非法傳銷的概念清理及刑法規(guī)制

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1、非法傳銷的概念清理及刑法規(guī)制 　　傳銷活動(dòng)在我國之所以屢禁不絕，一個(gè)重要原因在于法律 體系上對傳銷活動(dòng)的一些基本問題認(rèn)識不清，傳銷行為的基本特征有二，即形式特征和本質(zhì)特征，而謀取非法利益這一本質(zhì)特征更是所有傳銷行為與直銷行為區(qū)分的關(guān)鍵。此外，傳銷行為已經(jīng)由過去的傳物傳銷模式演進(jìn)為更具欺騙性的傳人頭和資金運(yùn)作模式，對這些不同的傳銷模式，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)行刑法的立法規(guī)定，提出相應(yīng)的定罪處罰路徑。 　　一、我國傳銷概念的清理 　　傳銷作為一種商業(yè)經(jīng)營模式最早起源于美國，和通常所說的直銷可謂是同源同種，相對于傳統(tǒng)的店鋪經(jīng)營模式，傳銷和直銷都具有節(jié)約經(jīng)營成本、為客戶提供面對面服務(wù)、客源較為穩(wěn)定等優(yōu)

2、點(diǎn)，因此一經(jīng)傳入我國，就得到了迅速發(fā)展，政府在最初也是持大力支持的態(tài)度。但是，經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展以后，以傳銷為主要模式的商業(yè)欺詐行為逐步增加，嚴(yán)重?cái)_亂了我國的社會 主義 市場經(jīng)濟(jì)秩序，尤其是很多不法分子利用傳銷經(jīng)營活動(dòng)交易方式的隱蔽性、參與人員的分散性等特點(diǎn)，將傳銷活動(dòng)演變成一場純粹以騙取財(cái)物為目的的金融騙局。正是基于此種亂象，國務(wù)院于2005年頒布了《禁止傳銷條例》(以下簡稱《條例》)和《直銷管理?xiàng)l例》，禁止一切傳銷行為和規(guī)范直銷行為，從此，傳銷和直銷的概念在我國開始分道揚(yáng)鑣。 　　《禁止傳銷條例》第七條更是直接列舉規(guī)定了傳銷的三種行為方式：(一)拉人頭：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，

3、要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬(包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同)，牟取非法利益的;(二)騙取入門費(fèi)：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的;(三)團(tuán)隊(duì)計(jì)酬：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的傳銷活動(dòng)中，往往是三種方式同時(shí)采用，在我國傳銷活動(dòng)與直銷的重要區(qū)別在于傳銷的多層級性，而且其資金流動(dòng)的方向是自下而上的，這就要

4、求其在組織結(jié)構(gòu)上必然采取金字塔式的結(jié)構(gòu)方式才能維系其資金鏈條，同時(shí)必須不斷吸納新的成員加入其資金鏈條之中。所以，歸根到底，傳銷活動(dòng)是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，拉人頭和騙取入門費(fèi)只是其金字塔組織結(jié)構(gòu)的一種表現(xiàn)方式，其目的都在于不斷吸納資金加入金字塔的底部。而團(tuán)隊(duì)計(jì)酬則表明了傳銷活動(dòng)中資金的分配方式，通過不斷吸納新的成員(資金)而向上線人員支付酬金，表明了傳銷活動(dòng)中自下而上的抽血式資金流動(dòng)方式，還將導(dǎo)致傳銷活動(dòng)中商品價(jià)格畸高。同時(shí)一旦沒有新的成員(資金)加入，其結(jié)果必然是資金鏈條斷裂，處于金字塔底部的后來者要承擔(dān)血本無歸的巨額損失。 　　除此之外，傳銷活動(dòng)的成立還要求謀取非法利益，但是這一特征往往容易被

