jì)法的下位概念法的市場規(guī)制法，也固然具有社會(huì)本位的性質(zhì)，它保護(hù)的是社會(huì)公共利益，而國

7、家利益與社會(huì)公共利益絕非同一概念（雖然在社會(huì)主義國家里，大多數(shù)狀況下其國家利益與社會(huì)公共利益是相一致的）。 2、可以采信者，如“保障公平合理競爭原則”、“保護(hù)競爭主體平等競爭地位的原則”、“增進(jìn)自由、公平競爭的原則”，“社會(huì)利益原則”、“整體效率優(yōu)先原則”等，它們都比較精確地反映了市場規(guī)制法的本質(zhì)特性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的任務(wù)，因而是可以采信的。 二、市場規(guī)制法基本原則的確立原則 法律原則與法律規(guī)則有密切的聯(lián)系，是法律規(guī)則的基本或來源①。法律原則也是一種價(jià)值觀念，體現(xiàn)法律追求的價(jià)值目的②。 任何法律部門的基本原則的確立都應(yīng)遵尋一定的原則，市場規(guī)制法也不例外，依筆者之見，這些原則應(yīng)

8、當(dāng)涉及： 1、法律性原則。即市場規(guī)制法的基本原則應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)范的特性，可以作為執(zhí)法和司法的根據(jù)。 2、抽象性原則。即市場規(guī)制法的基本原則必須是從紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍合用的規(guī)則，而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細(xì)節(jié)。這也就闡明了法的基本原則作為一種特殊的行為規(guī)范，只作類的調(diào)節(jié)而不作個(gè)別調(diào)節(jié)，只作高度概括而不作具體規(guī)定。 3、表征性原則。即作為市場規(guī)制法的基本原則要體現(xiàn)該法律部門的基本內(nèi)容，反映該部門法所調(diào)節(jié)的社會(huì)關(guān)系的特性。部門法的基本原則應(yīng)當(dāng)是其基本內(nèi)容的集中體現(xiàn)，也是構(gòu)建部門法體系的基本。不同的社會(huì)關(guān)系由不同的法律部門來調(diào)節(jié)，而不同的社會(huì)

9、關(guān)系的特質(zhì)決定了調(diào)節(jié)該社會(huì)關(guān)系的法的基本原則的獨(dú)特性，也是與其他部門法基本原則的區(qū)別所在。 4、統(tǒng)率性原則。即市場規(guī)制法的基本原則應(yīng)當(dāng)統(tǒng)率該部門法的具體制度，是其具體法律制度的淵源，它們是綱與目、源與流的關(guān)系。市場規(guī)制法各具體法律制度只但是是其基本原則的展開。 此外，作為部門法的基本原則不適宜過多，否則紛繁復(fù)雜的表述只能損害基本原則的權(quán)威性，使之在實(shí)踐運(yùn)用中難以真正奏效?；谏鲜鲈瓌t，筆者覺得，市場規(guī)制法的基本原則有三：國家干預(yù)適度原則、保護(hù)公平競爭原則以及社會(huì)公益原則。 三、市場規(guī)制法三大基本原則解讀 （一）國家干預(yù)適度原則① 1、含義。國家干預(yù)適度原則，就是規(guī)定國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生

10、活要從社會(huì)公益的角度出發(fā)，把握適度、得當(dāng)②。在國家干預(yù)適度原則中，“適度”是一種高度抽象的、彈性的原則。“市場失靈”要產(chǎn)生效率損失，國家干預(yù)則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是，由于國家也是一種有限理性的經(jīng)濟(jì)主體，它在干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)挽回一部分效率損失的時(shí)候，也也許會(huì)導(dǎo)致效率損失。當(dāng)國家干預(yù)能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時(shí)，就是最佳的、最抱負(fù)的國家干預(yù)，即國家干預(yù)的適度。 2、國家干預(yù)適度原則之解讀。③ 一方面，自亞當(dāng)·斯密后世界經(jīng)濟(jì)理論的發(fā)展蘊(yùn)育了國家干預(yù)適度原則的經(jīng)濟(jì)理念。斯密時(shí)代，市場機(jī)制在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中尚未充足發(fā)揮作用，因而其經(jīng)濟(jì)理論核心是解除對(duì)“看不見的手”的禁錮，將國家干預(yù)經(jīng)

