08第八章 建設(shè)工程合同

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1、第八章建設(shè)工程合同第八章建設(shè)工程合同 l一、建設(shè)工程合同概述一、建設(shè)工程合同概述l二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包l三、三、施工合同無效的特別規(guī)定施工合同無效的特別規(guī)定l四、施工合同法定解除的特別規(guī)定四、施工合同法定解除的特別規(guī)定l五、建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵擔保責(zé)任五、建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵擔保責(zé)任l六、建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)六、建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)一、建設(shè)工程合同概述一、建設(shè)工程合同概述l（一）建設(shè)工程合同的概念與特征（一）建設(shè)工程合同的概念與特征l建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。（第包人支付價款的合同。（第2

2、69條）條）l建設(shè)工程合同原為一種承攬合同。未規(guī)定建設(shè)工程合同原為一種承攬合同。未規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定(第第287條條)。l1合同主體的限定性合同主體的限定性 l2合同標的的限定性合同標的的限定性 l3合同管理的特殊性合同管理的特殊性 l4合同訂立的計劃性和程序性合同訂立的計劃性和程序性 l5合同形式的要式性合同形式的要式性 （第（第270條）條）一、建設(shè)工程合同概述一、建設(shè)工程合同概述l（二）建設(shè)工程合同的種類（二）建設(shè)工程合同的種類（P354356）l1勘察合同勘察合同l2設(shè)計合同設(shè)計合同l3施工合同施工合同l另外另外：建設(shè)工程監(jiān)理合同：建設(shè)工程監(jiān)理合同l監(jiān)理合

3、同性質(zhì)上屬于委托合同。（第監(jiān)理合同性質(zhì)上屬于委托合同。（第276條）條）l強制監(jiān)理強制監(jiān)理：建設(shè)工程質(zhì)量管理條理建設(shè)工程質(zhì)量管理條理第第12條第條第2款規(guī)定：款規(guī)定：“下列建設(shè)工程必須實行監(jiān)理：（一）下列建設(shè)工程必須實行監(jiān)理：（一） 國家重點建設(shè)工程；（二）國家重點建設(shè)工程；（二） 大中型公用事業(yè)工程；大中型公用事業(yè)工程；（三）（三） 成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；（四）成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；（四） 利利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；（五）（五） 國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程?！?一、建設(shè)工程合同概

4、述一、建設(shè)工程合同概述l（三）建設(shè)工程合同涉及的其他主要法律、法規(guī)（三）建設(shè)工程合同涉及的其他主要法律、法規(guī)l1997年年中華人民共和國建筑法中華人民共和國建筑法l1999年的年的中華人民共和國招標投標法中華人民共和國招標投標法l2000年國務(wù)院年國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建設(shè)工程質(zhì)量管理條例l2007年建設(shè)部年建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和和工工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定。l2000年工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定年工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定和和2001年年建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定。l2004年年房屋建筑

5、和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法理辦法l2004年年最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋糾紛案件適用法律問題的解釋。l2002年年6月月最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)償權(quán)問題的批復(fù)二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包l（一）承包（第（一）承包（第272條）條）（P358）l1總承包合同，是指建設(shè)工程發(fā)包人與承總承包合同，是指建設(shè)工程發(fā)包人與承包人基于對建設(shè)工程總承包方式的選擇而訂包人基于對建設(shè)工程總承包方式的選擇而訂立的

6、建設(shè)工程承包合同。立的建設(shè)工程承包合同。l建設(shè)工程總承包，是指具有建設(shè)工程總承包建設(shè)工程總承包，是指具有建設(shè)工程總承包資質(zhì)條件的企業(yè)受建設(shè)單位的委托，按照合資質(zhì)條件的企業(yè)受建設(shè)單位的委托，按照合同約定對工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、采購、同約定對工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。若干階段的承包。二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包l（一）承包（一）承包l2分項工程承包合同，是指發(fā)包人將建設(shè)分項工程承包合同，是指發(fā)包人將建設(shè)工程中的勘察、設(shè)計、施工等不同的工作工程中的勘察、設(shè)計、施工等不

