債權轉(zhuǎn)讓法律規(guī)定 及參考.doc

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. 債權轉(zhuǎn)讓的相關法律規(guī)定 《合同法》第七十八條當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。 第七十九條 債權人可以將合同的權利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外： 　?。ㄒ唬└鶕?jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； 　　（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓； 　?。ㄈ┮勒辗梢?guī)定不得轉(zhuǎn)讓。 　　第八十條債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā) 生效力。 　　債權人轉(zhuǎn)讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。 　　第八十一條債權人轉(zhuǎn)讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專 屬于債權人自身的除外。 　 最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一） 　　第二十七條　債權人轉(zhuǎn)讓合同權利后，債務人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債權人列為第三人。 債權轉(zhuǎn)讓中應該把握的幾個法律問題 由于《合同法》條文容量的有限性及實踐中當事人對法律的了解甚微或者無知，造成許多的債權轉(zhuǎn)讓糾紛。債權轉(zhuǎn)讓應把握好以下幾個法律問題：分清債權轉(zhuǎn)讓與債務轉(zhuǎn)讓、向第三人履行債務、第三人代為履行的關系；可轉(zhuǎn)讓債權的內(nèi)容；合同債權的轉(zhuǎn)讓協(xié)議應通知債務人；債權轉(zhuǎn)讓后債權轉(zhuǎn)讓人應承擔的責任。 　　　 　　一、分清債權轉(zhuǎn)讓與債務轉(zhuǎn)讓、向第三人履行債務、第三人代為履行的關系 　　 　　1.四者的概念區(qū)別 　　(1)所謂合同債權轉(zhuǎn)讓，指不改變合同的內(nèi)容，債權人通過與第三人訂立合同的方式將債權移轉(zhuǎn)于第三人。第三人取代原合同中債權人的地位，享有原債權人的債權，原債權人完壘從合同關系中消失，不再享有原合同的債權。債權轉(zhuǎn)讓必須通知原債務人。 　　(2)債務轉(zhuǎn)讓又稱債務承擔，是指債務人與第三人之間達成轉(zhuǎn)移債務的協(xié)議。債務由第三人代替行使其義務，第三人取代原合同中債務人的地位，承擔原債務人的義務，原債務人完全從合同關系中消失，免除對債務承擔的義務。債務承擔必須征得債權人的同意。 　　(3)所謂向第三人履行是指債權人和債務人通過協(xié)議由債務人將債務向第三人履行，第三人沒有因為接受債務而成為合同的當事人。 　　(4)第三人代為履行是指債務人與債權人約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆眨谌瞬]有因為履行債務而成為合同的當事人。 　　 　　2.四者的關系 　　(1)該四種法律制度都包含三方當事人，包括債權人、債務人和第三人。 　　(2)債權轉(zhuǎn)讓和債務轉(zhuǎn)讓是合同主體的變更，第三人取得了合同權利或者承擔了臺同義務，成為合同的當事人。而向第三人履行債務、第三人代為履行沒有改變合同主體，第三人僅僅是作為權利接受者或者義務的履行者，其法律地位應該是等同于債權合同中債權人或者債務人的代理人。 　　(3)該四種制度產(chǎn)生的基礎是第三人與債權人或者債務人具有債權債務關系，例如，接受債權轉(zhuǎn)讓及向第三人履行債務的第三人往往是債權人的債權人，接受債務轉(zhuǎn)讓及第三人代為履行的第三人往往是債務人的債務人。 　　 　　3.