5、人所忽視。究其原因，是由于我國《直銷管理?xiàng)l例》中明確規(guī)定的為法律所允許的直銷行為僅僅指直接面向最終消費(fèi)者的單層次直銷，并不包括多層次傳銷行為，所以人們自然將組織結(jié)構(gòu)的層次性作為區(qū)分直銷與傳銷的主要標(biāo)準(zhǔn)，而忽略了謀取非法利益這一傳銷活動(dòng)的本質(zhì)特征。傳銷活動(dòng)之所以擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，主要原因還是在于其利用人們希望一夜暴富的投機(jī)心理，鼓動(dòng)傳銷參與人員通過欺騙、誘惑甚至脅迫等方式發(fā)展下線，而在此過程中，傳銷者不是使商品價(jià)格趨向合理化以贏得消費(fèi)者，而是通過各種名目的“返點(diǎn)”或“提成”來吸引和發(fā)展下線。于是，商品是否物有所值已經(jīng)不再重要，商品價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其實(shí)際價(jià)值。這就使交易過程不再是等價(jià)交換，而是蛻變?yōu)橐?/p>

6、種“非法斂財(cái)”活動(dòng)或“牟取非法利益”的行為，準(zhǔn)確地說，是蛻變?yōu)閷οM(fèi)者和所有參與者的超價(jià)值掠奪，產(chǎn)品逐漸退化成為一種符號，一種虛擬的交易物，直至發(fā)展為赤裸裸的“傳人頭”和“純資本運(yùn)作 ”的方式。從實(shí)質(zhì)上說，直銷與傳銷的核心區(qū)別在于所獲取的利潤主要來源于發(fā)展人員所繳付的費(fèi)用，還是來自于產(chǎn)品的銷售或服務(wù)的提供。[1] 　　綜上所述，傳銷活動(dòng)的特征包括形式特征與本質(zhì)特征。形式特征有二，其一，金字塔式的組織結(jié)構(gòu)：這種多層級的金字塔式組織結(jié)構(gòu)可以保證傳銷活動(dòng)的資金鏈在一定時(shí)間內(nèi)得以維系，從而誘騙更多的人加入其中。其二，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬資金分配方式，這種獎(jiǎng)資分配方式鼓勵(lì)傳銷人員積極發(fā)展下線，是傳銷組織能得以

7、不斷擴(kuò)張發(fā)展的基本動(dòng)力。傳銷活動(dòng)的本質(zhì)特征則在于謀取非法利益，即傳銷以明顯違背市場價(jià)格規(guī)律的超高價(jià)銷售模式進(jìn)行運(yùn)作，價(jià)格嚴(yán)重背離價(jià)值，超高價(jià)讓傳銷的產(chǎn)品失去正常消費(fèi)市場，根本不具有進(jìn)入正常銷售渠道的可行性，不得不以蒙騙手段運(yùn)作，以達(dá)到謀取非法利益的目的。 　　通過以上分析我們大致可以將在我國現(xiàn)階段直銷與傳銷的關(guān)系做如下描述：《直銷管理?xiàng)l例》中規(guī)定的直銷實(shí)際上即國外的單層次傳銷，《條例》中規(guī)定的傳銷則是指謀取非法利益的多層級傳銷行為。需要說明的是，在實(shí)踐中還存在著不以謀取非法利益為目的的多層次傳銷行為，這種多層次傳銷行為存在真實(shí)有價(jià)值的產(chǎn)品，而且價(jià)格較為合理，不收取入門費(fèi)，[2]此種行為并

8、不屬于《條例》所禁止的傳銷活動(dòng)，也不屬于我國《直銷管理?xiàng)l例》中所允許的直銷行為，此種經(jīng)營行為的性質(zhì)在我國現(xiàn)階段實(shí)屬于立法上的空白，只能期待出臺相應(yīng)的行政管理 規(guī)定予以規(guī)范。 　　二、我國刑法對傳銷活動(dòng)的規(guī)制 　　應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，傳銷活動(dòng)之所以在我國被作為非法行為而被禁止，并非這種經(jīng)營方式本身對社會存有危害，而是在于不法分子利用這種新型的經(jīng)營方式從事詐騙、非法斂財(cái)?shù)然顒?dòng)，背離經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本規(guī)律，嚴(yán)重?cái)_亂社會正常經(jīng)濟(jì)秩序。事實(shí)上，無論是金字塔式的組織結(jié)構(gòu)還是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的資金分配方式，都是傳統(tǒng)經(jīng)營方式上的一種承繼和創(chuàng)新，對提高企業(yè)經(jīng)營效率，擴(kuò)大銷售渠道有著積極作用。但由于我國目前的市場發(fā)育不成

