制定侵權責任法的學理分析侵權行為之債立法模式的借鑒與變革.pdf

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1、制 定 侵 權 責 任 法 的 學 理 分 析 侵 權 行 為 之 債 立 法 模 式 的 借 鑒 與 變 革 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 魏 振 瀛 摘 要 羅 馬 法 上 的 債 最 初 起 源 于 犯 罪 ， 原 始 的 誓 約 是 債 的 起 源 的 最 典 型 的 形 式 ； 羅 馬 法 上 的 債 具 有 強 制 性 和 財 產 性 。 民 法 法 系 國 家 的 侵 權 行 為 屬 于 債 的 范 疇 ， 債 具 有 財 產 性 ， 債 法 為 財 產 法 。 傳 統(tǒng) 民 法 不

2、嚴 格 區(qū) 分 債 務 與 責 任 ， 根 據 現 代 法 理 學 特 別 是 我 國 法 理 學 的 發(fā) 展 ， 應 將 義 務 （ 債 務 ） 、 責 任 與 法 裁 區(qū) 分 開 。 德 國 民 法 上 的 請 求 權 理 論 有 科 學 性 ， 也 有 局 限 性 。 我 國 應 當 借 鑒 和 變 革 侵 權 行 為 之 債 的 立 法 模 式 ， 借 鑒 和 變 革 德 國 民 法 上 的 請 求 權 理 論 ， 改 變 損 害 賠 償 （ 恢 復 原 狀 ） 過 于 寬 泛 的 內 涵 ， 在 民 法 通 則 規(guī) 定 的 多 種 侵 權 責 任 形 式 的 基 礎 上 ， 制

3、定 侵 權 責 任 法 ， 為 民 法 典 侵 權 責 任 編 奠 定 基 礎 。 民 法 典 應 以 權 利 為 本 位 ， 以 法 律 關 系 為 核 心 ， 構 建 科 學 的 民 事 責 任 觀 念 與 民 事 責 任 法 體 系 ， 構 建 更 加 科 學 的 債 的 觀 念 與 債 法 體 系 。 本 文 提 出 了 “ 侵 權 責 任 法 綱 要 與 部 分 條 文 建 議 ” 。 關 鍵 詞 侵 權 行 為 債 債 務 責 任 請 求 權 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 作 者 魏 振 瀛

4、 ， 北 京 大 學 法 學 院 教 授 。 簡 目 一 、 羅 馬 法 上 債 的 起 源 與 性 質 二 、 侵 權 行 為 之 債 在 民 法 上 的 地 位 與 屬 性 三 、 債 務 與 責 任 的 關 系 四 、 民 事 責 任 在 民 事 法 律 關 系 中 的 地 位 及 其 與 權 利 本 位 的 關 系 五 、 民 事 責 任 與 請 求 權 的 關 系 六 、 借 鑒 與 變 革 侵 權 行 為 之 債 立 法 模 式 的 主 要 目 標 七 、 侵 權 行 為 概 念 與 內 涵 的 變 革 八 、 侵 權 責 任 法 的 構 建 九 、 對 反 對 意 見 的 回 應

5、 與 解 釋 十 、 結 論 引 言 制 定 侵 權 責 任 法 抑 或 侵 權 行 為 之 債 法 ， 涉 及 未 來 我 國 民 法 典 的 體 系 。 學 者 對 這 個 問 題 爭 論 激 烈 （ 過 去 爭 論 的 主 要 問 題 表 現 在 ， 我 國 制 定 民 法 典 是 否 應 將 傳 統(tǒng) 民 法 上 的 “ 侵 權 行 為 ” 從 債 編 分 離 出 來 ， 設 立 侵 權 行 為 編 ） 。 筆 者 認 為 ， 應 當 制 定 侵 權 責 任 法 ， 將 來 侵 權 責 任 法 變 為 民 法 典 的 侵 權 責 任 編 。 未 來 我 國 民 法 典 應 當 主 要 借

6、 鑒 德 國 民 法 典 和 我 國 民 國 時 期 民 法 典 的 體 系 ， 內 容 上 也 應 借 鑒 英 美 法 的 先 進 經 驗 ， 同 時 應 當 注 重 和 總 結 我 國 民 事 立 法 與 實 踐 經 驗 。 制 定 侵 權 責 任 法 應 當 借 鑒 并 變 革 德 國 侵 ! 權 行 為 之 債 的 立 法 模 式 ， 并 借 鑒 英 美 侵 權 行 為 法 的 內 容 ， 形 成 我 國 的 侵 權 責 任 法 。 關 于 制 定 侵 權 責 任 法 的 爭 論 ， 直 接 涉 及 侵 權 法 的 基 本 原 理 、 債 的 概 念 與 原 理 、 請 求 權 的 概