11、濟(jì)的職能限制在極小的范疇內(nèi)。其后，李斯特經(jīng)濟(jì)理論充足注意到了國家干預(yù)職能的積極作用，但她的國家干預(yù)思想事實(shí)上重要是貿(mào)易保護(hù)主義。再后，凱恩斯經(jīng)濟(jì)理論強(qiáng)調(diào)國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的全面干預(yù)，這種竭力推崇國家干預(yù)優(yōu)越性的理論在北美和西歐二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)恢復(fù)中得到各發(fā)達(dá)國家的承認(rèn)，發(fā)揮了重要的作用。然而，當(dāng)發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇后，再履行這種政府意志主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)政策，就顯然不符合資本主義經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的本質(zhì)規(guī)定了。因此，從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評(píng)。供應(yīng)學(xué)派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的，它主張削弱國家干預(yù)，注重市場自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制，迎合了回歸自由主義的思潮。總之，這種態(tài)勢體現(xiàn)出一種彈性變化：反對(duì)國家干預(yù)（亞當(dāng)·斯密

12、）→宣揚(yáng)國家干預(yù)（李斯特）→鼓吹國家干預(yù)（凱恩斯）→削弱國家干預(yù)（供應(yīng)學(xué)派）。與之相應(yīng)，各國經(jīng)濟(jì)政策總是環(huán)繞著國家干預(yù)這根軸心線上下波動(dòng)，始終在尋找一種最佳的平衡點(diǎn)，試圖實(shí)現(xiàn)對(duì)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的適度把握。 另一方面，十九世紀(jì)末以來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變遷史暗示了國家干預(yù)適度原則的形成。國民經(jīng)濟(jì)一體化形成后來，客觀上規(guī)定市場自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制和國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控機(jī)制同步發(fā)揮作用。然而市場機(jī)制發(fā)揮作用時(shí)也許會(huì)浮現(xiàn)“市場失靈”，這使得國家必須干預(yù)市場機(jī)制，維護(hù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)。因此，從十九世紀(jì)末開始，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)營已成為時(shí)代的必然。民法調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)游刃有余的歲月一去不復(fù)返了，國家干預(yù)成為經(jīng)濟(jì)運(yùn)營的時(shí)代特性。各發(fā)達(dá)國家調(diào)節(jié)

13、經(jīng)濟(jì)運(yùn)營的經(jīng)濟(jì)法律無一例外地環(huán)繞著是削弱國家干預(yù)還是加強(qiáng)國家干預(yù)而有所不同。從市場規(guī)制法來看，因時(shí)代不同，國家不同，各國對(duì)壟斷組織或采用打擊、限制或采用扶持、縱容的兩手作法；因國家所處的國內(nèi)、外環(huán)境不同，各國對(duì)不合法競爭行為的界定與打擊方式也有所區(qū)別。然而，不管是反壟斷立場上的左右搖晃，還是反不合法競爭的大同小異，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)都必須掌握一定的“度”，“適度”可以增進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，“不適度”（干預(yù)過度或干預(yù)力度不夠）則會(huì)影響經(jīng)濟(jì)前景，十九世紀(jì)末以來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變遷暗示人們：國家干預(yù)是不可避免的事實(shí)，而國家干預(yù)適度則是經(jīng)濟(jì)長盛不衰的秘密。 再次，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)立法昭示了國家干預(yù)適度原則的成功運(yùn)用。以市

14、場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的美、德為例，其經(jīng)濟(jì)立法的發(fā)端都是市場規(guī)制法，雖然兩國的立法實(shí)踐軌跡不同，但對(duì)國家干預(yù)適度的把握均較為得當(dāng)，并獲得了舉世矚目的績效。美國干預(yù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)的初衷是反對(duì)托拉斯，而對(duì)不合法競爭行為似乎關(guān)注并不諸多，或?qū)⒉缓戏ǜ偁幮袨榱腥敕赐欣狗ㄖ姓{(diào)節(jié)①，并且其市場規(guī)制法的反壟斷立場基本上始終未變。德國干預(yù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)的最早動(dòng)機(jī)是反對(duì)不合法競爭行為，對(duì)卡特爾基本采用放任態(tài)度，后來甚至轉(zhuǎn)向扶植。二戰(zhàn)后才回歸世界反壟斷的潮流，目前基本形成反壟斷與反不合法競爭并存的立法態(tài)勢?？傊?，在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的道路上，世界各國特別是發(fā)達(dá)國家歷來沒有忽視過國家干預(yù)的作用，只是干預(yù)的出發(fā)點(diǎn)和目的因各國國情、所處時(shí)