選擇債權轉(zhuǎn)讓的第三人應該慎重 　　綜上所述，四者外觀有許多的相似性，特別是應該區(qū)分清楚債權轉(zhuǎn)讓與第三人代為履行的關系，如果是第三人代為履行的可以欣然接受，因為根據(jù)合同法第65條的規(guī)定，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人就應當承擔違約責任，不會影響債權人的利益。但是，債權轉(zhuǎn)讓后的第三人(受讓人)接受債權轉(zhuǎn)讓后成為合同的當事人，當出現(xiàn)合同債務人履行不能，第三人不能夠再向合同原債權人主張權利，導致第三人利益損害。 　　 　　二、可轉(zhuǎn)讓債權的內(nèi)容 　　 　　1.我國《合同法》規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同債權的種類 　　以不得轉(zhuǎn)讓的合同債權訂立合同債權轉(zhuǎn)讓合同的，該合同無效?！逗献鞣ā返?9條規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權主要包括以下三種： 　　(1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同債權。包括：一是基于個人特別信任關系發(fā)生的合同債權，這類合同債權因具有強烈的人身信任關系，故不得轉(zhuǎn)讓他人。二是“基于特定的債權人行為為內(nèi)容的合同權利”。三是屬于從權利的合同債權。 　　(2)按照當事人的約定不可轉(zhuǎn)讓的債權。根據(jù)合同自由的原則，如果債務人只愿意向合同債權人履行債務，合同當事人當然可以在合同中約定合同債權不得轉(zhuǎn)讓。 　　(3)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同債權。例如，我國《擔保法》第6l條就規(guī)定，最高額抵押的主合同債權不得轉(zhuǎn)讓。公法上的債權，包括撫恤金債權、退休金債權、勞動保險金債權等。 　　 　　2.對受讓人風險較大的可轉(zhuǎn)讓債權 　　(1)訴訟時效已經(jīng)完成的合同債權。由于訴訟時效完成只喪失勝訴權，合同的債務人不履行合同債務，不受法律的限制。但合同實體權利仍然存在，如果債務人自愿履行合同債務，這種履行即發(fā)生法律效力，所以這種債權是一種效力不完全的債權，雖然沒有強制執(zhí)行力，但是還存在著債務人履行的可能性，并且債權人對債務人的履行仍享有保持力，所以這種合同權利仍然可以成為合同權利轉(zhuǎn)讓的標的。 　　(2)因可撤銷行為所發(fā)生的合同債權。對于可撤銷的合同，這類合同效力在撤銷權期間屆滿前處于可撤銷狀態(tài)。如果撤銷權人(不論是債權人還是債務人)行使撤銷權，合同自然無效，合同權利的轉(zhuǎn)讓協(xié)議也因失去了其轉(zhuǎn)讓的對象而不可能發(fā)生法律效力。但是如果撤銷權人不知道其具有撤銷權而放棄撤銷權，該債權還是存在實現(xiàn)可能的。 　　(3)權利大小不確定的合同權利。這種合同權利雖然合同債權在轉(zhuǎn)讓時尚未確定，但它是可以按照一定方法確立的合同權利，因而不影響其價值的存在，當然可以轉(zhuǎn)讓。 　　(4)作為權利質(zhì)押標的合同權利。因為如果被擔保的債務人依約履行債務，被質(zhì)押的債權即可從中解脫出來，成為完全債權，所以被設定質(zhì)押的債權的讓與，就如同被設定抵押的房屋仍然可以買賣一樣，要由受讓人承受一定風險。當然，之所以仍然可以讓與已經(jīng)設定質(zhì)押的合同債權，最為根本的原因在于設定質(zhì)押并未轉(zhuǎn)移合同的權利，合同債權人對設定質(zhì)押的合同權利仍有一定的處分權。 　　 　　三、合同債權的轉(zhuǎn)讓協(xié)議應通知債務人 　　 　　1.通知的效力 　　在合同權利轉(zhuǎn)讓對債務人的效力問題上，明確采取了讓與通知原則。債權人已將合同權利轉(zhuǎn)讓給第三人，如果債權人未通知債務人，債務人仍可以向債權人履行合同義務，并可以此作為不向受讓人履行合同義務的抗辯。反之，一旦債務人收到轉(zhuǎn)讓通知后，即使債務人向債權人履行義務，也不構成不向受讓人履行合同義務的抗辯，債務人仍應向受讓人履行義務。債權轉(zhuǎn)讓一旦通知債務人，債權即移轉(zhuǎn)于受讓人，即其成立、履行及法律效力同時發(fā)生。 2.通知的主體 　　關于債權轉(zhuǎn)讓通知的主體，有人認為，《合同法》沒有規(guī)定只有債權人才能成為通知主體，這不是由于法律條文不夠嚴謹，而是沒有規(guī)定必須由債權人進行通知的必要?