9、熟，法律制度不完善，不法分子利用傳銷行為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，謀取非法利益，必須從法律上予以禁止，對于構(gòu)成犯罪的，甚至要?jiǎng)佑眯塘P的手段。但是刑法的謙抑性要求“刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力保護(hù)的第二次規(guī)范?！盵3]P174刑法對傳銷犯罪的規(guī)制必須以《條例》為基礎(chǔ)，其所界定的傳銷犯罪的范圍也不能超出該條例中所禁止的謀取非法利益的多層次傳銷活動(dòng)的范圍。 (一)非法經(jīng)營罪的規(guī)制 　　2001年，《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)規(guī)定：禁止傳銷后仍然從事傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)

10、營罪定罪處罰，同時(shí)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。傳銷正式進(jìn)入刑事領(lǐng)域。但從以上的規(guī)定可以看出，并非所有的傳銷活動(dòng)一律以犯罪論處，批復(fù)中仍然有“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”的限制性規(guī)定。這也符合犯罪的本質(zhì)特征乃在于嚴(yán)重的社會危害性。 　　因此，作為非法經(jīng)營罪定罪的傳銷活動(dòng)，首先只能是《禁止傳銷條例》中規(guī)定的以謀取非法利益為目的的傳銷活動(dòng)，對于違規(guī)的直銷活動(dòng)或者不以謀取非法利益為目的的多層次傳銷活動(dòng)不能以本罪論處。其次，構(gòu)成本罪還必須達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的程度，與一般的傳銷行為應(yīng)區(qū)分開來。 　　(二)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的規(guī)制 　　2009年2月，《中華人

11、民共和國刑法修正案(七)》中新增了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”。并針對本罪在司法實(shí)踐中的適用情況，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年11月聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》，該修正案以及《意見》實(shí)施以來，對打擊傳銷犯罪、維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序起到了積極作用，在認(rèn)定本罪的過程中我們應(yīng)當(dāng)注意這幾個(gè)問題： 　　1.并非所有的傳銷活動(dòng)都可以構(gòu)成“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”，除了上文所提到的傳銷活動(dòng)所應(yīng)當(dāng)具備的形式特征和本質(zhì)特征以外，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪所打擊的傳銷活動(dòng)還應(yīng)當(dāng)具有“騙取財(cái)物”的構(gòu)成要件。也就是說，在這類傳銷活動(dòng)的過程當(dāng)中，必須具有

12、虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，比如部分傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者打著政府投資項(xiàng)目，宣傳高額投資回報(bào)，騙取投資者的信任，等到發(fā)現(xiàn)屬于傳銷活動(dòng)再想抽身卻已經(jīng)為時(shí)已晚，這就屬于典型的“騙取財(cái)物型”的傳銷活動(dòng)，可能構(gòu)成本罪。 　　那如何理解“騙取財(cái)物”呢?這就必須考慮修正案(七)出臺的現(xiàn)實(shí)背景，為了逃避非法經(jīng)營罪的打擊，很多傳銷活動(dòng)已經(jīng)完全脫離了商品載體，而是赤裸裸的轉(zhuǎn)為以發(fā)展下線人數(shù)為計(jì)酬方式的“拉人頭”傳銷模式?！澳壳啊祟^’式的傳銷已經(jīng)占到所有傳銷的90%以上?！祟^’傳銷，欺騙他人發(fā)展人員或者繳納一定的費(fèi)用，才能取得入門資格，既沒有商品，也不提供服務(wù)，不存在真實(shí)的交易標(biāo)的，實(shí)際上也

13、沒有‘經(jīng)營活動(dòng)’”，難以適用非法經(jīng)營罪進(jìn)行打擊，給辦案帶來了困難?！盵4]可見，正是由于“拉人頭”這種傳銷模式的出現(xiàn)，按照非法經(jīng)營罪對其定罪已經(jīng)不能滿足罪刑法定的基本原則的要求，為了打擊這種新型的傳銷活動(dòng)，刑法新增了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”。但是，對于以“拉人頭”方式出現(xiàn)的傳銷活動(dòng)是否能一律以本罪論處呢?即“拉人頭”的傳銷活動(dòng)是否一律存在騙取財(cái)物的情節(jié)呢?筆者認(rèn)為答案是否定的，從刑法第224條的條文規(guī)定來看，“騙取財(cái)物”與“拉人頭、收入門費(fèi)、組成層級”等幾個(gè)特征并列，都屬于對本罪罪狀的描述，屬于犯罪客觀方面的內(nèi)容，根據(jù)刑法中關(guān)于詐騙罪的規(guī)定可知，“騙取財(cái)物”從客觀方面看必然首先要求行為人采取虛

