論商業(yè)侵權(quán)行為之概念辨析

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1、論商業(yè)侵權(quán)行為之概念辨析 　　論文摘要　2009年我國制定《侵權(quán)責任法》之際，對商業(yè)侵權(quán)行為的理解存在分歧，導致商業(yè)侵權(quán)行為最終沒有被單獨歸為一類寫入法案。當前學界理解商業(yè)侵權(quán)行為的概念存在分歧，本文以概念法學的方法入手，回答商業(yè)侵權(quán)行為與商事侵權(quán)行為、商事侵權(quán)責任的關(guān)系，澄清概念的模糊性。 　　論文關(guān)鍵詞　商業(yè)侵權(quán)行為　商事侵權(quán)行為　商事侵權(quán)責任 　　2009年《侵權(quán)責任法》出臺之前，關(guān)于"商業(yè)侵權(quán)";的爭論頗多。雖然《侵權(quán)責任法》沒有規(guī)定"商業(yè)侵權(quán)";，但是鑒于商業(yè)誹謗、商業(yè)欺詐、盜用商業(yè)信息交易等行為的普遍化，商

2、業(yè)侵權(quán)依然為實務界?P高度關(guān)注，理論研究亦常見諸報端，商業(yè)侵權(quán)之概念存在研究的必要。 　　一、術(shù)語使用中的問題 　　商業(yè)侵權(quán)行為目前存在一些問題，這也導致了《侵權(quán)責任法》無法將之納入法案。 　　第一，術(shù)語不統(tǒng)一。固然學術(shù)概念的使用是形式問題，學者可因個人偏好而選擇不同的術(shù)語。但是選擇不同的術(shù)語也反映了學者的思維方式、價值趨向、文化背景等深層次的東西。由于大陸法系侵權(quán)行為與侵權(quán)責任的一元論定義，除了商業(yè)侵權(quán)行為之外，我國學者常以"商事侵權(quán)責任";替代之，另外有少數(shù)人使用 "商事侵權(quán)行為";這個概念。 　　第二，界定概念的方式。有的采用類型化的方式，有的采用

3、一般化的方式，有的是兩者兼用。 　　第三，概念定位不明確。有的學者把商業(yè)侵權(quán)行為作為理論概念加以提倡，有的作為司法概念運用，有的則倡導把它納入立法領域中去。 　　第四，界定概念的目的不明確。概念界定作為學術(shù)活動的一部分，具有主觀能動性。價值多元化及客觀歷史條件容易導致分歧。而弄清楚概念的客觀性及其界定的目的很重要。如果界定概念的目的是一致的，達成共識就有了重要的前提條件。但是許多學者在界定概念的時候往往沒有明確、科學的目的，這也導致了界定的混亂。 　　第五，商業(yè)侵權(quán)行為的內(nèi)涵見仁見智。關(guān)于商業(yè)侵權(quán)行為的內(nèi)涵，主要觀點包括：一是"損害經(jīng)營利益說";，即"在商業(yè)領域中

4、，以故意或過失的違法行為妨害他人正常經(jīng)營活動，造成經(jīng)營者經(jīng)營利益損害的行為";。二是"商事主體侵權(quán)和經(jīng)營利益侵害合并說";。"既包括商事領域中所發(fā)生的商事主體之間的侵權(quán)行為，也應當包括行為人或受害人的一方是商事主體但侵害的客體是特別的‘經(jīng)營利益’的侵權(quán)行為";。三是"商事經(jīng)營主體對消費者權(quán)益侵害說";，商業(yè)侵權(quán)系指商業(yè)公司因其產(chǎn)品對消費者造成的侵害。四是"商主體侵權(quán)說";。該說認為只要是商事主體所為之侵權(quán)行為即商事侵權(quán)行為。 　　第六，關(guān)于商業(yè)侵權(quán)行為的外延差異紛呈。有些學者主張侵權(quán)責任法應當規(guī)定商業(yè)誹謗、違反競業(yè)禁止、商業(yè)欺詐、盜用商業(yè)信息交易、強制交易、妨

