(王先偉)建設工程造價、質(zhì)量、工期糾紛及司法鑒定法律實務.ppt

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建設工程造價、質(zhì)量、工期糾紛 及司法鑒定法律實務,王先偉律師,2014年11月 廣州,演講人簡介,個人簡介： 王先偉律師主修工業(yè)與民用建筑專業(yè)5年及法學專業(yè)3年。在工程造價審核、工程施工及房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)從事技術工作16年（其中從事工程造價咨詢7年、建筑施工4年、房地產(chǎn)開發(fā)5年）。是1998年全國首屆注冊造價工程師、2001年全國注冊監(jiān)理工程師、2004年全國注冊咨詢工程師（投資）、上海市政府采購評審專家、江蘇省招投標評標專家、上海仲裁委員會仲裁員、建設部項目經(jīng)理、全國(上海）律協(xié)建筑（房地產(chǎn)）委員會委員。 聯(lián)絡方式：TEL 13817639985 \ QQ 1079715017。,目 錄,,新版清單規(guī)范的法律應用與簽證、索賠實務,專業(yè)--值得您信賴,1、新版清單規(guī)范解讀及造價糾紛案例分析。 2、招投標與工程造價管理。 3、工程簽證、索賠法律實務與總分包之間的簽證、索賠管理—典型案例分析。 4、清單模式下合同價款管理與工程款糾紛訴訟法律實務。,目 錄,工程價款構成與計價程序簡介,根據(jù)建設部44號文的規(guī)定，以后建筑安裝工程的工程造價的構成將由以前的定額價構成模式變更為工程量清單計價構成模式，由以前的直接費、間接費、規(guī)費、利潤、稅金的構成變?yōu)榉植糠猪椆こ藤M、措施費、工程其他費以及規(guī)費和稅金模式。建筑安裝工程費用項目組成（建標【2013】44號文）.doc,,,,13版清單規(guī)范的新特點,新 變 化,適用范圍更加廣泛 九個專業(yè)，新增構筑物、城市軌道交通、爆破工程。,,專業(yè)劃分更加精細 原六個專業(yè)（建筑、裝飾、安裝、市政、園林、礦山）細化調(diào)整: 將建筑與裝飾專業(yè)合并；仿古從園林專業(yè)中分開拆解為一個新專業(yè)。,可執(zhí)行性更加強化 與2013施工合同相一致；明確了52條專業(yè)術語定義；明確了發(fā)承包雙方應當承擔的風險；對工程造價全過程控制。,,,責任劃分更加明確 規(guī)定了計價風險合理分擔的原則（3.4.1-- 3.4.5）；工程量偏差9.6.2…,2013版工程量清單計價規(guī)范新變化,,《中華人民共和國標準化法》第7條‘國家標準、行業(yè)標準分為強制性標準和推薦性標準。保證人體健康、人身、財產(chǎn)安全的標準和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制性執(zhí)行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準’。第14條規(guī)定：‘強制性標準，必須執(zhí)行 ’。 《標準化法實施條例》第42條‘工程建設標準化管理規(guī)定，由國務院工程建設主管部門依據(jù)《標準化法》和本條例的有關規(guī)定另行制定，報國務院批準后實施。 《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》第1條‘為加強工程建設強制性標準實施的監(jiān)督工作，保證建設工程質(zhì)量，保障人民的生命、財產(chǎn)安全，維護社會公共利益，根據(jù)《中華人民共和國標準化法》、《中華人民共和國標準化法實施條例》和《建設工程質(zhì)量管理條例》，制定本規(guī)定’。第2條‘在中華人民共和國境內(nèi)從事新建、擴建、改建等工程建設活動，必須執(zhí)行工程建設強制性標準’。 《中華人民共和國建筑法》是《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）的上位法，《中華人民共和國建筑法》第十八條規(guī)定“建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定”。某種程度上，違反《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB-50500-2013）強制性條文，就是違反《中華人民共和國建筑法》。因此違反《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）規(guī)定的強制性條文的招標文件的相應規(guī)定無效。 2008年住房和城鄉(xiāng)建設部公告第63號“關于發(fā)布國家標準《建設工程工程量清單計價規(guī)范》的公告”規(guī)定：《建設工程工程量清單計價規(guī)范》為國家標準，并明確規(guī)定了相關強制性條文必須嚴格執(zhí)行。同樣，13版清單計價規(guī)范的強制性條文亦必須嚴格執(zhí)行，招標文件及合同中與清單計價規(guī)范強制性條文不符的規(guī)定應無效。,工程量清單規(guī)范的法律地位,13版清單規(guī)范的新變化,一、新清單規(guī)范強制條款范圍擴大。08版清單與13版清單強制條款的數(shù)量均為15條。但13版清單增加了對風險分擔、招標控制價的使用、措施項目清單編制、投標報價、工程計量五個內(nèi)容的強制性條文，加大了強制條款的作用范圍，基本上涵蓋了工程施工階段的全過程。包括9本計量規(guī)范： ①《房屋建筑與裝飾工程工程量計算規(guī)范》GB50854-2013; ②《仿古建筑工程工程量計算規(guī)范》GB50855-2013; ③《通用安裝工程工程量計算規(guī)范》GB50856-2013; ④《市政工程工程工程量計算規(guī)范》GB50857-2013; ⑤《園林綠化工程工程量計算規(guī)范》GB50858-2013; ⑥《礦山工程工程量計算規(guī)范》GB50859-2013; ⑦《構筑物工程工程量計算規(guī)范》GB50860-2013; ⑧《城市軌道交通工程工程量計算規(guī)范》GB50861-2013; ⑨《爆破工程工程量計算規(guī)范》GB50862-2013. 二、新清單規(guī)范部分強制性條文語氣增強。部分強制性條款由08版清單規(guī)范的“應”變?yōu)?013版清單規(guī)范的“必須”，這些改變增強了強制性條文的強制性。具體內(nèi)容對比如下表所示,新舊規(guī)范相關強制性條款對比,,13版清單規(guī)范的新變化,,三、發(fā)承包雙方風險分擔范圍更加明確： 發(fā)包人完全承擔的風險（第3.4.2條）： ①國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化--通常指規(guī)費和稅金； ②省級或行業(yè)建設主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外--對關系職工切身利益的人工費調(diào)整不應由承包人承擔； ③由政府定價或政府指導價管理的原材料（例如水、電、燃料）等價格進行了調(diào)整的--《合同法》63條‘執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)價格調(diào)整時，按照交付的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行’。 