15、代、國際國內(nèi)環(huán)境的不同而有所差別，但最后目的都是試圖通過對(duì)國家干預(yù)適度的把握，以保障市場機(jī)制調(diào)節(jié)功能的充足實(shí)現(xiàn)。 （二）保護(hù)公平競爭原則 1、含義。保護(hù)公平競爭原則是指，國家要為當(dāng)事人發(fā)明一種公平的競爭環(huán)境和競爭條件，使她們可以在相似的條件和外部環(huán)境中參與競爭，增進(jìn)競爭機(jī)制在市場中發(fā)揮積極作用。在此原則中，我們對(duì)公平競爭加上“保護(hù)”之修飾，表白國家在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)及其競爭秩序中的積極能動(dòng)作用，表白市場規(guī)制法所保護(hù)的公平競爭決不是法對(duì)市場主體的一般性規(guī)定②，而是從宏觀層次追求充足、適度的市場競爭，通過克制微觀之合法、公平的競爭以實(shí)現(xiàn)宏觀的公平競爭①。同步，“保護(hù)”公平競爭也表白了政府在這方面的

16、積極性義務(wù)，表白政府在追求公平競爭的市場機(jī)制時(shí)的政策性和強(qiáng)制性，以及法律對(duì)國家或政府在這一問題上的限制。 2、保護(hù)公平競爭原則之解讀。② 一方面，保護(hù)公平競爭原則是在市場規(guī)制法受命于危難，彌補(bǔ)市場的缺陷、克服民法調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的局限性的過程中確立的。十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，隨著壟斷資本主義的迅猛發(fā)展和不合法競爭的不斷加劇，市場主體間的公平競爭化為泡影，經(jīng)濟(jì)關(guān)系走出了民法所維護(hù)的秩序范疇，時(shí)代呼喚新的法律形式的浮現(xiàn)。市場規(guī)制法作為一種嶄新的法律形式，從創(chuàng)設(shè)之初就以發(fā)明市場平等競爭條件和維護(hù)公平競爭秩序?yàn)榧喝?，它超越了國家不干預(yù)私人經(jīng)濟(jì)生活的民法老式，變化了民法對(duì)社會(huì)關(guān)系采用的自由放任的態(tài)度，

17、在民法肯定自由競爭的基本上運(yùn)用國家之手，強(qiáng)調(diào)對(duì)公平競爭的保護(hù)。世界各國大都以國家干預(yù)的方式制定了保護(hù)公平競爭的法律，這些立法雖然由于各國政治、經(jīng)濟(jì)和歷史背景不同而相異，但其精神實(shí)質(zhì)卻是相似的。從美國的《謝爾曼法》至今，公平競爭法已途百年，其間也歷經(jīng)修改，但其立法宗旨中滲入的保護(hù)公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對(duì)法律價(jià)值的反映和提煉，正是由于保護(hù)公平競爭這一市場規(guī)制法的基本價(jià)值目的在人們的觀念層次及整個(gè)市場規(guī)制法的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制中所占據(jù)的重要地位，決定了它將被作為市場規(guī)制法的一項(xiàng)基本原則。 另一方面，保護(hù)公平競爭原則作為市場規(guī)制法的基本原則之一，也固然具有國家干預(yù)性和社會(huì)本位性特性。國家干預(yù)性是保

18、護(hù)公平競爭原則最明顯的特性。市場規(guī)制法在本質(zhì)上就是國家為彌補(bǔ)民商法調(diào)節(jié)的局限性而自覺地干預(yù)市場的產(chǎn)物。國家干預(yù)性特性使該原則與民法的平等互利原則區(qū)別開來，兩者分別代表了社會(huì)整體調(diào)節(jié)機(jī)制和社會(huì)個(gè)體調(diào)節(jié)機(jī)制。社會(huì)本位性是保護(hù)公平競爭原則的另一大特性。市場規(guī)制法保護(hù)的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個(gè)體利益，而是同這兩者既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)別的社會(huì)公共利益。市場規(guī)制法對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)是通過對(duì)公平的市場競爭秩序的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)的，無論是對(duì)壟斷構(gòu)造和壟斷行為的規(guī)范，還是對(duì)不合法競爭行為的制止，以及對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的特別保護(hù)，都是以社會(huì)公共利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的。保護(hù)公平競爭原則的這一特性事實(shí)上是對(duì)國家

