工程合同管理 第三章.ppt

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1、第一節(jié) 合同與合 同法概述,第三章 合同的訂立,第二節(jié) 訂立合同應(yīng)遵 循的基本原則,第三節(jié) 訂立合同 的方式,第四節(jié) 訂立合同采 用的形式與 合同的一般條款,第五節(jié) 格式條款 第六節(jié) 締約過失責(zé)任,第一節(jié) 合同與合同法概述,一、合同概述 二、合同法概述,一、合同概述,（一）合同的概念及其特征 1.合同的概念 我國合同法第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。,,2.合同的特征 第一，平等主體所實施的一種民事法律行為 民事法律行為是一種重要的法律事實，是能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)的產(chǎn)生、變更或終止的合法行為； 民事法律行為以意思表示為成立要

2、件，沒有意思表示，就沒有民事法律行為；,民事法律行為在性質(zhì)上不同于事實行為 指不以意思表示為要件并不能產(chǎn)生 當(dāng)事人預(yù)期法律效果的行為。,,第二，以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨 設(shè)立：當(dāng)事人訂立合同的目的是要形成某種法律關(guān)系，從而依據(jù)所訂立的合同享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)； 變更：當(dāng)事人通過訂立合同使原有的合同在內(nèi)容上發(fā)生變化；通常是在繼續(xù)保持原合同關(guān)系效力的前提下變更合同內(nèi)容。如果因為變更使原合同關(guān)系消滅產(chǎn)生一個新的合同關(guān)系，則不屬于變更的范圍； 終止：當(dāng)事人通過訂立合同，旨在消滅原合同關(guān)系（范例）。,,第三，是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議 合同又稱協(xié)議，是當(dāng)事人之間的一種

3、合意； 任何合同都必須是訂立合同當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物； 這就要求合同當(dāng)事人必須是兩個以上、意思表示真實一致并形成合意。,,（二）合同的種類 我國合同法中，將合同分為15種： 買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同。,一般來說，合同還可作如下分類： 1單務(wù)合同與雙務(wù)合同 2有償合同與無償合同 3有名合同與無名合同 4諾成合同與實踐合同 5要式合同和不要式合同 6主合同與從合同,,,1單務(wù)合同與雙務(wù)合同 根據(jù)當(dāng)事人雙方是否存在對待給付義務(wù)： 單務(wù)合同：是指僅有

4、一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同； 雙務(wù)合同：是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)的合同。,,2.有償合同與無償合同 根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益： 有償合同：是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。 無償合同：一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。 在無償合同中，一方當(dāng)事人雖不向他方支付任何報酬，但并非不承擔(dān)任何義務(wù)。,,,區(qū)分有償合同與無償合同的意義： 第一，確定某些合同的性質(zhì)； 第二，義務(wù)的內(nèi)容不同； 第三，主體要求不同。,,3.有名合同與無名合同 根據(jù)法律是否規(guī)定了一定合同的名稱： 有名合同：又稱為典型合同，是指在法

5、律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。 無名合同：又稱為非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。根據(jù)合同自由原則，在不違反強行法及社會公共利益和社會公德的前提下，允許當(dāng)事人訂立任何內(nèi)容的合同，此即合同類型自由。,,無名合同的分類： 純無名合同：即以法律純無規(guī)定的事項為內(nèi)容的合同，或者說，合同的內(nèi)容不屬于任何有名合同所涉的事項； 混合合同：即在一個有名合同中規(guī)定其他有名合同事項的合同； 準(zhǔn)混合合同：即在一個有名合同中規(guī)定其他無名合同事項的合同。,,4.諾成合同與實踐合同 根據(jù)合同的成立是否以交付標(biāo)的物為成立條件： 諾成合同：是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦為對方同意即能產(chǎn)生法律效果的