由于非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，采用不利于發(fā)包人的原則調(diào)整合同價款； 由于承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，采用不利于承包人的原則調(diào)整合同價款。 合同約定承發(fā)包共擔的風險——合同約定其它風險。 ①工程量偏差風險。13版清單第9.6.2條規(guī)定：對于任一招標工程量清單項目，如果因本條規(guī)定的工程量偏差和的工程變更等原因?qū)е鹿こ塘科畛^15%，調(diào)整的原則為：當工程量增加15%以上時，其增加部分的工程量的綜合單價應予調(diào)低；當工程量減少15%以上時，減少后剩余部分的工程量的綜合單價應予調(diào)高。 ②物價變化風險。13版清單第3.4.3條規(guī)定：由于市場物價波動影響合同價款，應由發(fā)承包雙方合理分攤；合同沒有約定的，發(fā)、承包發(fā)生爭議時，按第9.9.1～9.9.3條規(guī)定（材料、工程設備單價變化范圍為5%），調(diào)整合同價款。 ③不可抗力風險。 13版清單第9.11.1條規(guī)定：因不可抗力事件導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失及其費用增加，發(fā)承包雙方應按規(guī)定的不可抗力風險分擔原則分別承擔并調(diào)整合同價款和工期。,13版清單規(guī)范的新變化,四、嚴格約束發(fā)包人要求投標人承擔清單不準確的后果 發(fā)包人往往會在招標文件中約定“投標人應對招標人提供的工程量清單中給定的信息進行核實，招標人對工程量清單的準確性和完整性不負責，工程量的誤差視為投標人已經(jīng)包含在其他部分的報價內(nèi)或視為對招標人的減讓（承包人應對招標文件工程量清單的準確性負責）”、 而13版清單第4.1.2款規(guī)定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責”，這是強制條款，因此就形成了招標文件或合同中的條款與清單計價規(guī)范強制性條款沖突的情形。 五、嚴格約束發(fā)包人要求招標文件效力高于投標文件 2013版清單計價規(guī)范第7.1.1款規(guī)定：“實行招標的工程合同價款應在中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，由發(fā)承包雙依據(jù)招標文件和中標人的投標文件在書面合同中約定。合同約定不得違背招、投標文件中關于工期、造價、質(zhì)量等方面的實質(zhì)性內(nèi)容。招標文件與中標人投標文件不一致的地方，以投標文件為準?！?有時候，發(fā)包人為規(guī)避投標人在投標文件中變更招標文件的某些要求，在招標文件中規(guī)定招投標文件不一致的地方，以招標文件為準之類的字樣。13版清單規(guī)范對此做出了明確的禁止規(guī)定。招標人完全可以將其認為重要的不得變更的條件設置為不得偏離的項目，由投標人做出承諾，避免出現(xiàn)投標文件惡意變更招標要求的情況。,13版清單規(guī)范的新變化,六、嚴格約束發(fā)包人要求固定價格合同不許調(diào)價的規(guī)定 為規(guī)避風險，發(fā)包人往往為了保護自己的利益，會在招標文件中約定：“固定價格合同不許調(diào)價”或者“物價波動一律不調(diào)整”等之類的表述和要求，并將其作為不允許偏離的項目加以規(guī)定。對此，13版清單計價規(guī)范第9.9.1款-9.9.3款做出了禁止性的規(guī)定： 9.9.1 合同履行期間，因人工、材料、工程設備、機械臺班價格波動影響合同價款時應根據(jù)合同約定的本規(guī)范附錄A的方法之一調(diào)整合同價款。 9.9.2 承包人采購材料和工程設備的，應在合同中約定主要材料、工程設備價格變化的范圍或幅度，如沒有約定，則材料、工程設備單價變化超過5%，超過部分的價格應按照價格指數(shù)調(diào)整法或造價信息差額調(diào)整法（具體方法見附錄A）計算調(diào)整材料、工程設備費。 9.9.3 執(zhí)行本規(guī)范第9.9.1條規(guī)定時，發(fā)生合同工程工期延誤的，應按照下列規(guī)定確定合同履行期用于調(diào)整的價格： ①因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，則計劃進度日期后續(xù)工程的價格，采用計劃進度日期與實際進度日期兩者的較高者； ②因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，則計劃進度日期后續(xù)工程的價格，采用計劃進度日期與實際進度日期兩者的較低者。,13版清單規(guī)范的新變化,七、嚴格約束發(fā)包人要求措施費不予調(diào)整的規(guī)定: 發(fā)包人為規(guī)避風險，往往在招標文件中規(guī)定措施費包干使用或不予調(diào)整之類的表述。對此，13版清單做出了相反的規(guī)定，摘錄如下表所示：,低于成本價的認定,一、清單規(guī)范關于低于成本價的強制性規(guī)定 ①2013版清單規(guī)范6.1.3條規(guī)定：‘投標報價不得低于成本’。 ②《建筑工程發(fā)包與承包計價管理辦法》第10條規(guī)定：‘投標報價不得低于工程成本，不得高于最高投標限價（即，招標控制價）’。 ③《招標投標法》第33條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。 解析：投標報價不得低于成本的依據(jù)就是《招標投標法》第33條的規(guī)定，這是法律依據(jù)。但法律并未明確成本是個別成本還是一般成本，成本如何確定，構成如何？《招標投標法實施條例》第51條將是否低于成本的權力賦予評標委員會，但依然未能明確相關標準。這是清單規(guī)范和計價文件需要解決的問題。 二、低于成本價的認定依據(jù)問題 ①工程成本應為個別成本，而非一般成本；②工程成本應為可變成本的概念，包括人工費、材料費和機械費中的機械租賃費，不包括自有施工機械的臺班費。不包括利潤、管理費，但應包括規(guī)費和稅金。 解析：根據(jù)清單規(guī)范6.2.1的規(guī)定，投標報價編制依據(jù)包括企業(yè)定額，足以證明工程成本為個別成本。而根據(jù)經(jīng)濟學的定義，當收入低于可變成本時企業(yè)將停產(chǎn)。在建筑工程領域，可變成本包括的是人工費、材料費和機械租賃費以及相關的規(guī)費、稅金等。因為這些費用組成是決定建筑企業(yè)是否有意愿承接施工任務的拐點。,與其他計價文件的相互銜接問題,一、與《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》的銜接 ①第二條規(guī)定：本辦法所稱工程發(fā)承包計價包括編制工程量清單、最高投標限價、招標標底、投標報價，進行工程結算，以及簽訂和調(diào)整合同價款活動。 ②第六條規(guī)定：全部使用國有資金投資或者以國有投資為主的建筑工程（以下簡稱國有資金投資的建筑工程），應當采用工程量清單計價；非國有資金投資的建筑工程，鼓勵采用工程量清單計價。③第七條規(guī)定：工程量清單應當依據(jù)國家制定的工程量清單規(guī)范、工程量計算規(guī)范等編制。