14、構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，其次要求被害人由于行為人的欺騙行為而陷于錯(cuò)誤認(rèn)識，最后被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識而向行為人“自愿”交付財(cái)物。但是，在“拉人頭”型的傳銷活動(dòng)中，并不必然存在這樣的欺騙過程，事實(shí)恰恰表明，很多被害人在加入傳銷組織的時(shí)候，恰恰是對傳銷組織的運(yùn)作模式有著清楚的認(rèn)識的，也知道傳銷活動(dòng)的非法性，他們之所以加入，并不是受到欺騙，相反正是被其所描述的“金字塔組織結(jié)構(gòu)”、“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”等盈利模式所吸引，無法抵御一旦成功在短期內(nèi)所帶來的巨額利潤的誘惑而加入的。那么對于這種不存在騙取財(cái)物性質(zhì)的活動(dòng)的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，就不能以“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”定罪處罰，如果嚴(yán)重?cái)_亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的，也只

15、能按照過去的“非法經(jīng)營罪”處理。 　　2.本罪與集資詐騙、詐騙罪的關(guān)系。本罪的成立要求組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷組織，那么，在組織、領(lǐng)導(dǎo)該組織的過程當(dāng)中，行為人必然采取詐騙手段，騙取財(cái)物，但是，如前文所述，本罪構(gòu)成要件中的“騙取財(cái)物”并不同于詐騙罪的構(gòu)成要件，當(dāng)事人也可能存在并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識的情形，因此，本罪與集資詐騙罪、詐騙罪并不是法條競合的關(guān)系。對于傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取被害人的信任，使其產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識而加入該傳銷組織，造成財(cái)物被騙的案件，也宜認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙罪、集資詐騙罪的想象競合犯，按照從一重處罰的原則處理。 　　三

16、、我國傳銷犯罪的基本模式及定罪 　　總的來說，我國的傳銷犯罪的基本模式大致經(jīng)歷了四個(gè)發(fā)展階段，第一個(gè)階段是上世紀(jì)九十年代初至1998年，這個(gè)階段的傳銷模式可以概括為“傳物傳銷模式”，通常以連鎖銷售為名，以銷售商品或提供服務(wù)的名義發(fā)展新成員，收取高于商品價(jià)格幾倍乃至幾十倍的入門費(fèi)。由于國務(wù)院在1998年發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷活動(dòng)的通知》全面禁止各種傳銷活動(dòng)，最初的“傳物傳銷模式”逐漸銷聲匿跡。第二個(gè)階段是1998年至2008年左右，經(jīng)過一段時(shí)間的潛伏發(fā)展，“傳人頭傳銷模式”開始出現(xiàn)于公眾視野之中，并且愈演愈烈，在這一時(shí)期，90%以上的傳銷案件都是以“傳人頭”的形式出現(xiàn)的，騙子干脆撕去多余

17、的偽裝，拋掉提供產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家，減少中間環(huán)節(jié)，如倉庫、運(yùn)輸?shù)龋苯映嗦懵愕貍麂N人頭。為了打擊這類往往以招聘員工、發(fā)展會員為名帶有欺詐性質(zhì)的傳銷犯罪活動(dòng)，立法機(jī)關(guān)通過新增組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪加強(qiáng)打擊力度。第三個(gè)階段是2008年前后至今，隨著全球金融危機(jī)的爆發(fā)，以國家各種刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀調(diào)控措施的出臺為契機(jī)，資本運(yùn)作等名詞開始與傳銷活動(dòng)融合在一起。其漸漸在原有的傳銷模式基礎(chǔ)上發(fā)展出一套針對高端人群的、從理論體系到宣傳載體都更為“完善”的新模式。我們可以稱之為“純資本運(yùn)作傳銷模式”。這種模式更為徹底的體現(xiàn)了傳銷犯罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)的本質(zhì)，非但不需要產(chǎn)品作為傳銷媒介，連傳銷的參與人員也往往可以被