6、合同。特點為：當(dāng)事人雙方意思表示一致時，合同即告成立。 實踐合同：指除雙方當(dāng)事人的意思表示一致外，尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。,,諾成合同與實踐合同的區(qū)別 并不在于一方是否應(yīng)交付標(biāo)的物，因為，就大量的諾成合同來說，一方當(dāng)事人因合同約定也負(fù)有交付標(biāo)的物的義務(wù)； 二者的區(qū)別在于，成立與生效的時間點不同： 諾成合同：自雙方當(dāng)事人意思表示一致時起，合同即告成立； 實踐合同：在當(dāng)事人達(dá)成合意之后，還必須由當(dāng)事人交付標(biāo)的物和完成其他給付以后，合同才能成立。,思考：贈與合同是諾成合同還是實踐合同？,未經(jīng)公正的贈與合同 經(jīng)公證機關(guān)公正有效的贈與合同 附條件的贈與合同 社會捐助、公益捐助,思考：贈與合同是諾成

7、合同還是實踐合同？,未經(jīng)公正的贈與合同 為實踐合同，即除了有贈與人的贈與意思表示成立，還需實際的所有權(quán)轉(zhuǎn)移才能夠使贈與合同生效。其中不動產(chǎn)為登記，動產(chǎn)為交付占有。 經(jīng)公證機關(guān)公正有效的贈與合同 為諾誠合同，即雙方當(dāng)事人關(guān)于贈與的合同經(jīng)公證后不需轉(zhuǎn)移所有權(quán)就可以成立生效了。 附條件的贈與合同 一般在條件成就之時才生效 社會捐助、公益捐助 經(jīng)公證的贈與合同相似，此類贈與也叫特種贈與，同樣是諾誠合同,,5.要式合同和不要式合同 根據(jù)合同是否應(yīng)以一定的形式為要件： 要式合同：是指必須依據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。對于一些重要的交易，法律常常要求當(dāng)事人必須采取特定的方式訂立合同。 不要式合同：是指當(dāng)

8、事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。 特定的形式：法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的書面形式，有關(guān)機關(guān)核準(zhǔn)登記、鑒證、公證或第三人證明等 合同除法律有特別規(guī)定以外，均為不要式合同。,,要式合同與不要式合同的區(qū)別在于是否應(yīng)以一定的形式作為合同成立或生效的要件： 如果形式要件屬于成立要件，那么當(dāng)事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立； 如果形式要件屬于生效要件，當(dāng)事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效； 對于不要式合同而言，可由當(dāng)事人自由決定合同形式，無論采用何種形式，均不影響合同的成立和生效。,,6.主合同與從合同 根據(jù)合同相互間的主從

9、關(guān)系： 主合同：是指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。 從合同：以其他合同的存在為存在前提的合同。,,,由于從合同主要依賴于主合同的存在而存在，又被稱為附屬合同； 從合同的主要特點在于其附屬性，即它不能獨立存在，必須以主合同的存在并生效為前提： 主合同不能成立，從合同就不能有效成立； 主合同轉(zhuǎn)讓，從合同也不能單獨存在； 主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去效力； 主合同終止，從合同也隨之終止。,二、合同法概述,（一）合同法的概念及其特點 1.合同法的概念 合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律，主要規(guī)范合同的訂立、合同的有效和無效，及合同的履行、變更、解除、保全、違反合同的責(zé)任等問題

10、。 只調(diào)整平等主體之間的關(guān)系； 調(diào)整的關(guān)系限于平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)的合同關(guān)系； 所調(diào)整的民事權(quán)利義務(wù)合同關(guān)系，為財產(chǎn)性的合同關(guān)系，不包括人身性質(zhì)的合同關(guān)系。,,我國合同法第2條（P38頁）明確了我國合同法的適用范圍： 政府依法維護(hù)經(jīng)濟秩序的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，不是民事關(guān)系，適用有關(guān)政府管理的法律，不適用合同法； 法人、其他組織內(nèi)部管理關(guān)系，使用有關(guān)公司、企業(yè)的法律，也不適用合同法； 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。,,2.合同法的特點 由于合同法以調(diào)整交易關(guān)系為內(nèi)容，且其適用范圍為各類民事合同，由此決定了合同法具有不同于民法其他部門法的特點： 合同法具有任