解析：上述《辦法》經(jīng)過2013年修訂已于2014年2月1日正式實施，新辦法與13版清單規(guī)范全面銜接，在部門規(guī)章層面強化清單規(guī)范的法律效力，為13版清單規(guī)范的宣貫普及和推廣實施奠定了基礎。 二、與2013版施工合同示范文本的銜接 ①關于合同價格的構成，2013示范文本與清單規(guī)范均基于44號文《建筑安裝工程費用項目組成》，將合同價格分為分部分項工程費、措施費、其他工程費（暫估價、暫列金額、計日工、總包管理費）和稅金四部分。 ②關于價格調(diào)整，2013示范文本與清單規(guī)范均規(guī)定了市場調(diào)價因素和政策調(diào)價因素，并采用了相同的市場調(diào)價公式（例:2013清單規(guī)范9.1.1條）。,施工合同的計價風險分擔,一、單價合同 示范文本的提法為“單價合同”，實為固定單價合同，與新版工程量清單計價規(guī)范的規(guī)定一致。單價合同的實質(zhì)是合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調(diào)整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同單價不作調(diào)整。雙方當事人應在專用條款中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并應約定風險范圍以外的合同價的調(diào)整方法。其中因市場價格波動引起的調(diào)整按第11.1款【市場價格波動引起的調(diào)整】約定執(zhí)行。 解析：參照新版工程量清單計價規(guī)范的規(guī)定，將風險分為市場風險和法律法規(guī)變化引起的風險，前者主要影響主材和機械使用費價格的變化，后者則主要對人工、規(guī)費和稅金產(chǎn)生重要影響。市場風險可約定風險范圍，而法律法規(guī)引起的風險則一般不能規(guī)定由承包人承擔。風險以基準日期為界，如約定承包人承擔的風險為漲跌幅5%，則在計算承包人報價相對發(fā)包人招標控制價基礎上的下浮率后，超出5%的部分由發(fā)包人承擔，不超過5%的部分則由承包人承擔。當然，也可任意約定風險的承擔比例。,施工合同的計價風險分擔,二、總價合同 示范文本的提法為“總價合同”，實為固定總價合同，是指當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算調(diào)整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整。當事人應在專用條款中約定總價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍以外的合同價格的調(diào)整方法。 解析：總價合同的適用范圍有限，實踐中固定總價合同約定后，大量變更、各種違約以及工期嚴重逾期無法分清責任的情形均有可能導致最終固定總合同不被法院認定，最終改判為可調(diào)價合同。如本人代理的上海市松江某工程，實際施工人俞某訴總包和建設單位一案，簽訂的均是固定總價合同，但因?qū)嶋H施工中存在大量與合同所約定的固定總價矛盾之處，一審法院最終認定合同實質(zhì)不構成固定總價，而應該是可調(diào)價，允許啟動司法鑒定。但遺憾的是二審當事人另委托他人代理，導致被發(fā)回重審，現(xiàn)當事人擬再次委托本律師代理重審。 三、其它價格形式 合同當事人可在專用合同條款中約定其他合同價格形式。 《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第三條‘建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應認定有效’。,施工合同的風險,第一，認真選擇合同價格形式。取決于項目的特點和相關規(guī)定。2013版《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第7.1.3項的規(guī)定（非強制性條文）:(1)實行工程量清單計價的工程，應采用單價合同；(2)技術簡單、規(guī)模偏小、工期較短的項目，且施工圖設計已審查批準的，可采用總價合同;(3)緊急搶險、救災以及施工技術特別復雜，可采用成本加酬金合同； 第二，應當在專用合同條款中約定相應單價合同或總價合同的風險范圍。 第三，避免價格形式約定不明或相互矛盾。 第四、不可抗力的風險分擔：2013示范文本和清單規(guī)范采用了相同的分擔原則。 2013清單規(guī)范9.10.1條‘因不可抗力事件導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失及其費用增加，發(fā)承包雙方應按下列原則分別承擔并調(diào)整合同價款和工期： (1)合同工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，應由發(fā)包人承擔。 (2)發(fā)包人、承包人人員傷亡應由其所在單位負責，并應承擔相應費用； (3)承包人的施工機械設備損壞及停工損失，應由承包人承擔； (4)停工期間，承包人應發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用應由發(fā)包人承擔； (5)工程所需清理、修復費用，應由發(fā)包人承擔。,措施項目費計算規(guī)定,一、措施費的定義： 為完成工程項目施工，發(fā)生于該工程施工準備和施工過程中的技術、生活、安全、環(huán)境保護等方面的項目。 二、措施費的項目及分類 13版清單計價規(guī)范規(guī)定，措施項目清單必須根據(jù)相關工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范的規(guī)定編制。措施項目清單應根據(jù)擬建工程的實際情況列項。 結合各地方的費用定額來看，措施費一般分為按照工程量清單計價的措施費項目和按費率計價的措施費項目，前者如模板費、腳手架費、降排水費等；后者如安全文明施工措施費、趕工費、超高施工增加費、冬雨季施工費、夜間施工增加費等。需要注意的是， 按照工程量清單計價的措施費一般為開口，可根據(jù)實際情況增加；而根據(jù)費率計價的措施費項目則應依據(jù)費用定額限定，不允許隨意增減。,措施項目費計算規(guī)定,三、有關措施費的典型案例：（例：安徽高院某案） 本律師代理的連云港某食品公司與江蘇宜興某施工單位建設工程施工合同糾紛一案中，雙方就建設工程價款發(fā)生爭議，并由法院委托鑒定機構對建設工程造價進行鑒定。在鑒定機構出具的鑒定意見中，關于措施費的計取中，明顯偏袒原告施工單位，對所有能取費的按費率計取的措施項目按費用定額的上限取費，我方對此提出嚴重質(zhì)疑。鑒定機構在回復意見中提出如下意見： （1）江蘇09費用定額規(guī)定措施費項目為開口，可以根據(jù)工程實際情況進行增加，合同約定的開辦費應予計?。?（2）夜間施工費、已完工程及設備保護費為常規(guī)費用，應予計?。? （3）冬雨季施工費因本工程為跨年度工程，應予計取。 我方針對鑒定單位的意見，提出如下反駁意見：（1）開辦費并非措施費，而是對部分措施費以開辦費的形式先行支付，單獨計取開辦費屬于重復取費。 （2）夜間施工增加費、已完工程及設備保護費、冬雨季施工增加費三項措施費是09費用定額規(guī)定的按照費率計取的內(nèi)容，取費的費率分別為0-0.1%、0-0.05%、0.05%-0.2%；鑒定人在回復意見中明確表示夜間施工費、已完工程及設備保護費或多或少都會發(fā)生，亦即鑒定人并不確定是否發(fā)生或者多大程度上發(fā)生，同時表示本工程為跨年度工程，存在冬雨季施工的情況。