18、剝離出傳銷體系，傳銷組織體系中只剩下赤裸裸的資金鏈條。比如聞名全國的1040工程 ，“每人一次性投資6.98萬元，次月即返還提成1.9萬元(實(shí)際出資5.08萬元)，然后發(fā)展3名下線并提成，每個(gè)下線再往下發(fā)展，依次類推。當(dāng)下線發(fā)展至29人的時(shí)候，就可晉升老總，每月支取高額工資，直到賺夠1040萬便出局，結(jié)束一輪‘資本運(yùn)作’?！盵6]仔細(xì)分析，這種裹上“資金運(yùn)作”光鮮外衣的傳銷模式與傳統(tǒng)的傳銷模式在本質(zhì)上并無區(qū)別，同樣是金字塔式的組織結(jié)構(gòu)，同樣是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的資金分配方式，同樣的背離價(jià)值規(guī)律的非法牟利行為，不同的是，這種傳銷模式更具有欺騙性，所卷入的資金往往更多，造成的社會影響更為惡劣。第四個(gè)階段主要

19、是自2011年以來，隨著以微信的廣泛使用為標(biāo)志的互聯(lián)網(wǎng)支付時(shí)代的到來，很多打著“網(wǎng)絡(luò)營銷”、“微商”、“網(wǎng)絡(luò)購物”等幌子的傳銷活動(dòng)也粉墨登場，傳銷活動(dòng)和互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合，使非法傳銷活動(dòng)的金字塔式的組織構(gòu)架可以在更短的時(shí)間內(nèi)，在更大的地域范圍內(nèi)得到拓展，這類傳銷活動(dòng)雖然給司法機(jī)關(guān)偵辦和打擊傳銷犯罪在取證等方面帶來了更大的難度，但是在基本特征和主要模式和已有的傳銷活動(dòng)并無不同。 那么，對于這幾類傳銷案件可以按照其所符合的具體罪名的構(gòu)成要件，分別進(jìn)行如下處理： 　　(一)傳物傳銷模式的刑法規(guī)制 　　這種最早也是最初的傳物傳銷活動(dòng)，本來已經(jīng)日趨減少，但是近年來隨著網(wǎng)絡(luò)購物的興起，這類傳銷活動(dòng)又

20、有死灰復(fù)燃的趨勢，其表現(xiàn)方式為依托網(wǎng)絡(luò)載體，以購物返利為噱頭，吸引參與者發(fā)展下線在網(wǎng)站購買產(chǎn)品，以達(dá)到謀取非法利益的目的。在過去對于這類傳銷活動(dòng)，我們都是依照2001年《批復(fù)》這一司法解釋以非法經(jīng)營罪定罪處罰的，但是有很多人都認(rèn)為《批復(fù)》只是在立法缺失時(shí)候的權(quán)宜之計(jì)，既然《刑法修正案(七)》已經(jīng)增設(shè)了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，那么對于傳銷活動(dòng)適用非法經(jīng)營罪也就沒有了必要。但筆者并不贊同這種認(rèn)識。 　　第一，從犯罪構(gòu)成要件上看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪主體只能是詐騙型傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，客觀方面表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷活動(dòng)的行為，而過去按照非法經(jīng)營罪定罪的傳銷活動(dòng)其犯罪主體既可能是組

21、織、領(lǐng)導(dǎo)者，也可能是積極參與傳銷活動(dòng)的人，客觀方面表現(xiàn)為通常的實(shí)施傳銷活動(dòng)的行為，這兩個(gè)罪名在犯罪構(gòu)成上并不存在矛盾之處，相反，彼此之間是互為補(bǔ)充、共同構(gòu)成打擊傳銷犯罪的刑事法律體系。 　　第二，如果廢除這一司法解釋，對傳銷犯罪活動(dòng)只能按照新增的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪處罰，定然會減小對傳銷犯罪的刑事打擊力度(只處罰組織者、領(lǐng)導(dǎo)者)，這與現(xiàn)在傳銷模式不斷升級換代，傳銷組織迅速蔓延，嚴(yán)重影響社會經(jīng)濟(jì)秩序的現(xiàn)實(shí)情況是相矛盾的，也與立法者增設(shè)本罪名的立法初衷相違背。 　　因此，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳物傳銷的行為，如果不具備刑法第224條所要求的“騙取財(cái)物”的要素，就不能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)