11、意性； 合同法強調(diào)平等協(xié)商和等價有償原則； 合同法是富于統(tǒng)一性的財產(chǎn)法。,,（二）依據(jù)合同法確立的合同法律關(guān)系 合同：本質(zhì)上是一種合意關(guān)系，既可以通過口頭證據(jù)，也可以通過書面證據(jù)加以證明。 合同書：和其他有關(guān)合同的證據(jù)一樣，都只是用來證明協(xié)議的存在及協(xié)議內(nèi)容的證據(jù)，但其本身不能等同于合同關(guān)系，也不能認(rèn)為只有合同書才有協(xié)議或合同關(guān)系的存在。 合同關(guān)系和一般民事法律關(guān)系一樣，由主體、內(nèi)容和客體三個要素組成。,,1合同關(guān)系的主體 又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人； 債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人依據(jù)法律和合同的規(guī)定履行義務(wù)； 債務(wù)人應(yīng)依據(jù)法律和合同負(fù)有實施一定行為的義務(wù)。 合同關(guān)系的主體都是特定的，債

12、權(quán)人只能向特定的債務(wù)人基于合同提出請求，合同債權(quán)只能對抗特定的債務(wù)人，因此，合同債權(quán)又稱為“對人權(quán)”。,,2合同關(guān)系的內(nèi)容 包括基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，又稱合同債權(quán)和合同債務(wù) 合同債權(quán)：債權(quán)人依據(jù)法律或合同的規(guī)定而享有的請求債務(wù)人為一定行為的權(quán)利； 本質(zhì)上是一種請求權(quán)，而非物權(quán)那樣的支配權(quán)； 還包括代位權(quán)、撤銷權(quán)等法定權(quán)利。 合同債務(wù)：是指債務(wù)人所承擔(dān)的義務(wù)，即債務(wù)人向債權(quán)人為特定行為的義務(wù)。 合同債務(wù)根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的種類，如主要義務(wù)和次要義務(wù)、給付義務(wù)和附隨義務(wù)、明示義務(wù)和默示義務(wù)等。,,3合同關(guān)系的客體 合同關(guān)系的客體為合同債權(quán)與合同債務(wù)所共同指向的對象。 合同債權(quán)的客體主要是行

13、為，即債務(wù)人應(yīng)為的特定行為。,第二節(jié)訂立合同應(yīng)遵循的基本原則,一、合同當(dāng)事人法律地位平等原則 二、自愿原則 三、公平原則 四、誠實信用原則 五、合法原則,第三節(jié) 訂立合同的方式,要 約,承 諾,,,一、要 約,要約的概念 要約的有效條件 要約與要約邀請 要約的法律效力 要約的撤回與撤銷 要約失效,（一）,（三）,（四）,（五）,（六）,（二）,（一）要約的概念,要約是訂立合同所必須經(jīng)過的程序。我國合同法第14條的規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。 可見，要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人。,,依據(jù)我國合

14、同法第13條規(guī)定，要約是訂立合同的必經(jīng)階段，不經(jīng)過要約的階段，合同是不可能成立的。 要約作為一種訂約的意思表示，能夠?qū)σs人和受要約人產(chǎn)生一種拘束力。尤其是要約人在要約的有限期內(nèi)，必須受要約的內(nèi)容拘束。 要約發(fā)出后，非依法律規(guī)定或受要約人的同意，不得變更、撤銷要約的內(nèi)容。,,1要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示 要約的提出旨在與他人訂立合同，并喚起相對人的承諾，所以要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人； 由于要約人欲以訂立某種合同為目的而發(fā)出某項要約，因此應(yīng)當(dāng)具有訂立合同的行為能力； 無行為能力或依法不能獨立實施某種行為的限制行為能力人發(fā)出欲訂立合同的要約，不應(yīng)產(chǎn)生行為人預(yù)期的效果。,（二