鑒定人的表述非常清楚，其未經(jīng)調(diào)查、沒有合理評估的情況下，全部采用最高的費率套取相關計價，屬于明顯的偏袒！,計量計價可操作性與結算糾紛處理,一、工程計價的一般規(guī)定 1、使用國有資金投資的建設工程發(fā)承包，必須采用工程量清單計價。 2、非國有資金投資的建設工程，宜采用工程量清單計你。 3、不采用工程量清單計價的建設工程，應執(zhí)行本規(guī)范除工程量清單等專門性規(guī)定外的其他規(guī)定。 4、工程量清單應采用綜合單價計價。 5、措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業(yè)建設主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用。 6、規(guī)費和稅金必須按國家或省級、行業(yè)建設主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用。 二、工程計量的一般規(guī)定 1、招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責。 2、招標工程量清單應以單位（項）工程為單位編制，應由分部分項工程項目清單、措施項目清單、其他項目清單、規(guī)費和稅金項目清單組成。 3、其他項目應根據(jù)工程實際情況補充，屬開口項目。 4、規(guī)費和稅金應根據(jù)國家和地方政府的規(guī)定進行調(diào)整，屬法定項目。 三、工程計價的風險分擔原則 1、建設工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內(nèi)容及范圍。,計量計價可操作性與結算糾紛處理,2、建設單位應承擔的風險： （1）國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化； （2）省級或行業(yè)建設主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外； （3）由政府定價或政府指導價管理的原材料等價格進行了調(diào)整。因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，應按本規(guī)范第9.2.2條、第9.8.3條的規(guī)定執(zhí)行。 3、市場風險的分擔： （1）由于市場物價波動影響合同價款的，應由發(fā)承包雙方合理分攤，按本規(guī)范附錄Ｌ.2或L.3填寫《承包人提供主要材料和工程設備一覽表》作為合同附件；當合同中沒有約定，發(fā)承包雙方發(fā)生爭議時，應按本規(guī)范第9.8. 1～9.8.3條的規(guī)定調(diào)整合同價款。 （2）由于承包人使用機械設備、施工技術以及組織管理水平等自身原因造成施工費用增加的，應由承包人全部承擔。 四、工程計價糾紛典型案例分析： 本律師代理的承包人浙江*建與發(fā)包人四川***環(huán)保公司建設工程施工合同糾紛。 雙方簽訂的合同約定：7.2條“采用確定清單綜合單價和工程總價下浮合同”合同7.4.1條約定“發(fā)包方提供正式施工圖后2個月內(nèi)，乙方按照要求編制并提交施工圖預算交給發(fā)包方審核”。,計量計價可操作性與結算糾紛處理,現(xiàn)雙方發(fā)生爭議… 本律師認為：承、發(fā)包之間約定的計價方式不明，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第62條‘當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行’。 另《建設工程價款結算暫行辦法》（財建369號文）第11條‘工程價款結算應按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發(fā)、承包雙方應依照下列規(guī)定與文件協(xié)商處理： (二)國務院建設行政主管部門，省、自治區(qū)、直轄市或有關部門發(fā)布的工程造價計價標準、計價辦法等有關規(guī)定’。以上規(guī)定及多個省級高級人民法院出臺的指導意見（例如：《山東省高級人民法院關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》第36條）均指在合同約定不明或矛盾時應當適用定額計價。 計價不明主要體現(xiàn)在： A、《施工合同》7.2條約定‘采用確定清單綜合單價和工程總價下浮合同’?！督ㄔO工程價款結算暫行辦法》第8條規(guī)定‘發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定可選用下列一種方式：固定總價、固定單價、可調(diào)價格’，即工程計價方式只能選擇其中一種，選擇兩種以上時則會出現(xiàn)約定不明或相互矛盾。合同7.2條約定的‘清單綜合單價’是指2008工程量清單的固定單價形式，其體現(xiàn)的是‘政府宏觀調(diào)控、企業(yè)自主報價、市場形成價格、加強市場監(jiān)管’的原則，而承包人自主報價是其最基本原則。,計量計價可操作性與結算糾紛處理,《2008工程量計價規(guī)范》第4.3.1條規(guī)定‘除本規(guī)范強制性規(guī)定外，投標價合同7.4.1條約定‘發(fā)包方提供正式施工圖后2個月內(nèi)，乙方按照要求編制并提交施工圖預算交給發(fā)包方審核’由投標人自主確定，但不得低于成本’ 。而合同約定的‘工程總價下浮合同’則屬于典型的可調(diào)價格模式；即合同7.4條約定的定額計價并總價下浮。綜上所述，合同約定的上述兩種計價方式顯然是相互矛盾的且不可能同時適用。 B、此處的施工圖預算應當是指承包人編制的工程量清單形式的綜合單價（定義詳見2008工程量清單計價規(guī)范第2.0.4條）。后因不可歸責于承包人的原因該綜合單價始終未能達成一致。故在本案結算時應當先由承包人申報綜合單價，而該單價并不受四川省定額或當?shù)厝斯?、材料、機械價格的約束。承包人可根據(jù)市場行情并結合本案實際情況自主報價，是否參照定額是承包人的權利，即使在采用定額組價時原告也可任意設定上浮率而形成綜合單價（例如：可上浮5.5%或10%等數(shù)額）。,工程價款風險分擔條款解讀,一、工程價款風險的定義：2013版清單規(guī)范對工程價款風險費的定義如下：隱含于已標價工程量清單綜合單價中，用于化解發(fā)承包雙方在工程合同中約定內(nèi)容和范圍內(nèi)的市場價格波動風險的費用。 解析：新版清單規(guī)范規(guī)定施工單位不能承擔無限風險，意即雙方在締約時應當在綜合單價中約定承包人所報單價在多大程度上應當由自身承擔風險。如果沒有約定的，則應當依據(jù)清單規(guī)范的規(guī)定進行調(diào)整。而根據(jù)清單規(guī)范規(guī)定，人工費據(jù)實調(diào)整，材料、設備漲幅超過5%的應調(diào)整。本律師認為這一規(guī)定并不具備十分強的可操作性，相對來說，一些地方出臺的調(diào)整標準，如上海市的規(guī)定則更為具有可操作性一些。 二、合同價款風險分擔的具體規(guī)定：1、法律法規(guī)風險以基準日作為風險分擔的時間界限。招標工程以投標截止日前28天、非招標工程以合同簽訂前28天為基準日，其后因國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化引起工程造價增減變化的，發(fā)承包雙方應按照省級或行業(yè)建設主管部門或其授權的工程造價管理機構據(jù)此發(fā)布的規(guī)定調(diào)整合同價款。 