19、和市場主體行為的引導(dǎo)和限制，規(guī)定國家和市場主體都必須對(duì)社會(huì)共同盡責(zé)。 再次，保護(hù)公平競爭原則在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)繁華過程中有了新的發(fā)展。隨著市場競爭理論和實(shí)踐的發(fā)展，保護(hù)公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一種合理的范疇內(nèi)。也就是說，對(duì)公平競爭的保護(hù)一方面體現(xiàn)為對(duì)國內(nèi)市場上非法壟斷的抵制，另一方面則體現(xiàn)為要運(yùn)用規(guī)模經(jīng)濟(jì)等合法性壟斷來克服國內(nèi)市場上過度競爭的無效性以及應(yīng)對(duì)日益劇烈的國際市場競爭，這兩個(gè)方面互相交錯(cuò)，相得益彰。由此可見，保護(hù)公平競爭原則在內(nèi)容上有了新的發(fā)展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰(zhàn)以來直到當(dāng)今的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)時(shí)期，保護(hù)公平競爭原則所蘊(yùn)含的

20、這一新信息正逐漸得到全面體現(xiàn)。 （三）社會(huì)公益原則 1、含義。社會(huì)公益原則是指，國家規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)生活要以社會(huì)公益為基本的出發(fā)點(diǎn)和最后歸宿。也就是說，在國家干預(yù)市場，調(diào)節(jié)市場構(gòu)造，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序，保護(hù)和增進(jìn)公平競爭的過程中要始終以社會(huì)公益為基本尺度。在此原則中，我們所強(qiáng)調(diào)的“社會(huì)”是嚴(yán)格辨別于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經(jīng)濟(jì)以及道德等社會(huì)各方面的諸多利益②。具體說來，社會(huì)公益原則應(yīng)當(dāng)涉及“社會(huì)公共利益至上”和“社會(huì)整體效益優(yōu)先”兩層涵義。 2、社會(huì)公益原則之解讀。 一方面，社會(huì)公共利益至上。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，一切價(jià)值判斷都應(yīng)以社會(huì)公共利益為最高原則，這個(gè)原則應(yīng)當(dāng)貫穿

21、于整個(gè)市場規(guī)制法的法制建設(shè)過程中，并且是多種市場規(guī)制法的法律規(guī)范不得違背的。不管是反壟斷法還是反不合法競爭法，雖然原則上都要根據(jù)供求規(guī)律、市場競爭規(guī)律等經(jīng)濟(jì)規(guī)律，來實(shí)現(xiàn)保障市場機(jī)制有效運(yùn)作，維護(hù)有效競爭，但對(duì)符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律卻有損于社會(huì)公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不合法競爭的行為，法律必須加以限制，以保護(hù)競爭者和消費(fèi)者的利益；而對(duì)于一定期期，一定條件下的有違經(jīng)濟(jì)規(guī)律卻能增進(jìn)社會(huì)公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護(hù)和鼓勵(lì)，如危機(jī)卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實(shí)現(xiàn)保障基本人權(quán)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，最后增進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。同樣，在鑒定一種行為究竟是不是壟斷、是不是

22、不合法競爭，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)制的時(shí)候，一種很重要的參照系就是看該行為與否有助于公共利益。這一點(diǎn)，世界各國也都是這樣規(guī)定的。① 另一方面，社會(huì)整體效益優(yōu)先。保證社會(huì)整體效益的不斷獲得，始終都是市場規(guī)制法所要追求的最后價(jià)值目的。自市場規(guī)制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價(jià)值傾向與老式法律部門相區(qū)別，并在協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)中個(gè)體效益與社會(huì)整體效益的矛盾時(shí)，以維護(hù)社會(huì)整體效益為主線指引準(zhǔn)則。老式民法理念覺得，個(gè)體追求效益最大化的行為會(huì)最后實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體效益，但其調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的歷程使我們清晰地看到，無限制的個(gè)體效益的追求不可避免的導(dǎo)致壟斷的浮現(xiàn)，市場失靈，扼殺了其她個(gè)體的效益追求，最后犧牲了社會(huì)整體效益。因而