5、害經(jīng)營、誘使違約、阻止債務履行、侵害消費者權(quán)益等八種商業(yè)侵權(quán)類型?！恫莅附ㄗh稿》(下稱草案建議稿)第三章"侵權(quán)的類型";之第十三節(jié)"商業(yè)侵權(quán)";也列舉了誘使違約、阻止債務履行、商業(yè)誹謗、不正當競爭行為、競業(yè)禁止、盜用商業(yè)信息進行交易、商業(yè)欺詐、妨害經(jīng)營八種具體類型。而另外一些學者則大大擴張了商業(yè)侵權(quán)行為的范圍，認為應該包括產(chǎn)品責任、環(huán)境責任、不正當競爭責任、商業(yè)服務侵權(quán)責任、商業(yè)欺詐責任、妨礙經(jīng)營責任、強制交易侵權(quán)責任、盜用商業(yè)信息交易責任、勞動關(guān)系中的侵權(quán)責任等種類。顯然，商業(yè)侵權(quán)行為外延不同會導致其內(nèi)涵發(fā)生改變，且制度設計價值亦不同。 　　二、相關(guān)概念的辨析 　　術(shù)語的

6、選擇只有與所屬國法律文化傳統(tǒng)相契合，反應該術(shù)語的淵源流變，符合學科發(fā)展趨向，才是科學的。相較于商事侵權(quán)行為、商事侵權(quán)責任這兩個提法，商業(yè)侵權(quán)行為的用語更為科學。 　　第一，不宜運用商事侵權(quán)行為術(shù)語。大陸法系的侵權(quán)法沒有區(qū)分"民事侵權(quán)";與"商事侵權(quán)";，運用"商事侵權(quán)行為";這一術(shù)語，容易讓人誤解為侵權(quán)行為可分為商事侵權(quán)行為與民事侵權(quán)行為。?Y雖然可以在研究商事侵權(quán)行為的外延時予以類型化、限縮性解釋，但是有些學者在界說內(nèi)涵時常會把商事侵權(quán)行為與民事侵權(quán)行為并列，造成默認二者構(gòu)成了私法領域中侵權(quán)行為的二元化，這是對商事侵權(quán)行為的泛化理解或者是誤讀。 　　第二，不宜應用商事侵權(quán)

7、責任概念。侵權(quán)責任并不區(qū)分民事責任和商事責任;商事活動中的侵權(quán)法律責任仍屬于傳統(tǒng)民法調(diào)整的民事責任范疇。?[國內(nèi)商法學者堅持商法存在獨立法律責任的屬極少數(shù)派。即使個別學者堅持商法的獨立責任，也僅是從形式上標明商事責任的獨立性，并未從實質(zhì)上割裂與傳統(tǒng)民事責任形態(tài)的內(nèi)在聯(lián)系，也沒有提煉出適應商事調(diào)整機制的創(chuàng)新理論，其內(nèi)容仍系傳統(tǒng)民事責任的照搬。?]所以，在商法尚未創(chuàng)造獨立法律責任的條件下，利用商事侵權(quán)責任概念可能使人誤以為侵權(quán)責任分為民事侵權(quán)責任與商事侵權(quán)責任，商事侵權(quán)責任就是違法商事法律規(guī)范而應承擔的法律責任。 　　第三，提倡"商業(yè)侵權(quán)行為";的說法。這種稱謂符合"行為";與"責任";

8、相區(qū)別的漢語習慣。并且容易促使人去了解這個概念產(chǎn)生的歷史淵源。應該看到，商業(yè)侵權(quán)行為不是大陸法系中嚴謹?shù)囊话慊拍?，只是判例法系類型化的產(chǎn)物。商業(yè)侵權(quán)的糾紛本來屬于"民事";法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系界域，是由"民事"; 性質(zhì)的法律規(guī)范予以規(guī)制的。只是伴隨著商業(yè)活動在市民生活中的擴大化、日?；瑸榱烁咝У靥幚砟承┓N類的糾紛，或者需要傾斜保護某群體利益，不像成文法國家那樣法院可以根據(jù)法條進行演繹推理或者擴大解釋，英美國家便在判例法上創(chuàng)造出"商業(yè)侵權(quán)行為";類型，使這些案件的處理統(tǒng)一化、效率化。因此，商業(yè)侵權(quán)行為僅是商事活動中幾種常發(fā)侵權(quán)行為的概括化、類型化，它無法亦無必要涵蓋商事領域中的所有侵權(quán)行為，更不是與民事侵權(quán)行為并駕齊驅(qū)的并列概念。商業(yè)侵權(quán)行為概念的使用，不同的國家有不同的外延。例如在商業(yè)活動中竊取他人的商業(yè)秘密，侵犯他人的商標專用權(quán)，在中國屬于知識產(chǎn)權(quán)法部門，很難歸屬于傳統(tǒng)的商法領域;而在英美法系則可能定性為"商業(yè)侵權(quán)行為";。