；谶@樣的理解，他們認為，受讓第三人也可以對債務人出具債權轉(zhuǎn)讓的通知，并且同樣可以對債務人發(fā)生法律效力。筆者認為，這種看法不符合法律規(guī)定的本意。 　　《合同法》第80條第1款規(guī)定：“債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力?！睙o論從文意上理解，還是從語法上分析，該款規(guī)定的應當“為債權轉(zhuǎn)讓”通知的“主體”，當系債權人。如果再結合該條第2款關于“債權人轉(zhuǎn)讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”的規(guī)定來理解，為債權轉(zhuǎn)讓通知的主體系債權人，就更加顯而易見了。 　　 　　3.通知的方式 　　(1)通知的形式最好是書面形式 　　債權轉(zhuǎn)讓的通知應當采用何種方式，我國合同法并未做出規(guī)定，不同國家對此問題的態(tài)度也不盡相同，在法律要求上寬嚴不一。如美國合同法規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同權利的通知，既可采取書面形式也可采取口頭形式，但如果法律明確規(guī)定某些合同債權的轉(zhuǎn)移應當采取書面形式，則應當采用書面形式。 　　履行通知義務的方式在合同法及其司法解釋中雖無明確限定，但筆者認為可以以口頭方式(如果債務人不予認可，則需兩個以上無利害關系的證人證明)、書面方式及其他能夠用證據(jù)證明已經(jīng)履行了通知義務的任何方式來履行通知義務。為了避免糾紛的發(fā)生，一般倡導書面形式。 　　(2)通知送達的方式 　　第一，不宜采用郵寄送達通知方式。因為郵寄送達，即使有回執(zhí)證明，但回執(zhí)僅能證明收件人曾經(jīng)收到過發(fā)件人的郵件，并不能證明送達郵件中的具體內(nèi)容，更有甚者，有的債務人更是惡意拒簽郵件，所以很難達到送達的目的 　　第二，不宜采用公告通知送達方式。雖然《最高人民法院關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》中似有不同主張，該規(guī)定第6條第1款規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債權轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第80條第1款規(guī)定的通知義務?！痹撘?guī)定，是為了保護國有利益而采取的一項應急措施，正如該司法解釋第12條所稱，“本規(guī)定僅適用于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的有關案件”，因而不具有普適性。而用公告的形式送達法律文書以告知相關內(nèi)容是法律賦予人民法院及有關行政機關的權力，其他主體不享有該項權力。 　　第三，最佳方式是公證送達。雖然書面送達并取得回執(zhí)是最好的送達方式，但是如果遇到債務人拒絕簽收，送達人也無法證明已經(jīng)履行了通知義務。所以，可以通過公證機關送達的方式，如果債務人拒絕簽收債權轉(zhuǎn)讓通知，公證機關可以留置并在公證書上記錄送達情況，人民法院會認可該送達的效力。 　　第四，應當認定在有債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議情況下訴訟通知方式的有效性。訴訟通知的方式在實踐中一般是債權受讓人采用的方式，原因有兩種情況：第一種是債權轉(zhuǎn)讓人確實沒有履行通知義務；第二種情況是債權轉(zhuǎn)讓人履行了通知義務，但是沒有取得書面的證據(jù)，債務人據(jù)以進行抗辯。所以，在訴訟中債權受讓人主張訴訟中的送達也是債權轉(zhuǎn)讓通知。 　　 　　4.通知的時間 　　關于轉(zhuǎn)讓通知時間問題，法律無明確規(guī)定，債權轉(zhuǎn)讓的同時通知債務人的情況最為常見，自然沒有問題。但是債權轉(zhuǎn)讓前所為的擬轉(zhuǎn)讓通知是否有效是有爭議的。有學者認為債權轉(zhuǎn)讓前所謂的通知是無效的，因為如果承認債權轉(zhuǎn)讓前通知的效力，債務人在接到通知之后卻不知道該債權最終是否真的被轉(zhuǎn)讓，何時將被轉(zhuǎn)讓?這對債務人極為不利。 　　