2、承包人原因調(diào)價實行熟低原則。因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，按上一條規(guī)定的調(diào)整時間，在合同工程原定竣工時間之后，合同價款調(diào)增的不予調(diào)整，合同價款調(diào)減的予以調(diào)整。 3、市場風險的合同價款風險遵循合同約定原則，但不得約定單方承當無限風險。,工程價款風險分擔條款解讀,三、合同價款風險分擔的案例分析 前面所提到的本律師代理的連云港某食品公司與江蘇宜興某施工單位建設工程施工合同糾紛一案中。在工程造價爭議中，鑒定單位按照實際施工期間計取了材料價格，針對這一結果，本律師提出了異議，認為我方在起訴狀中提出了工程逾期違約責任，法院應當首先查明工期是否延誤，如查明工期延誤，則應該按照工程量清單計價規(guī)范的規(guī)定。對于因承包人的原因造成工期延誤的，應當在合同工期外的材料、設備和人工價格計取時，采用熟低原則。一般來說，人工、材料和設備的價格都是上漲的，如果這樣的話，鑒定單位應該計取的材料價格區(qū)間就不應該是實際施工期間，而應該是合同工期內(nèi)的材料價格，而本項目施工期間為2008年至2009年，為材料上漲較為迅猛的一段時間，合同工期和實際施工期間的材料價格相差是較大的。,招投標階段工程造價控制條款解讀,一、招標控制價的作用與意義 13版清單規(guī)范對招標控制價做出了明確的定義：招標人根據(jù)國家或省級、行業(yè)建設主管部門頒發(fā)的有關計價依據(jù)和辦法，以及擬定的招標文件和招標工程量清單，結合工程具體情況編制的招標工程的最高投標限價。清單規(guī)范還規(guī)定招標控制價應當根據(jù)規(guī)范規(guī)定進行編制，不得上浮或下調(diào)。解析：從上述規(guī)定不難看出，招標控制價的作用就是對招標工程限定最高投標價，在實踐中，很多地方也將招標控制價稱為攔標價，是對投標人的明示。招標控制價是對市場行情的正常反應，也是促進建筑市場健康發(fā)展的舉措。對于成本較高，突破招標控制價的施工企業(yè)將被市場淘汰；而管理能力強，成本控制好的施工企業(yè)，將可以在招標控制價以下給予建設單位較大的優(yōu)惠，從而獲得更大市場份額。 二、成本價的定義與認定條件 13版清單規(guī)范對成本價也作出了明確定義：承包人為實施合同工程并達到質(zhì)量標準，在確保安全施工的前提下，必須消耗或使用的人工、材料、工程設備、施工機械臺班及其管理等方面發(fā)生的費用和按規(guī)定繳納的規(guī)費和稅金。解析：從上述定義不難看出，上述工程成本指的是個別成本。結合清單規(guī)范6.1.3關于投標價不得低于工程成本的規(guī)定。我們可推導出低于工程成本的認定條件如下：分部分項工程費-利潤+措施費+規(guī)費+稅金=工程成本。,招投標階段工程造價控制條款解讀,三、工程量清單的編制依據(jù)： 本規(guī)范和相關工程的國家計量規(guī)范； 國家或省級、行業(yè)建設主管部門頒發(fā)的計價定額和辦法； 建設工程設計文件及相關資料； 與建設工程有關的標準、規(guī)范、技術資料； 擬定的招標文件； 施工現(xiàn)場情況、地勘水文資料、工程特點及常規(guī)施工方案； 其他相關資料。 四、投標報價的依據(jù)： 13版清單計價規(guī)范； 國家或省級、行業(yè)建設主管部門頒發(fā)的計價辦法； 企業(yè)定額，國家或省級、行業(yè)建設主管部門頒發(fā)的計價定額和計價辦法； 招標文件、招標工程量清單及其補充通知、答疑紀要；建設工程設計文件及相關資料； 施工現(xiàn)場情況、工程特點及投標時擬定的施工組織設計或施工方案； 與建設項目相關的標準、規(guī)范等技術資料； 市場價格信息或工程造價管理機構發(fā)布的工程造價信息； 其他的相關資料。 五、招標控制價的編制依據(jù)： 13版清單計價規(guī)范； 國家或省級、行業(yè)建設主管部門頒發(fā)的計價定額和計價辦法； 建設工程設計文件及相關資料； 擬定的招標文件及招標工程量清單； 與建設項目相關的標準、規(guī)范、技術資料； 施工現(xiàn)場情況、工程特點及常規(guī)施工方案； 工程造價管理機構發(fā)布的工程造價信息，當工程造價信息沒有發(fā)布時，參照市場價； 其他的相關資料。,合同價款調(diào)整解讀,一、引起工程價款調(diào)整的情形 1、法律法規(guī)變化； 2、工程變更； 3、項目特征不符； 4、工程量清單缺項； 5、工程量偏差； 6、計日工； 7、物價變化； 8、暫估價； 9、不可抗力； 10、提前竣工（趕工補償）； 11、誤期賠償； 12、索賠； 13、現(xiàn)場簽證； 14、暫列金額； 15、發(fā)承包雙方約定的其他調(diào)整事項。,合同價款調(diào)整解讀,二、工程價款調(diào)整的程序及時間規(guī)定（條文9.1.2---9.1.4） 13版清單規(guī)范創(chuàng)設了工程價款調(diào)整的過期作廢制度。合同價款的調(diào)整由受益者在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)起，經(jīng)合同對方確認后生效。受益者未在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)起，喪失請求權，合同對方未在規(guī)定的時間內(nèi)審核確認或提出意見，視為默認。 因清單規(guī)范上講得較為繁瑣，可參看下圖：,合同價款調(diào)整解讀,三、工程變更的調(diào)價處理 1、分部分項工程量清單價款調(diào)整的處理： ①已標價工程量清單中有適用于變更工程項目的，應采用該項目的單價；但當工程變更導致該清單項目的工程數(shù)量發(fā)牛變化，且工程量偏差超過15%時，該項目單價應按照本規(guī)范第9.6.2條的規(guī)定調(diào)整。 ②已標價工程量清單中沒有適用但有類似于變更工程項目的，可在合理范圍內(nèi)參照類似項目的單價。 ③已標價工程量清單中沒有適用也沒有類似于變更工程項目的，應由承包人根據(jù)變更工程資料、計量規(guī)則和計價辦法、工程造價管理機構發(fā)布的信息價格和承包人報價浮動率提出變更工程項目的價，并應報發(fā)包人確認后調(diào)整。承包人報價浮動率可按下列公式計算： 招標工程：承包人報價浮動率L＝（1－中標價／招標控制價）×100% 非招標工程：承包人報價浮動率L＝（1－報價／施工圖預算）×100% ④已標價工程量清單中沒有適用也沒有類似于變更工程項目，且工程造價管理機構發(fā)布的信息價格缺價的，應由承包人根據(jù)變更工程資料、計量規(guī)則、計價辦法和通過市場調(diào)查等取得有合法依據(jù)的市夕場價格提出變更工程項目的單價，并應報發(fā)包人確認后調(diào)整。 2、措施費價款調(diào)整的處理： 工程變更引起施工方案改變并使措施項目發(fā)生變化時，承包人提出調(diào)整措施項目費的，應事先將擬實施的方案提交發(fā)包人確認，并應詳細說明與原方案措施項目相比的變化情況。擬實施的方案經(jīng)發(fā)承包雙方確認后執(zhí)行，并應按照下列規(guī)定調(diào)整措施項目費：,合同價款調(diào)整解讀,①安全文明施工費應按照實際發(fā)生變化的措施項目依據(jù)本規(guī)范第3.1.5條的規(guī)定計算。 ②采用單價計算的措施項目費，應按照實際發(fā)生變化的措施項目，按本規(guī)范第9.3.1條的規(guī)定確定單價。 ③按總價（或系數(shù)）計算的措施項目費，按照實際發(fā)生變化的措施項目調(diào)整，但應考慮承包人報價浮動因素，即調(diào)整金額按照實際調(diào)整金額乘以本規(guī)范第9.3. I條規(guī)定的承包人報價浮動率計算。如果承包人未事先將擬實施的方案提交給發(fā)包人確認，則應視為工程變更不引起措施項目費的調(diào)整或承包人放棄調(diào)整措施項目費的權利。 3、工程變更導致清單項目減少時的處理： 當發(fā)包人提出的工程變更因非承包人原因刪減了合同中的某項原定工作或工程，致使承包人發(fā)生的費用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或應支付的項目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中時，承包人有權提出并應得到合理的費用及利潤補償。,合同價款調(diào)整解讀,四、工程量偏差的處理 合同履行期間，當應予計算的實際工程量與招標工程量清單出現(xiàn)偏差，合同雙方應對合同價款進行調(diào)整： 1、對于任一招標工程量清單項目，當應予計算的實際工程量與招標工程量清單出現(xiàn)偏差和清單規(guī)范9.3條規(guī)定的工程變更等原因?qū)е鹿こ塘科畛^15%時，可進行調(diào)整。當工程量增加15%以上時，增加部分的工程量的綜合單價應予調(diào)低；當工程量減少15%以上時，減少后剩余部分的工程量的綜合單價應予調(diào)高。 2、當因工程量變化，且該變化引起相關措施項目相應發(fā)生變化時，按系數(shù)或單一總價方式計價的，工程量增加的措施項目費調(diào)增，工程量減少的措施項目費調(diào)減。 解析：清單規(guī)范沒有明確說明對于按照工程量計價的措施費因工程量的變更如何進行調(diào)整，應按照分部分項工程費的計算辦法同步給予調(diào)整。,竣工結算中工程量計量與工程價款支付,一、一般規(guī)定（條文11.1、11.2、11.5） 1、工程完工后，發(fā)承包雙方必須在合同約定時間內(nèi)辦理工程竣工結算。 2、當發(fā)承包雙方或一方對工程造價咨詢?nèi)顺鼍叩目⒐そY算文件有異議時，可向工程造價管理機構投訴，申請對其進行執(zhí)業(yè)質(zhì)量鑒定。 3、竣工結算辦理完畢，發(fā)包人應將竣工結算文件報送工程所在地或有該工程管轄權的行業(yè)管理部門的工程造價管理機構備案，竣工結算文件應作為工程竣工驗收備案、交付使用的必備文件。 解析：關于竣工結算計量與計價的上述一般規(guī)定均是13版清單規(guī)范新增內(nèi)容，目的是為更好制約發(fā)承包雙方，對發(fā)承包雙方的行為授權行政管理部門進行管理并授權行業(yè)管理部門進行監(jiān)督。 二、竣工結算的計量與計價 竣工結算計量與計價的依據(jù)：本規(guī)范； 工程合同； 發(fā)承包雙方實施過程中已確認的工程量及其結算的合同價款； 發(fā)承包雙方實施過程中已確認調(diào)整后追加（減）的合同價款； 建設工程設計文件及相關資料； 投標文件； 其他依據(jù)。,竣工結算中工程量計量與工程價款支付,2、分部分項工程和措施項目中的單價項目應依據(jù)發(fā)承包雙方確認的工程量與已標價工程量清單的綜合單價計算；發(fā)生調(diào)整的，應以發(fā)承包雙方確認調(diào)整的綜合單價計算。 3、措施項目中的總價項目應依據(jù)已標價工程量清單的項目和金額計算；發(fā)生調(diào)整的，應以發(fā)承包雙方確認調(diào)整的金額計算，其中安全文明施工費應按本規(guī)范第3.1.5條的規(guī)定計算 4、其他項目應按下列規(guī)定計價： ①計日工應按發(fā)包人實際簽證確認的事項計算； ②暫估價應按本規(guī)范第9.9節(jié)的規(guī)定計算； ③總承包服務費應依據(jù)已標價工程量清單金額計算；發(fā)生調(diào)整的，應以發(fā)承包雙方確認調(diào)整的金額計算； ④索賠費用應依據(jù)發(fā)承包雙方確認的索賠事項和金額計算； ⑤現(xiàn)場簽證費用應依據(jù)發(fā)承包雙方簽證資料確認的金額計算； ⑥暫列金額應減去合同價款調(diào)整（包括索賠、現(xiàn)場簽證）金額計算，如有余額歸發(fā)包人。,竣工結算中工程量計量與工程價款支付,三、竣工結算的程序與支付規(guī)定 竣工結算辦理的程序如下圖所示：,竣工結算中工程量計量與工程價款支付,三、竣工結算的程序與支付規(guī)定 竣工結算辦理的程序如下圖所示：,合同價款爭議解決,一、監(jiān)理工程師或造價工程師暫定（條文13.1.1--13.1.3） 若發(fā)包人和承包人之間就工程質(zhì)量、進度、價款支付與扣除、工期延期、索賠、價款調(diào)整等發(fā)生任何法律上、經(jīng)濟上或技術上的爭議，首先應根據(jù)已簽約合同的規(guī)定，提交合同約定職責范圍的總監(jiān)理工程師或造價工程師解決，并應抄送另一方?？偙O(jiān)理工程師或造價工程師在收到此提交件后14天內(nèi)應將暫定結果通知發(fā)包人和承包人。發(fā)承包雙方對暫定結果認可的，應以書面形式予以確認，暫定結果成為最終決定。 發(fā)承包雙方在收到總監(jiān)理工程師或造價工程師的暫定結果通知之后的14天內(nèi)未對暫定結果予以確認也未提出不同意見的，應視為發(fā)承包雙方已認可該暫定結果。 發(fā)承包雙方或一方不同意暫定結果的，應以書面形式向總監(jiān)理工程師或造價工程師提出，說明自己認為正確的結果，同時抄送另一方，此時該暫定結果成為爭議。在暫定結果對發(fā)承包雙方當事人履約不產(chǎn)生實質(zhì)影響的前提下，發(fā)承包雙方應實施該結果，直到按照發(fā)承包雙方認可的爭議解決辦法被改變?yōu)橹埂?合同價款爭議解決,二、管理機構的解釋和認定（條文13.2.1--13.2.3） 合同價款爭議發(fā)生后，發(fā)承包雙方可就工程計價依據(jù)的爭議以書面形式提請工程造價管理機構對爭議以書面文件進行解釋或認定。 工程造價管理機構應在收到申請的10個工作日內(nèi)就發(fā)承包雙方提請的爭議問題進行解釋或認定。 發(fā)承包雙方或一方在收到工程造價管理機構書面解釋或認定后仍可按照合同約定的爭議解決方式提請仲裁或訴訟。除工程造價管理機構的上級管理部門作出了不同的解釋或認定，或在仲裁裁或法院判決中不予采信的外，工程造價管理機構作出的書面解釋或認定應為最終結果，并應對發(fā)承包雙方均有約束力。 三、協(xié)商、和解、調(diào)解、仲裁、訴訟（條文13.3.1--13.4.7）,招投標的依據(jù)與程序,一、工程招投標的法律法規(guī)及部門規(guī)章： 1、招投標的專業(yè)法律規(guī)范：專門規(guī)范招標投標活動的法律、法規(guī)、規(guī)章及有關政策性文件。如《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、國家發(fā)展改革委等有關部委關于招標投標的部門規(guī)章，以及各省、自治區(qū)、直轄市出臺的關于招標投標的地方性法規(guī)和政府規(guī)章等招投標的相關法律規(guī)范。 