7、 念 與 原 理 、 債 務 與 責 任 的 原 理 、 法 理 學 上 的 權 利 、 義 務 與 責 任 的 原 理 、 民 法 典 以 權 利 為 核 心 還 是 以 法 律 關 系 為 核 心 的 立 法 理 念 以 及 損 害 賠 償 和 恢 復 原 狀 的 含 義 等 問 題 。 本 文 將 結 合 一 些 學 者 就 我 的 觀 點 所 提 出 批 評 意 見 ， 從 不 同 的 視 角 作 進 一 步 深 入 的 探 討 。 由 于 近 現 代 民 法 上 的 侵 權 行 為 之 債 法 源 于 羅 馬 法 上 的 “ 私 犯 ” ， 要 借 鑒 并 變 革 侵 權 行 為 之

8、 債 的 立 法 模 式 ， 需 要 從 羅 馬 法 上 債 的 起 源 與 性 質 談 起 （ 這 是 學 者 爭 論 過 程 中 所 涉 及 到 的 基 本 問 題 之 一 ） ， 然 后 對 制 定 侵 權 責 任 法 和 未 來 我 國 民 法 典 設 立 侵 權 責 任 編 （ 以 下 簡 稱 “ 侵 權 責 任 法 （ 編 ） ” ） 的 有 關 問 題 作 學 理 分 析 ， 并 提 出 作 為 立 法 建 議 的 “ 侵 權 責 任 法 綱 要 與 部 分 條 文 建 議 稿 ” 。 一 、 羅 馬 法 上 債 的 起 源 與 性 質 （ 一 ） 羅 馬 法 上 債 的 起 源

9、 被 稱 為 ! 世 紀 意 大 利 及 歐 洲 最 偉 大 的 羅 馬 法 學 家 之 一 的 朱 塞 佩 格 羅 索 （ #$% 8%7$ ; <

10、 頁 。 林 紀 東 等 ： 新 編 六 法 參 照 法 令 判 解 全 書 ， 臺 灣 五 南 圖 書 公 司 55 年 版 ， 第 !9 頁 。 張 新 寶 ： 侵 權 責 任 法 原 理 ， 中 國 人 民 大 學 出 版 社 55A 年 版 ， 第 977 頁 。 參 見 法 國 民 法 典 （ 下 冊 ） ， 羅 結 珍 譯 ， 法 律 出 版 社 55A 年 版 ， 第 $56 $567 頁 。 在 立 法 上 作 了 明 確 規(guī) 定 。 以 上 立 法 例 和 學 理 對 損 害 賠 償 的 內 涵 的 擴 張 ， 不 僅 與 羅 馬 法 上 債 的 財 產 性 質

11、不 同 ， 而 且 與 債 法 是 財 產 法 的 定 性 難 以 相 容 。 !# 年 施 行 的 俄 羅 斯 聯 邦 民 法 典 所 規(guī) 定 的 損 害 賠 償 的 方 式 限 在 賠 償 損 失 （ 包 括 實 物 賠 償 ， 見 該 法 典 第 !$ 條 第 % 款 、 第 !6 <-+6 ,(=+-） ： 民 法 總 論 ， 澳 門 法 律 翻 譯 辦 公 室 、 澳 門 大 學 法 學 院 !444 年 版 ， 第 4% 44 頁 。 梁 慧 星 ： 民 法 總 論 （ 第 二 版 ） ， 法 律 出 版 社 33! 年 版 ， 第 2% 2 2 %8%#,,#2%:+

12、, D/)6#/%9； T))6),9； E#5+, C)%/), EU T8#. /$% 4,#.# ?A BCCA /#012 3. %8# 2)*&5 1:%:/# %8#/# 78):,. 6:% *)/# 7%/#77 %) 7%:.9 ) %8#7# &77:#7 7:28 +7 ,&*&%+%&) +. ?:7%&2# 1)/ .&0)/2#， 28&,./# 7 6/)%#2%&)， 2):/% .&72/#%&) ) 1&+2# +. 7)2&+, -#,1+/#， .&0)/2# 6/)2#.:/#， /#,+%&)78&67 $#%-## .&0)/2# ,+- +. )%8#/ ,+-7， ,#5+, 7#/0&2# )1 .&0)/2#， &%#/+%&)+, /#1)/* )1 .&0)/2# ,+-7， /#,+%&)78&67 $#%-## .&0)/2# L! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! /45#67