22、罪。[6]而對于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以外參與傳物傳銷活動(dòng)，破壞市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，仍然可以按照《批復(fù)》的解釋以非法經(jīng)營罪定罪。 　　(二)傳人頭傳銷模式、純資金運(yùn)作傳銷模式的刑法規(guī)制 　　對于這兩種新型的傳銷模式，由于在傳銷過程中已經(jīng)不存在作為傳銷媒介的商品，很多甚至連可依托的工商注冊實(shí)體都沒有，談不上有經(jīng)營行為，再按照非法經(jīng)營罪定罪處罰并不恰當(dāng)。 　　前面我們已經(jīng)分析過，“傳人頭”傳銷模式事實(shí)上也可以分為兩種類型，即“詐騙型傳人頭傳銷”和“非詐騙型傳人頭傳銷”，區(qū)分的關(guān)鍵主要看兩點(diǎn)：第一，在傳銷宣傳過程中是否采用欺騙手段;第二，新加入成員主要是受到欺騙而加入還是受高額返利模式的

23、誘惑而加入。而“純資金運(yùn)作傳銷模式”是近幾年在廣西一帶新出現(xiàn)的，由于在宣傳過程中，傳銷組織者、領(lǐng)導(dǎo)者往往借用政府扶持、北部灣開發(fā)、國家秘密項(xiàng)目等幌子，欺騙投資者，往往采用欺騙手段，因此在實(shí)踐中也表現(xiàn)為“詐騙型”和“非詐騙型”兩種情況： 　　首先，對于“詐騙型傳人頭、純資金運(yùn)作傳銷”的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，可以根據(jù)其行為是否同時(shí)符合詐騙罪、集資詐騙罪的構(gòu)成要件，按照組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙罪、集資詐騙罪的想象競合犯從一重處罰。 　　普通參與人員，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由于在這類新型傳銷活動(dòng)中已經(jīng)不存在實(shí)際上的經(jīng)營行為，難以按非法經(jīng)營罪處理，但行為人在傳銷過程中使用了欺詐手段，騙取他人財(cái)物，

24、可以直接按照詐騙罪或者集資詐騙罪定罪處罰。 　　其次，對于“非詐騙型傳人頭、純資本運(yùn)作傳銷”的組織、領(lǐng)導(dǎo)者和其他參與人員，情節(jié)嚴(yán)重需要追究刑事責(zé)任的，由于并不存在“騙取財(cái)物”的要件，不能按組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織罪定罪。但如果這兩類傳銷活動(dòng)涉及金額較大，其大量吸收社會公眾資金，并許諾高額返利的行為，嚴(yán)重?cái)_亂國家金融管理秩序，可按照刑法當(dāng)中的非法吸收公眾存款罪定罪處罰。 　　(三)網(wǎng)絡(luò)傳銷模式的刑法規(guī)制 　　以網(wǎng)絡(luò)為載體的傳銷活動(dòng)在實(shí)質(zhì)上和其他類型的傳銷模式并無不同，對網(wǎng)絡(luò)傳銷活動(dòng)的刑法規(guī)制也主要是根據(jù)其所符合的具體犯罪構(gòu)成要件分別適用“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”、“非法經(jīng)營罪”、“集資詐騙罪”等罪名，但是特別需要注意的一點(diǎn)是，單純以傳統(tǒng)刑法罪名來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的傳銷犯罪活動(dòng)已經(jīng)顯得捉襟見肘[7]，正是基于這一理由，2015年新頒布的《刑法修正案九》針對網(wǎng)絡(luò)犯罪增設(shè)了“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”、“準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)罪”“幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”等罪名，這些罪名的設(shè)立，對于打擊各種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為是具有普遍適用性的，無論對于網(wǎng)絡(luò)傳銷活動(dòng)的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者，還是提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的運(yùn)營商，甚至是參與傳銷網(wǎng)站運(yùn)營的技術(shù)人員等，都可能因?yàn)閰⑴c網(wǎng)絡(luò)傳銷活動(dòng)而承擔(dān)刑事責(zé)任，這對于打擊以網(wǎng)絡(luò)為載體的傳銷犯罪具有重要意義。