23、，市場規(guī)制法只有在國家干預(yù)適度的前提下，以社會(huì)整體效益優(yōu)先為宗旨，才干補(bǔ)充民法調(diào)節(jié)的局限性，真正協(xié)調(diào)個(gè)體效益與社會(huì)整體效益之矛盾，為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)明一種良好的運(yùn)營環(huán)境。但凡制定了市場規(guī)制有關(guān)法律的國家，其立法的首要政策目的無一例外的是要通過嚴(yán)禁壟斷、打擊不合法競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護(hù)自由、公正、民主的市場經(jīng)濟(jì)秩序，以獲得最大的社會(huì)整體效益②。 固然，社會(huì)公共利益與社會(huì)整體效益不會(huì)永遠(yuǎn)協(xié)調(diào)一致，這兩個(gè)原則在實(shí)踐的合用過程中必然會(huì)并且常常會(huì)產(chǎn)生沖突，那么“社會(huì)公共利益至上”與“社會(huì)整體效益優(yōu)先”何者更為先呢？筆者覺得，要以社會(huì)公共利益為先，由社會(huì)整體效益做出某些讓步或犧牲。由于，從主線

24、上說，只有滿足了社會(huì)公共利益的需求才可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定，只有實(shí)現(xiàn)了社會(huì)的穩(wěn)定才干增進(jìn)經(jīng)濟(jì)更快更好地發(fā)展。因此，從更長遠(yuǎn)一點(diǎn)的角度看，當(dāng)社會(huì)公共利益原則優(yōu)于社會(huì)整體效益原則時(shí)，兩者是相一致的，是并不矛盾的。③ 結(jié)論 國家干預(yù)適度原則、保護(hù)公平競爭原則和社會(huì)公益原則是市場規(guī)制法的三大基本原則。一方面，它們揭示了從簡樸商品經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)過程中調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律形式的變遷；另一方面，它們反映了市場規(guī)制法調(diào)節(jié)對(duì)象的特殊性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的價(jià)值取向；最后，它們蘊(yùn)含著豐富的法哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)信息，是極富有彈性的、具指引意義的法律原則。 總之，國家干預(yù)適度原則是市場規(guī)制法存在與運(yùn)營的基本和前提；保

25、護(hù)公平競爭原則反映了市場規(guī)制法調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的手段和過程；社會(huì)公益原則是市場規(guī)制法立法、執(zhí)法與司法的最高原則與最后歸宿。市場規(guī)制法的這三大基本原則是有機(jī)統(tǒng)一的，它們共同支撐起市場規(guī)制法的規(guī)范體系，無論是在理論上還是在實(shí)踐中三者都相得益彰、缺一不可。 Abstract The market regulation law plays an important role in the development of the market economy. After the reviewing of the several representative domestic viewpoints, t

26、he author makes a statement on the three basic principles of the market regulation law──the "proper state's adjustment principle", the "equal competition protecting principle" and the "social benefits principle". [作者單位：山西大學(xué)法學(xué)院] ① 民法自身的特性決定了它在調(diào)節(jié)市場交易關(guān)系過程中必然產(chǎn)生諸多缺陷，例如，它是確權(quán)法，不是限權(quán)法，因而不能通過對(duì)行為人權(quán)利的限制來均衡各

27、方利益；它是以個(gè)人而不是以社會(huì)為立法本位，因而不能拋棄個(gè)人利益而從全局的高度直接考慮社會(huì)利益；它是私法，不是公法，因而當(dāng)交易行為有直接負(fù)外部性（即強(qiáng)烈的社會(huì)危害性）時(shí)，由于該交易不直接波及特定的第三人，既無法根據(jù)合同責(zé)任也無法根據(jù)侵權(quán)責(zé)任對(duì)其起訴，此時(shí)的民法調(diào)節(jié)或者力不從心或者成本過高，等等。 ② 即便是國內(nèi)，“市場規(guī)制法”在學(xué)術(shù)界也并不是一種公認(rèn)的、統(tǒng)一的稱謂。有學(xué)者覺得這部分法律規(guī)范應(yīng)稱為“市場調(diào)控法”，即調(diào)節(jié)市場調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。參見李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版第271頁。也有學(xué)者覺得這部分法律規(guī)范應(yīng)稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經(jīng)濟(jì)

28、法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年版第46頁。尚有學(xué)者覺得這部分法律規(guī)范應(yīng)稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現(xiàn)代競爭法的理論與實(shí)踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規(guī)范被學(xué)者們冠以不同的名稱，但其內(nèi)涵大都指與市場機(jī)制的維護(hù)和完善有關(guān)的法律法規(guī)。筆者覺得，“規(guī)制”之義并不等同于“管理、調(diào)控和調(diào)節(jié)”，它包具有“規(guī)整、制約和使有條理”的含義，表白外部力量對(duì)某一事物企圖達(dá)到一定狀態(tài)的矯正設(shè)計(jì)。規(guī)制的發(fā)生是以規(guī)制對(duì)象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及