15、）要約的有效條件,,2要約必須具有訂立合同的意圖 要約是希望和他人訂立合同的意思表示； 要約人發(fā)出要約的目的在于訂立合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發(fā)出的要約充分表達(dá)出來，才能在受要約人承諾的情況下產(chǎn)生合同。,,3要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出 原則上要求要約的相對人必須特定，有助于減少因向不特定的人發(fā)出要約所產(chǎn)生的一些不必要的糾紛； 但并不是說嚴(yán)格禁止要約向不特定人發(fā)出： 法律在某些特定情況下允許向不特定的人發(fā)出訂約的提議具有要約的效力，如對懸賞廣告可明確規(guī)定為要約； 要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也是允許的。,,向不特定人發(fā)出要約

16、，必須具備兩個要件： 必須明確表示其作出的建議是一項要約而不是要約邀請； 必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任，尤其是要約人發(fā)出要約后，必須具有向不特定的相對人作出承諾以后履行合同的能力。 如果訂約的提議中已經(jīng)注明是要約，且能夠確定是要約，那么有數(shù)人作出承諾而要約人又無履行能力時，要約人應(yīng)對其要約產(chǎn)生的后果承擔(dān)一切責(zé)任。,,4要約的內(nèi)容必須具體確定 所謂“具體”：是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款； 所謂“確定”：是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清。要約應(yīng)當(dāng)使受要約人理解要約人的真實意思，否則便無法承諾。,,5要約必須送達(dá)到受要約人 要約只有在送達(dá)到受要約人以后才能為受要約人所知悉

17、，才能對受要約人產(chǎn)生實際的拘束力； 我國合同法第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效”。如果要約在發(fā)出以后，因傳達(dá)要約的信件丟失或沒有傳達(dá)，不能認(rèn)為要約已經(jīng)送達(dá)。,（三）要約與要約邀請,要約邀請又稱要約引誘， 是指希望他人向自己發(fā)出 要約的意思表示。 目的：讓對方對自己發(fā)出 要約，是訂立合同的一種預(yù) 備行為，并不產(chǎn)生任何法律 效果。,在合同理論上，要約與要約邀請的區(qū)別,目的不同 要約以訂立合同為直接目的； 要約邀請只是誘使他人向自己發(fā)出要約。 內(nèi)容不同 要約必須包含能使合同成立的必要條款； 要約邀請的內(nèi)容僅僅是訂立合同的建議而不包含合同主要條款。 對象不同 要約一般針對特定對象進(jìn)行； 要約邀請

18、的對象是不特定的。 方式不同 要約一般采用對話方式、信函方式； 要約邀請借助報刊、廣播、電視等。,如何區(qū)分要約與要約邀請？,依法律規(guī)定作出區(qū)分 我國合同法第15條規(guī)定，“寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請”。 根據(jù)當(dāng)事人的意愿來作出區(qū)分 根據(jù)當(dāng)事人是要與對方訂立合同還是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示，從而確定當(dāng)事人對其實施的行為主觀上認(rèn)為是要約還是要約邀請。 根據(jù)提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款區(qū)分 要約的內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。而要約邀請只是希望對方當(dāng)事人提出要約，因此，不必包含合同的主要條款。 根據(jù)交易的習(xí)慣