7、同的工作任務(wù)分別發(fā)包給勘察人、設(shè)計人、施工人，任務(wù)分別發(fā)包給勘察人、設(shè)計人、施工人，并與其簽訂相應(yīng)的承包合同。并與其簽訂相應(yīng)的承包合同。l國家提倡對建筑工程實行總承包，禁國家提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包。（第止將建設(shè)工程肢解發(fā)包。（第272條）條）l3共同承包或聯(lián)合承包（共同承包或聯(lián)合承包（建筑法建筑法第第27條）條）二二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包l（二）禁止轉(zhuǎn)包（二）禁止轉(zhuǎn)包l建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包，是指建設(shè)工程的承包人將建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包，是指建設(shè)工程的承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，第三其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人成為建設(shè)工程合

8、同的新承包人。人成為建設(shè)工程合同的新承包人。l禁止承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程禁止承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程 （第（第272條）條）l轉(zhuǎn)包的認定轉(zhuǎn)包的認定問題：問題： （1）將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)）將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包；（包；（2）將全部建設(shè)工程肢解以后以分包）將全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包；（的名義轉(zhuǎn)包；（3）分包工程的發(fā)包人未在）分包工程的發(fā)包人未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員對分包工程的施工活動進行組織管理的，視對分包工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包。同轉(zhuǎn)包。二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包二、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包l（三）分包（第（三）分包（第27

9、2條）條）l1、建設(shè)工程的分包，是指建設(shè)工程的總承、建設(shè)工程的分包，是指建設(shè)工程的總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人承包建設(shè)包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人承包建設(shè)工程后，經(jīng)發(fā)包人同意，將其承包的某一部工程后，經(jīng)發(fā)包人同意，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程交由第三人完成，而分工程或某幾部分工程交由第三人完成，而與該第三人訂立承包合同項下的分包合同。與該第三人訂立承包合同項下的分包合同。 l2、建設(shè)工程分包的適用條件、建設(shè)工程分包的適用條件（P359）l3、分包人和承包人就分包人完成的工作成、分包人和承包人就分包人完成的工作成果對發(fā)包人承擔連帶責(zé)任果對發(fā)包人承擔連帶責(zé)任 。二二、建設(shè)工程的承包

10、、轉(zhuǎn)包與分包、建設(shè)工程的承包、轉(zhuǎn)包與分包l（四）轉(zhuǎn)包與違法分包的處理。（四）轉(zhuǎn)包與違法分包的處理。l施工合同司法解釋第施工合同司法解釋第8、10、2、3、4條：條：l（1）發(fā)包人有權(quán)請求解除建設(shè)工程施工合同。承包）發(fā)包人有權(quán)請求解除建設(shè)工程施工合同。承包人應(yīng)當賠償因此給發(fā)包人造成的損失。人應(yīng)當賠償因此給發(fā)包人造成的損失。l（2）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款。按照約定支付相應(yīng)的工程價款。l（3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，但修復(fù)后）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，但修復(fù)后驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付

11、相驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付相應(yīng)的工程價款，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復(fù)費應(yīng)的工程價款，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復(fù)費用；但修復(fù)后驗收不合格，承包人請求支付工程價用；但修復(fù)后驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程質(zhì)量不合格造成的損款的，不予支持。因建設(shè)工程質(zhì)量不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。l（4）人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。）人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。三三、施工合同無效的特別規(guī)定施工合同無效的特別規(guī)定l施工合同司法解釋第施工合同司法解釋第1、5、2、3、4條：條

12、：l（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；但承包人超越資質(zhì)等級許超越資質(zhì)等級的；但承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。求按照無效合同處理的，不予支持。l（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建筑施工企業(yè)名義的；l（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。中標無效的。四、施工合同法定解除