29、民法調(diào)節(jié)市場的偏離，新的法律規(guī)范才應(yīng)運(yùn)而生，因此“市場規(guī)制法”這個(gè)稱謂更能精確地反映其所涉及的具體法律制度的調(diào)節(jié)對(duì)象、手段及本質(zhì)。事實(shí)上自20世紀(jì)30年代以來，“規(guī)制（Regulate）”一詞就已反復(fù)浮現(xiàn)于西方發(fā)達(dá)國家的政府法令和學(xué)者著作中。為了行文以便，本文將在論述過程中統(tǒng)一使用“市場規(guī)制法”這個(gè)稱謂。 ① 市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法共同構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法。參見王繼軍、李建人：《經(jīng)濟(jì)法是市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法的有機(jī)結(jié)合》，《法律科學(xué)》1999年第1期。 ② 始終以來，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的討論與研究從未間斷過，也獲得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春

30、和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家合適干預(yù)與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經(jīng)濟(jì)法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》10月）、“維護(hù)社會(huì)整體效益與維護(hù)社會(huì)公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經(jīng)濟(jì)法基本原則》，《現(xiàn)代法學(xué)》第5期）等近來的比較有代表性的成果。但是，大多數(shù)研究都是直接從經(jīng)濟(jì)法總論下手，采用演繹法得出經(jīng)濟(jì)法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強(qiáng)。 筆者覺得法律原則的討論尚有此外一種進(jìn)路，即采用歸納法，先分別對(duì)經(jīng)濟(jì)法的下位概念法的基本原則進(jìn)行研究，之后再將所有下位法的基本原則進(jìn)行歸納總結(jié)和升華，最后提煉出經(jīng)濟(jì)法的基本原則。例如，民法

31、的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進(jìn)而成為債權(quán)法的基本原則，直至上升為整個(gè)民法的基本原則，并最后被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進(jìn)路也應(yīng)當(dāng)被經(jīng)濟(jì)法基本理論研究所借鑒。 ③ 孫國華：《法學(xué)基本理論》，中國人民大學(xué)出版社，1987年版，第164頁。 ④ 法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經(jīng)濟(jì)基本，并不斷調(diào)節(jié)自己以與之相適應(yīng)，在此過程中為之服務(wù)。因而建國初期，國內(nèi)的法律被打上了深深的籌劃經(jīng)濟(jì)的烙印。隨著市場經(jīng)濟(jì)的確立與深化，我們必然要對(duì)已有的法律規(guī)范做大幅度調(diào)節(jié)，相應(yīng)有而又沒有的法律規(guī)范做新的立法嘗試，整個(gè)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)法律體系都要

32、進(jìn)行重新整合以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。 ⑤ 法應(yīng)當(dāng)是擬定的和精確的，但在一定期期內(nèi)，人們的結(jié)識(shí)能力是有限的，作為法律載體的語言自身也存在一定的局限性。立法者雖然制定再多的法律，也必然會(huì)有漏掉；雖然采用再精確的語言，也不也許完全消除立法意圖與法律文字體現(xiàn)的背離。在實(shí)踐中，對(duì)于成文法而言，其自身的局限性很大限度上是由法律原則來彌補(bǔ)的。 ① 參見李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版第275頁。 ② 參見楊紫火亙 主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第167頁 ③ 參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版第10頁。 ④ 參見徐士英：

33、《競爭法論》，世界圖書出版公司，，第33頁。 ① 美國法學(xué)家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級(jí)規(guī)則，是制造其她規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型。……‘原則’起原則作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價(jià)值或效力的規(guī)則。‘原則’尚有一種意思是指歸納出的抽象東西。從這個(gè)意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則?！眳⒁奫美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版第46頁。 ② 在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的主線的真理或?qū)W說，是法律的其她規(guī)則或?qū)W說的基本或來源；2、擬定的行為規(guī)則、程序或法律