19、即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分,,根據(jù)我國合同法第15條規(guī)定，商業(yè)廣告不是要約，而是要約邀請，但有一點除外，即如果廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，應(yīng)視為要約。要約或者廣告中含有廣告人希望訂立合同的愿望，或者寫明相對人只要作出規(guī)定的行為就可以使合同成立，則應(yīng)認(rèn)為該廣告屬于要約而不是要約邀請。,案例：要約or要約邀請？,某電器公司新設(shè)分支機構(gòu)，于2006年9月23日開業(yè)，在開業(yè)前對外發(fā)布開業(yè)酬賓廣告宣傳單，該宣傳單上明確“康佳32液晶一款2500元”。當(dāng)日，郭某在該電器有限公司分店要求按2500元的價格購買康佳32液晶彩電十臺遭拒絕，郭某遂就上述意思表示于當(dāng)日以函件形式告知該電器公司。2006年10月10

20、日，郭某又向該電器公司發(fā)函要求履行合同，該公司未同意。郭某遂訴至法院，請求判令電器公司履行合同，向郭某交付康佳32液晶彩電十臺。,（四）要約的法律效力,要約開始生效的時間 要約法律效力的內(nèi)容,,1.要約開始生效的時間 發(fā)信主義，即要約人發(fā)出要約后，只要要約已處于要約人控制范圍之外，邀約即產(chǎn)生效力。 到達(dá)主義，又稱為受信主義，即要約必須到達(dá)受要約人之時才能產(chǎn)生法律效力。,我國法律采納了到達(dá)主義！,我國合同法第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效”。 同時規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人

21、的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。,,2.要約法律效力的內(nèi)容 體現(xiàn)為對要約人和受要約人的拘束力 要約對要約人的拘束力：要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或?qū)σs隨意加以限制、變更和擴張。 要約對受要約人的拘束力：要約生效以后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權(quán)利。如果第三人代替受要約人作出承諾，只能視為對要約人發(fā)出發(fā)出的要約，而不具有承諾的效力。 受要約人在收到要約以后并不負(fù)有必須承諾的義務(wù)，即使要約人在要約中明確規(guī)定承諾人不作出承諾通知即為承諾，此種規(guī)定對受要約人也不產(chǎn)生效力。,（五）要約的撤回與撤銷,1要約的撤回 要約的撤回是指要約人在要約發(fā)出以后，未到達(dá)受要約人

22、之前，有權(quán)宣告取消要約。 我國合同法第17條規(guī)定，“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人?！?在電子商務(wù)中，要約一般是不能撤回的。撤回只能使用于其他非直接對話的定約方式。,,2要約的撤銷 要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。,要約的撤回與撤銷的區(qū)別：,要約的撤銷與撤回都旨在使要約作廢或取消，并且都只能在承諾作出之前實施，但二者存在一定的區(qū)別： 撤回發(fā)生在要約未到達(dá)或到達(dá)了但未生效之前； 撤銷發(fā)生在要約已經(jīng)到達(dá)并生效，受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。,我國合同法第19條規(guī)定，如果要約 中規(guī)定了承諾

23、期限或者以其他形式明示 要約是不可撤銷的，或者盡管沒有明示 要約不可撤銷，但受要約人有理由認(rèn)為 要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合 同作了準(zhǔn)備工作，則不可撤銷要約。,（ 六）要約失效,要約失效，是指要約喪失了 法律拘束力，即不再對要約人 和受要約人產(chǎn)生拘束,要約失效的原因：,第一，拒絕要約的通知到達(dá)要約人 拒絕要約是指受要約人沒有接受要約所規(guī)定的條件； 拒絕的方式有多種，既可以是明確表示拒絕要約的條件，也可以在規(guī)定的時間內(nèi)不作答復(fù)而拒絕； 一旦拒絕，則要約失效； 不過，受要約人在拒絕要約以后，也可以撤回拒絕的通知，但撤回拒絕的通知必須先于或同時于拒絕要約的通知到達(dá)要約人處，撤回通知才能產(chǎn)生效力