2、招投標相關的法律規(guī)范：由于招標投標屬于市場交易活動，因此必須遵守規(guī)范民事行為、簽訂合同、履約擔保等采購活動的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》），《合同法》、《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）等。另外，如有關工程建設項目方面的招標投標活動應遵守《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》），《建設工程質(zhì)量管理條例》（國務院令第279號）、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》（國務院令第393號）、《建筑工程施工許可管理辦法》等的相關規(guī)定。 3、招投標的部門規(guī)章：工程建設類的部門規(guī)章，如《工程建設項目施工招標投標辦法》、《（標準施工招標資格預審文件）和（標準施工招標文件）試行規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎設施施工招標投標管理辦法》等。工程機電設備類的部門規(guī)章，如《工程建設項目貨物招標投標辦法》、《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》（2014年新修訂）、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》等。工程建設服務類的部門規(guī)章，如《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《建設工程設計招標投標管理辦法》、《建筑工程方案設計招標投標管理辦法》等。,招投標的依據(jù)與程序,二、工程招投標的程序,發(fā)包模式策劃,一、必須招標的范圍： 1、招標投標法、實施條例規(guī)定的必須招標范圍: （一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定” 2、工程建設項目招標范圍標準（發(fā)改委3號令）： （一）關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目； （二）關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目； （三）使用國有資金投資項目； （四）國家融資項目 （五）使用國際組織或者外國政府資金的項目 3、工程建設項目招標的規(guī)模標準（發(fā)改委3號令）： （一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的； （二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的； （三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的； （四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。,發(fā)包模式策劃,二、可以不招標的情形： 1、招標投標法規(guī)定的可以不招標的情形 涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規(guī)定可以不進行招標。 2、建設項目可行性研究報告增加招標內(nèi)容以及核準招標事項暫行規(guī)定 （一）涉及國家安全或者有特殊保密要求的； （二）建設項目的勘察、設計，采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的； （三）承包商、供應商或者服務提供者少于三家，不能形成有效競爭的； （四）其他原因不適宜招標的。 3、工程建設項目施工招標投標辦法規(guī)定的可以不招標的情形 （一）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的； （二）屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工的； （三）施工主要技術采用特定的專利或者專有技術的； （四）施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的； （五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,招標方法,一、招標方式： 1、公開招標 招標人按照法定程序，在指定的報刊、電子網(wǎng)絡和其他媒價上發(fā)布招標公告，向社會公眾明示其招標項目要求，吸引眾多潛在投標人參加投標競爭，招標人按事先規(guī)定的程序和辦法從中擇優(yōu)選擇中標人的招標方式。 2、邀請招標 招標人通過市場調(diào)查，根據(jù)承包商或供應商的資信、業(yè)績等條件，選擇一定數(shù)量法人或其他組織（不能少于3家），向其發(fā)出投標邀請書，邀請其參加投標競爭，招標人按事先規(guī)定的程序和辦法從中擇優(yōu)選擇中標人的招標方式。 3、議標（不屬于建筑工程招標范疇）（案例：蘇州某案件） 《政府采購法》第4條‘政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法’。,招標無效、評標無效、中標無效,招標無效的情形： （1）未在指定的媒介發(fā)布招標公告的。 （2）邀請招標不依法發(fā)出投標邀請書的。 （3）自招標文件或資格預審文件出售之日起至停止出售之日止，少于五個工作日的。 （4）依法必須招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至提交投標文件截止之日止，少于二十日的。 （5）應當公開招標而不公開招標的。 （6）不具備招標條件而進行招標的。 （7）應當履行核準手續(xù)而未履行的。 （8）不按項目審批部門核準內(nèi)容進行招標的。 （9）在提交投標文件截止時間后接收投標文件的。（10）投標人數(shù)量不符合法定要求不重新招標的。 評標無效的情形： （1）使用招標文件沒有確定的評標標準和方法的。（2）評標標準和方法含有傾向或者排斥投標人的內(nèi)容，妨礙或者限制投標人之間競爭，且影響評標結果的。 （3）應當回避擔任評標委員會成員的人參與評標的。 （4）評標委員會的組建及人員組成不符合法定要求的。依法必須進行招標的全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的工程建設項目，招標人或者招標代理機構未按照本條例規(guī)定抽取評標專家的。 （5）評標委員會及其成員在評標過程中有違法行為的，且影響評標結果的。,招標無效、評標無效、中標無效,中標無效的情形： （1）招標代理機構違法泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者其他人合法權益等行為影響中標結果，并且中標人為上述所列行為的受益人的。 （2）依法必須進行招標項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標的其他情況的，或者泄露標底等行為影響中標結果，并且中標人為上述所列行為的受益人的。 （3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。 （4）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的。 （5）依法必須進行招標的項目，招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判影響中標結果的。 （6）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條‘建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同第52條第5項的規(guī)定，認定無效： （三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的’。,,1、《招標投標法》第31條 第三十一條兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體， 以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；…由同一專 業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級?！?lián)合體中標的，聯(lián)合體各 方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。 2、《招標投標法》第43條 在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案 等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。第55條 依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人 就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其 他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。 3、《招標投標法》第45條 中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時 將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知 書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。 （期待利益損失OR信賴利益損失） 4、《招標投標法》第46條 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招 標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容 的其他協(xié)議。（案例：南京軍區(qū)） 5、《招標投標法》第59條 招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的 ，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千 分之五以上千分之十以下的罰款。 6、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定： 致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。,招投標對工程造價的影響--重點條文,,7、《2011年全國民事審判工作會議紀要》23、招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程 價款、工程項目性質(zhì)等中標結果的約定，應當認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容；中標人作出的 以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦 應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。 建設工程開工后，發(fā)包方與承包方因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因，通過補充 協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應認定為 變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。 8、《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第11條 法律、行 政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中 標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)；未經(jīng)過招標投 標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。 法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程 價款的結算根據(jù)；經(jīng)過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi) 容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據(jù)。 9、《安徽高院2009年建設工程施工合同糾紛案件指導意見》第8條‘備案合同約定的價款 與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應按中標價確定工程價款；如該工程不屬 必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，可以備 案合同的約定確定工程價款。 第9條‘承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質(zhì)性 變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款’。,,招投標對工程造價的影響--重點條文,合同文本對造價的影響,1999版FIDIC合同體系簡介： 一、《施工合同條件》--新紅皮書；推薦用于雇主或其代表工程師負責設計、由承包商按圖施工的工程。類似于2013《建設工程施工合同示范文本》。 二、《生產(chǎn)設備和設計--建造合同條件》--新黃皮書；推薦用于電氣和（或）機械設備供貨和建筑或工程的設計與施工。由承包商按照雇主要求，設計和提供生產(chǎn)設備和（或）其他工程。 三、《設計采購施工和交鑰匙合同條件》--銀皮書；適用于以交鑰匙方式提供加工或動力設備、工廠或類似設施、或基礎設施工程或其他類似項目，這種方式項目的最終價格和要求的工期具有更大程度的確定性。由承包商承擔項目的設計和實施的全部職責，雇主很少介入。通常情況是由承包商進行全部設計、采購和施工，提供一個配備完善的設施，轉動鑰匙即可運行。 四、國家工商局、住建部先后施行兩個市場投資項目的示范合同文本。 1999年12月，國家工商管理總局和建設部施行《建設工程施工合同（示范文本）》，該文本共47條177款，已沿用至今。現(xiàn)已為2013版施工合同所取代，新版施工合同共20條116款。 2011年11月27日，國家工商局、住建部就主管的房建項目發(fā)布《工程總承包合同（2011版示范文本）》，該文本共20條10