34、判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對(duì)之證明或辯駁，它們構(gòu)成一種整體或整體的構(gòu)成部分的實(shí)質(zhì)，附屬于一門科學(xué)的理論部分?！恫既R克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版第7頁。 ① 應(yīng)當(dāng)覺得，這里我們將“國家適度干預(yù)”這個(gè)學(xué)界常用的提法置換為“國家干預(yù)適度”不是簡樸的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的體現(xiàn)方式一般是將所要強(qiáng)調(diào)的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護(hù)公平”強(qiáng)調(diào)的是“公平”，是保護(hù)“公平”，而不是保護(hù)別的什么；相反的，“公平保護(hù)”強(qiáng)調(diào)的是“保

35、護(hù)”，是以公平的方式進(jìn)行“保護(hù)”，而不是以其她方式進(jìn)行“保護(hù)”。具體到該原則中，我們所要強(qiáng)調(diào)的是“適度”，而不是“干預(yù)”，國家“干預(yù)”經(jīng)濟(jì)是早已為經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所共同承認(rèn)的，目前的任務(wù)只是要論證國家干預(yù)的“適度”性問題，而不是強(qiáng)調(diào)“干預(yù)”性問題，因而，應(yīng)當(dāng)將“干預(yù)”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應(yīng)當(dāng)被忽視的。因此，本著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，我們覺得將該原則稱為“國家干預(yù)適度原則”更能精確體現(xiàn)其深刻內(nèi)涵。 ② 此外，也有學(xué)者對(duì)該原則進(jìn)行過此外的解釋，覺得國家或經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)在充足尊重經(jīng)濟(jì)自主的前提下對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行一種有效但又合理謹(jǐn)慎的干預(yù)。其作為經(jīng)濟(jì)法的一項(xiàng)基本原則，確切內(nèi)涵有二，即合法

36、干預(yù)和謹(jǐn)慎干預(yù)。魯籬：《經(jīng)濟(jì)法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》10月。 ③ 有關(guān)資料可參見李建人：《國家適度干預(yù)原則——經(jīng)濟(jì)法基本原則研究》，山西大學(xué)研究生研究生學(xué)位論文。 ① 例如，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第12——14條，對(duì)虛假廣告的規(guī)定。 ② 譬如民法的公平原則，它只規(guī)定稍稍超過民事法律關(guān)系當(dāng)事人的地位和權(quán)利義務(wù)之形式平等，在微觀層次上略微實(shí)現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)的平等。 ① 如微軟收購Intuit軟件公司，雙方公司和股東皆大歡喜，Intuit的股東但愿通過其公司被收購而由微軟對(duì)Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網(wǎng)獲得好處；微軟則但愿獲得Intuit公司開發(fā)的已占有個(gè)人財(cái)務(wù)軟件市場近70%份額

37、的Quicken軟件。就此交易自身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府緊張收購?fù)旰笪④洉?huì)獨(dú)霸全美個(gè)人財(cái)務(wù)軟件市場，執(zhí)意向法院起訴，最后挫敗了此項(xiàng)交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報(bào)》1995年8月7日，第39版。 ② 有關(guān)資料可參見趙劍飛：《試論保護(hù)公平競爭原則》，山西大學(xué)研究生研究生學(xué)位論文。 ① 過去只講國家利益，而將社會(huì)利益涉及于國家利益之中，這是過去“國家——社會(huì)”一體化的政治經(jīng)濟(jì)體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，尚有與之并存的相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)和社會(huì)利益，社會(huì)的一切由國家代表或包辦，社會(huì)沉沒于國家權(quán)力與國家利益之中。雖則社會(huì)主義國

38、家本質(zhì)上是人民的國家，社會(huì)主義國家與社會(huì)主義社會(huì)在主線利益上是一致的，但畢竟兩者利益不能等同。象自然資源與生態(tài)的保護(hù)，環(huán)境的保護(hù)，城鄉(xiāng)公共設(shè)施的興建與維護(hù)，社會(huì)醫(yī)療衛(wèi)生、社會(huì)保險(xiǎn)與社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利與社會(huì)優(yōu)撫安頓以及社會(huì)互助等，都是相對(duì)于國家和集體、個(gè)人的特殊的獨(dú)立的利益形態(tài)，即公共福利。確認(rèn)社會(huì)利益形態(tài)的相對(duì)獨(dú)立性，并在立法上予以單獨(dú)保障，一方面有助于避免國家過多承當(dāng)社會(huì)事務(wù)，或過多干預(yù)乃至侵犯社會(huì)利益；一方面也可避免或遏制某些集體利益和個(gè)人利益非法侵犯社會(huì)公共利益。參見郭道暉：《法的時(shí)代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。 ② 例如，我們?cè)诰唧w制定和實(shí)行反壟斷或反不合法競爭法律