24、。,要約失效的原因：,第二，要約人依法撤銷要約 要約在受要約人發(fā)出承諾通知之前，可以由要約人撤銷要約，一旦撤銷，邀約將失效。 第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾 凡是在要約中明確規(guī)定了承諾期限的，則承諾必須在該期限內(nèi)作出，超過了該期限，則要約自動失效。,要約失效的原因：,第四，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更 受要約人對要約的實質(zhì)內(nèi)容作出限制、更改或擴張從而形成反要約，既表明受要約人已拒絕了要約，同時也向要約人提出了一項反要約； 如果在受要約人作出的承諾通知中，并沒有更改要約的實質(zhì)內(nèi)容，只是對要約的非實質(zhì)性內(nèi)容予以變更，而要約人又沒有及時表示反對，則此種承諾不應(yīng)視為對要約的拒絕； 但如果

25、要約人事先聲明要約的任何內(nèi)容都不得改變，則受要約人更改要約的非實質(zhì)性內(nèi)容，也會產(chǎn)生拒絕要約的效果。,二、承諾,,（一）承諾的概念與應(yīng)具備的條件 （二）承諾的方式 （三）承諾的期限 （四）承諾遲延和承諾撤回,（一）承諾的概念與應(yīng)具備的條件,1承諾的概念 根據(jù)我國合同法第21條的規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。即受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意思表示。 承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達(dá)與要約人，合同便告成立。 然而，受要約人必須完全同意要約人提出的主要條件，如果對要約人提出的主要條件并沒有表示接受，則意味著拒絕了要約人的要約，并形成了一項新的要約。,,2承諾應(yīng)具備的條

26、件 （1）承諾必須由受要約人作出 只有受要約人才能做出承諾； 如果要約是向某個特定人作出的，則該特定人具有承諾人的資格； 如果要約是向數(shù)人發(fā)出的，則數(shù)人為特定人，他們均可成為承諾人； 第三人不是受要約人，要約人不能接受第三人的承諾，第三人向要約人作出的承諾，視為發(fā)出要約； 承諾可以由受要約人作出，也可以由其授權(quán)的代理人做出。,,（2）承諾必須向要約人作出 既然承諾是對要約人發(fā)出的要約所作的答復(fù)，因此只有向要約人作出承諾，才能導(dǎo)致合同成立； 如果向要約人以外的其他人作出承諾，則只能視為對他人發(fā)出要約，不能產(chǎn)生承諾的效力。,,（3）承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人 我國合同法第23條規(guī)定，“承諾應(yīng)

27、當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人”； 沒有規(guī)定期限時，如果要約是以對話方式作出的，承諾人應(yīng)當(dāng)即時作出承諾； 如果要約是以非對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。,到達(dá)主義,,（4）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致 受要約人必須同意要約的實質(zhì)內(nèi)容，而不得對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性更改，否則，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約。,,關(guān)于實質(zhì)性內(nèi)容，我國合同法第30條規(guī)定，有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等條款屬于實質(zhì)性內(nèi)容。,,（4）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致 受要約人必須同意要約的實質(zhì)內(nèi)容，而不得對要約的內(nèi)容做

28、出實質(zhì)性更改，否則，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約。 承諾對要約的內(nèi)容做出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容做出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。,（二）承諾的方式,根據(jù)我國合同法第22條的規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。,,通知的方式是指要約人以明示的方式作出承諾，包括采用對話、信件、電報、電傳明確地表達(dá)承諾人承諾的意思 排除了以緘默或不作為作出的承諾，有利于減少不必要的糾紛。,,但受要約人采取何種通知方式，應(yīng)根據(jù)要約的要求確定 如果要約規(guī)定承諾必須以一定的方式做