13、的特別規(guī)定四、施工合同法定解除的特別規(guī)定l施工合同司法解釋第施工合同司法解釋第8、9、10、3條：條：l1發(fā)包人的法定解除權(quán)發(fā)包人的法定解除權(quán)l(xiāng)2承包人的法定解除權(quán)承包人的法定解除權(quán) l3施工合同法定解除后的處理施工合同法定解除后的處理五、建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵擔保責(zé)任五、建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵擔保責(zé)任l1勘察、設(shè)計承包人對勘察、設(shè)計成果負勘察、設(shè)計承包人對勘察、設(shè)計成果負瑕疵擔保責(zé)任瑕疵擔保責(zé)任 。（第。（第280條）條）l2施工承包人對建設(shè)工程的質(zhì)量負瑕疵擔施工承包人對建設(shè)工程的質(zhì)量負瑕疵擔保責(zé)任保責(zé)任 。（第。（第281條）條）l3承包人對建設(shè)工程合理使用期限內(nèi)的質(zhì)承包人對建設(shè)工程合理使用期限內(nèi)的質(zhì)

14、量安全負擔保責(zé)任。（第量安全負擔保責(zé)任。（第282條）條）l4因發(fā)包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷因發(fā)包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯責(zé)任。的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯責(zé)任。 六、建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)六、建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)l(xiāng)1、對合同法第、對合同法第286條的性質(zhì)之爭條的性質(zhì)之爭優(yōu)先權(quán)？法定抵押權(quán)？留置權(quán)？優(yōu)先權(quán)？法定抵押權(quán)？留置權(quán)？l2、成立條件、成立條件（1）存在有效的建設(shè)工程合同）存在有效的建設(shè)工程合同（2）承包人按照合同約定履行了自己的義務(wù)，發(fā)）承包人按照合同約定履行了自己的義務(wù)，發(fā)包人無正當理由拒絕付款包人無正當理由拒絕付款（3）其擔保的必須是建設(shè)工程施工合同所

15、生的工）其擔保的必須是建設(shè)工程施工合同所生的工程價款債權(quán)。程價款債權(quán)。（4）優(yōu)先受償權(quán)的標的物為承包人施工完成的、）優(yōu)先受償權(quán)的標的物為承包人施工完成的、屬于發(fā)包人所有的建設(shè)工程及其土地使用權(quán)屬于發(fā)包人所有的建設(shè)工程及其土地使用權(quán)（5）標的物須不屬于）標的物須不屬于“不宜折價、拍賣的不宜折價、拍賣的”的建的建設(shè)工程。設(shè)工程。六六、建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)、建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)l(xiāng)3、行使與實現(xiàn)、行使與實現(xiàn)（1）經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)）經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍不支付建設(shè)工程價款仍不支付建設(shè)工程價款（2）自建設(shè)工程竣工之日或者合同約定的）自建設(shè)工程竣工之日或者合同約定的竣工之

16、日起竣工之日起6個月內(nèi)行使個月內(nèi)行使l4、效力：、效力：（1）建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于）建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。抵押權(quán)和其他債權(quán)。 （2）建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對）建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗商品房的買受人?？股唐贩康馁I受人。本章思考題本章思考題l1簡述建設(shè)工程合同的概念與特征。簡述建設(shè)工程合同的概念與特征。l2建設(shè)工程在何種情況下可以分包，法律建設(shè)工程在何種情況下可以分包，法律對分包的哪些要求？對分包的哪些要求？l3司法解釋對施工合同的無效和法定解釋司法解釋對施工合同的無效和法定解釋作了哪些特殊規(guī)定？作了哪些特殊規(guī)定？l4理解我國合同法第理解我國合同法第280282條的內(nèi)容。條的內(nèi)容。l5簡論建設(shè)工程承包人的法定抵押權(quán)（優(yōu)簡論建設(shè)工程承包人的法定抵押權(quán)（優(yōu)先受償權(quán)）。先受償權(quán)）。l6結(jié)合教材，簡述施工合同雙方當事人的結(jié)合教材，簡述施工合同雙方當事人的義務(wù)與責(zé)任。義務(wù)與責(zé)任。