筆者認為債權轉(zhuǎn)讓前的通知確實給債務人履行債務帶來了不確定性，因為通知后債權可能轉(zhuǎn)讓也可能轉(zhuǎn)讓不成功，但是對于債務人并沒有其他的任何損害或者加大履行難度，所以對該問題債務人可以在接到債權擬轉(zhuǎn)讓通知后一個合理的期限內(nèi)向債權受讓人履行債務，但是必須以債權受讓人持有債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議為準，在有債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況下如果履行后原債權人提起異議的，債務人可以就收到的債權轉(zhuǎn)讓通知及債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議進行抗辯，如果造成損失的，由債權轉(zhuǎn)讓人自己承擔。如果債務人接到的僅僅是債權轉(zhuǎn)讓通知，轉(zhuǎn)讓人沒有告訴是擬轉(zhuǎn)讓的，應該視同為轉(zhuǎn)讓成立有效。 　　 　　5.無需通知的例外 　　債權讓與通知原則還存在一些例外情況，例如證券化債權讓與人不以通知債務人作為其對債務人的生效要件。例如無記名債券，如火車票、電影票等，則僅以債券的交付而移轉(zhuǎn)債權，均無須通知債務人。票據(jù)債務人負有按照票據(jù)上載明的權利絕對履行的義務，而不以未收到讓與通知為由拒絕履行。 　　 　　四、債權轉(zhuǎn)讓后債權轉(zhuǎn)讓人應承擔的責任 　　 　　1.債權轉(zhuǎn)讓后債權轉(zhuǎn)讓人應該對債權的瑕疵負擔保責任。為了保護債務人的利益，特別是在合同中既有債權又有債務的情況下，單純轉(zhuǎn)讓債權很可能造成債務人利益的損害，所以我國《合同法》在規(guī)定在債權轉(zhuǎn)讓中賦予債務人抗辯權和抵銷權。《合同法》第82條規(guī)定：“債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！薄逗贤ā返?3條規(guī)定：“債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉(zhuǎn)讓的債權到期或同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵消?！笔侵競鶆杖丝梢云鋵υ瓊鶛嗳说囊磺锌罐q權對抗債權人的受讓人。具體包括以下內(nèi)容： 　　(1)法定的抗辯事由，是指法律規(guī)定的，合同一方當事人用以主張對抗另一方當事人的免責事由，根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，不可抗力是唯一的法定抗辯事由。 　　(2)合同訂立后可以對抗原債權人的其他一切事由，例如，可撤銷合同、原債權人的違約行為、原債權人的不當履行、原債權人對債務人免責的意思表示等均可以向受讓人主張抗辯。 　　(3)只要債務人對債權轉(zhuǎn)讓人有到期債權，此時債務人可以向債權受讓人主張抵消。在兩種情況下可以行使抵銷權：一是債務人的債權先于轉(zhuǎn)讓的債權到期。二是債務人的債權和轉(zhuǎn)讓的債權同時到期，債務人也可以向讓與人行使抵銷權。 　　 　　2.債權轉(zhuǎn)讓后債權轉(zhuǎn)讓人對債務人履行不能不承擔擔保責任。當合同債權全部轉(zhuǎn)讓的協(xié)議生效后，原債權人與債務人的債權債務關系不再存在，因而債的主體發(fā)生變化，由第三人與原債務人形成了新的債權債務關系。原債權人因轉(zhuǎn)讓協(xié)議的生效而完全退出原來債的關系，喪失債權人的地位，對債務人的不履行或者不適當履行，原債權人不再享有權利，當然對債務人履行不能也不負擔保責任。在合同司法實踐中，人們往往不易將合同債權的轉(zhuǎn)讓與第三人代為履行債務從法律和理論上搞清楚，容易將二者混淆，甚至個別人或者組織惡意以一個瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)代為履行債務說成是債權的轉(zhuǎn)讓，從而逃避自己的債務。當然，如果將對瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的債權轉(zhuǎn)讓給債權受讓人后，債權轉(zhuǎn)讓人可以對債務人的履行不能不向債權受讓人承擔擔保責任。 5 可編輯修改