29、出，否則承諾無效，則承諾人作出承諾時，必須符合要約人規(guī)定的承諾方式。此時，承諾的方式成為承諾生效的特殊要件。,,如果要約中沒有規(guī)定承諾的方式，根據(jù)交易習(xí)慣也不能確定承諾的方式，則受要約人可以采用如下方式來表示承諾： 一，以口頭或書面的方式表示承諾； 二，以行為方式表示承諾,（三）承諾的期限,我國合同法第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人?！?如果要約中明確規(guī)定了承諾的期限，承諾人只有在承諾的期限內(nèi)作出承諾，才能視為有效的承諾； 此處所說的作出承諾的期限，應(yīng)當(dāng)理解為承諾人發(fā)出承諾的通知以后實際到達(dá)要約人的期限，而不是指承諾人發(fā)出承諾通知的期限。,,某小學(xué)開運動會，向某服裝廠發(fā)函，

30、要求訂做運動服200套，信中明確了運動的樣式和價格，要求服裝廠在5天內(nèi)答復(fù)，服裝廠在第8天向該小學(xué)發(fā)通知表示同意。此時：（） A.服裝廠的通知是有效的承諾 B.如果該小學(xué)已經(jīng)與另一個服裝廠簽約，則該小學(xué)應(yīng)當(dāng)向服裝廠承擔(dān)有關(guān)責(zé)任 C.服裝廠的通知屬于新的要約，該小學(xué)可以承諾，也可以不承諾 D.服裝廠與該小學(xué)之間的合同已經(jīng)成立,,某小學(xué)開運動會，向某服裝廠發(fā)函，要求訂做運動服200套，信中明確了運動的樣式和價格，要求服裝廠在5天內(nèi)答復(fù)，服裝廠在第8天向該小學(xué)發(fā)通知表示同意。此時：（C） A.服裝廠的通知是有效的承諾 B.如果該小學(xué)已經(jīng)與另一個服裝廠簽約，則該小學(xué)應(yīng)當(dāng)向服裝廠承擔(dān)有關(guān)責(zé)任 C.服裝廠

31、的通知屬于新的要約，該小學(xué)可以承諾，也可以不承諾 D.服裝廠與該小學(xué)之間的合同已經(jīng)成立,,如果要約并沒有規(guī)定期限，根據(jù)我國合同法第23條規(guī)定，“要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)： (一)要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外； (二)要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)?！?,要約中沒有規(guī)定承諾期限，“要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)”，合理期限包括三方面內(nèi)容： 要約到達(dá)受要約人手中的時間； 受要約人作出考慮的期限； 承諾的信件到達(dá)要約人手中的合理期限。,承諾生效時間以到達(dá)要約人時確定！,（四）承諾遲延和承諾撤回,1承諾遲延

32、 所謂承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。 超過承諾期限作出承諾，該承諾不產(chǎn)生效力。,承諾的遲延可以分為兩種： 一是通常的遲延。這種遲延是指承諾人沒有在承諾的期限內(nèi)發(fā)出承諾。我國合同法第28條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！?二是特殊的遲延。這種遲延是指受要約人沒有遲發(fā)承諾的通知，但因為送達(dá)等原因而導(dǎo)致遲延。我國合同法第29條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！?,2承諾撤

33、回 所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。 撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人，撤回才能生效。 如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，則受要約人不能再撤回承諾。,,第四節(jié) 訂立合同采用的形式與合同的一般條款,一、訂立合同采用的形式 （一）書面形式 書面形式：以文字等有形的表現(xiàn)形式來訂立合同，包括合同書、信件、數(shù)據(jù)電文； 書面形式的優(yōu)點； 合同并不等同于合同書； 書面形式可分為： P50 當(dāng)事人約定的形式 法定形式,,1.合同書 必須以文字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體； 必須載有合同條款； 必須要有當(dāng)事人雙方及其代理人的簽字