39、規(guī)范的過程中，有時(shí)是純正出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，但有時(shí)也必須考慮到國際關(guān)系、對(duì)外政策或者國內(nèi)各地區(qū)間、各民族間利益協(xié)調(diào)等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對(duì)社會(huì)公共秩序與善良風(fēng)俗產(chǎn)生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經(jīng)濟(jì)利益的得失問題。 ① 英國法官麥克奈頓勛爵在1984年的一種判例中對(duì)貿(mào)易限制問題的論述就表白了這一點(diǎn)：“一切貿(mào)易限制就其自身來說都是無效的，這是基本原則。但也有例外，在某些具體案例的特殊情形中，貿(mào)易限制和對(duì)個(gè)人行動(dòng)自由的干擾被覺得是合法的。其前提是有充足的理由覺得貿(mào)易限制是合法的，如果它既對(duì)締約各方有益，也對(duì)公共利益有益，事實(shí)上這也是唯一的理由。”這個(gè)判例確立的一

40、種重要原則就是，公共利益的概念已成為控制貿(mào)易限制立法的重要構(gòu)成部分。參見陳有西：《反不合法競爭法律合用概論》，1994年版，第150頁。 ② 這方面比較典型的案例是德國1989年戴姆勒—奔馳和MBB的合并案。德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長以合并改善整體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共利益為由批準(zhǔn)了一種大象聯(lián)姻。其理由是，合并將使戴姆勒—奔馳承當(dāng)對(duì)MBB研制空中客車的財(cái)政資助，增進(jìn)MBB公司的私有化，將國家在研制空中客車中所承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用逐漸轉(zhuǎn)移給公司界，從而減輕聯(lián)邦財(cái)政在這項(xiàng)常年支出中的沉重承當(dāng)。據(jù)估計(jì)，到，聯(lián)邦政府因此可減少50億馬克的財(cái)政支出。此外，該合并還可加強(qiáng)德國公司在航空航天領(lǐng)域，特別是在空中客車的生產(chǎn)和研制以

41、及在軍備領(lǐng)域的國際競爭力。案例引自王曉曄：《公司合并中的反壟斷問題》，1996年版，第115頁。 ③ 例如德國的Thyssen/Hueller合并案是這方面比較典型的。Hueller是一家出口外向型的有限責(zé)任公司。從1973年以來，這家公司浮現(xiàn)了嚴(yán)重資不抵債的狀況，甚至不能準(zhǔn)時(shí)交付職工的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和公司所得稅。因此，它急切想接受一種有潛力的康采恩的兼并。1975年，Thyssen 股份公司獲得了Hueller有表決權(quán)的所有股份。由于 Hueller有限責(zé)任公司在市場上占有很大的市場份額，Thyssen康采恩又有著雄厚的財(cái)力，聯(lián)邦卡特爾局覺得，這個(gè)合并將會(huì)明顯加強(qiáng)Thyssen集團(tuán)在有關(guān)市場的

42、市場支配地位，從而嚴(yán)禁了這個(gè)合并，1977年，這兩個(gè)公司向聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長提出了合并申請(qǐng)，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長對(duì)此予以附條件的批準(zhǔn)。所附的條件是，Thyssen股份公司最多只能獲得 Hueller有限責(zé)任公司的45%有表決權(quán)的股份。聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長解釋其批準(zhǔn)理由時(shí)指出，這一合并不僅可以保住Hueller有限責(zé)任公司職工的就業(yè)機(jī)會(huì)（典型的社會(huì)公共利益問題，筆者注），可以使這個(gè)有著不尋常技術(shù)潛力的且以高技術(shù)的專業(yè)隊(duì)伍裝備起來的公司繼續(xù)生存下去，并且從整體經(jīng)濟(jì)的角度，考慮到聯(lián)邦德國對(duì)出口有著很高的依賴性，也不能放棄這個(gè)高效益的公司。在這個(gè)案例中，保證職工的就業(yè)機(jī)會(huì)被當(dāng)作是維護(hù)整體經(jīng)濟(jì)利益的重要因素，由于根據(jù)德國的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長法第1條，高就業(yè)率是德國經(jīng)濟(jì)政策的一種重要目的。案例引自同上王曉曄書，第113頁