34、或者蓋章；,,2.信件 是指載有合同條款的文書，是當(dāng)事人雙方通過書信交往而積累下來的文件； 不同于一般的書信，要載有合同的條款，能夠用來證明合同關(guān)系和合同內(nèi)容的憑據(jù)。,,3.數(shù)據(jù)電文 簽字問題； 原件問題。,（二）口頭形式 合同法允許當(dāng)事人采用口頭的形式締約，即運用語言對話的方式締約 口頭形式在實踐中運用的比較廣泛，一般對即時結(jié)清的買賣、服務(wù)和消費合同大都采用口頭形式訂立。 （三）其他形式 如推定形式（也被稱為默示形式） 推定形式是指，當(dāng)事人未用語言文字表達(dá)其意思表示，而是僅用行為向?qū)Ψ奖硎疽s，對方通過一定的行為作出承諾，從而使合同成立。,,二、合同的一般條款 （一） 當(dāng)事人的名稱或者姓名和

35、住所 （二） 標(biāo)的 （三） 數(shù)量和質(zhì)量 （四） 價款或者報酬 （五） 履行期限、地點和方式 （六） 違約責(zé)任 （七） 解決爭議的方法,,第五節(jié) 格式條款,格式條款的含義 格式條款的無效 格式條款的解釋,一,二,三,一、格式條款的含義,1.格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 2.格式條款一般都是為了重復(fù)使用而不是為一次性使用制定的，可以使訂約基礎(chǔ)明確、費用節(jié)省、時間節(jié)約，從而大大降低交易費用。,一、格式條款的含義,3.根據(jù)我國合同法規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)采當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提

36、請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 4.格式條款雖由一方預(yù)先制定，但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款，若明確呈示其書面文件有困難，則應(yīng)將合同條款懸掛于訂約所在地的清晰可見處，并且向承諾人指明，使其了解合同條款的內(nèi)容。,一、格式條款的含義,5. 格式條款是與不特定的相對人訂立的，與一般合同當(dāng)事人雙方都是特定人不同。如果一方根據(jù)另一方的要求而起草供對方承諾的合同文件，仍是一般合同文件而非格式條款文件。,格式條款與示范合同的區(qū)別,一、格式條款的含義,6.格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點： 不能協(xié)商的條款普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對人（

37、居于附從地位），相對人只能表示完全同意或拒絕，而不能修改、變更合同內(nèi)容； 要約人與承諾人雙方的地位是固定的。,二、格式條款的無效,根據(jù)我國合同法規(guī)定，格式條款無效的情形包括： 具有我國合同法第52條規(guī)定情形的格式條款P55； 具有我國合同法第53條規(guī)定情形的格式條款P55； 提供格式條款的一方免除其責(zé)任或加重對方責(zé)任； 格式條款排除了對方的主要權(quán)利。,三、格式條款的解釋,格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義作出說明； 我國合同法第41條規(guī)定，“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格

38、式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！?第六節(jié) 締約過失責(zé)任,一、締約過失責(zé)任的含義與構(gòu)成要件 （一）締約過失責(zé)任的含義 （二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件 （三）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別,（一）締約過失責(zé)任的含義,是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則和法律規(guī)定的義務(wù)，致另一方的信賴?yán)娴膿p失時所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。,（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件,締約上的過失發(fā)生在合同訂立過程中，合同尚未成立之前； 一方違背了依誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)； 因一方的締約過失造成另一方的信賴?yán)鎿p失： 信賴?yán)鎿p失他人因信賴合同的成立和有效，但由于合同不成立和無效的結(jié)果所蒙受的不利益； 信賴?yán)鎿p失是因一方的締約過失造成主觀過失，且與所造成的信賴?yán)鎿p失有因果關(guān)系。,（三）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別,1.承擔(dān)責(zé)任的前提條件不同 合同是否有效存在？ 2.承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)不同 我國合同法沒有賦予當(dāng)事人可以自由約定承擔(dān)締約過失責(zé)任的權(quán)利。 違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定承擔(dān)責(zé)任的形式。 3.承擔(dān)責(zé)任的方式不同 承擔(dān)締約責(zé)任只有以賠償損失的方式； 承擔(dān)違約責(zé)任繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等。,二、締約過失責(zé)任的幾種情形 （一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 （二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況 （三）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密 （四）其他違背誠實信用原則的行為,,