制定有限合伙形式私募股權基金《合伙協(xié)議》注意事項

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制定有限合伙形式私募股權基金《合伙協(xié)議》注意事項 作者簡介：唐青林，中國人民大學法學碩士，北京市安中律師事務所律師，在私募股權基金方面具有豐富實踐經驗，著有《私募股權基金律師實務及法律文本》、《最新公司法法律理論與律師實務》等著作。作者聯(lián)系方式：13366687472 lawyer3721@163.com；lawyer3721@sina.com。 為了方便私募股權基金的運作和管理，一般建議采納有限合伙企業(yè)的方式。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成。（1）普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任；（2）有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務，以其認繳的出資額為限承擔責任。 有限合伙企業(yè)這一組織形式有如下優(yōu)點：（1）作為合伙企業(yè)，不用繳納企業(yè)所得稅，對投資者來說可以避免雙重征稅的問題；（2）由于允許一些投資者和投資機構承擔有限責任，降低了投資風險，對于無限合伙人來說，存在資本放大效應，即可以用較少資本和憑信譽就籌集大量資金，資本運作成本低、效率高。（3）法律允許靈活的分配制度，可以激勵管理能力強的執(zhí)行合伙人專心經營，為合伙企業(yè)帶來更大的利潤。 　　有限合伙企業(yè)是一種國際上通行的特別適合于風險投資的企業(yè)形式。通常有限合伙人是風險投資的主要出資方，但是他們并不涉及風險投資基金的管理和運作，只以出資額為限承擔有限責任；普通合伙人是風險投資的管理者，他們可以較低的出資和較高的管理能力獲得企業(yè)的經營權，承擔無限責任。投資合伙人各方方以合伙協(xié)議的形式約定權利義務關系。從資本運作的規(guī)模、投資專業(yè)化程度、管理成本等方面看，風險投資采用有限合伙制優(yōu)于公司制。 為了行文方便，本文以起草用于有限合伙企業(yè)的《合伙協(xié)議》為例進行闡述和討論。 一、應具備合伙協(xié)議的全部法定的基本要素 根據我國《合伙企業(yè)法》第十八條規(guī)定，合伙協(xié)議至少應當載明下列事項：（一）合伙企業(yè)的名稱和主要經營場所的地點；（二）合伙目的和合伙經營范圍；（三）合伙人的姓名或者名稱、住所；（四）合伙人的出資方式、數額和繳付期限；（五）利潤分配、虧損分擔方式；（六）合伙事務的執(zhí)行；（七）入伙與退伙；（八）爭議解決辦法；（九）合伙企業(yè)的解散與清算；（十）違約責任。 但是僅僅具有這些內容并非就成為一個完善的、恰當的《合伙協(xié)議》，因為只有一個設計完美的合伙協(xié)議才能符合復雜的日常經營的需要，才能更好地為私募股權基金的運營提供良好的制度基礎。 特別需要注意的是，合伙企業(yè)法規(guī)定了很多合伙企業(yè)的運作規(guī)則，但是往往同時又規(guī)定“合伙協(xié)議另有約定的除外”。因此作為私募股權基金的律師，我們可以充分利用該規(guī)定設計出符合本私募基金需要的合伙協(xié)議。例如根據《合伙企業(yè)法》規(guī)定，“修改或者補充合伙協(xié)議，應當經全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！蔽覀?yōu)榱撕匣锲髽I(yè)的經營方便，可以這樣規(guī)定“修改或者補充合伙協(xié)議，應當經80％以上合伙份額的合伙人同意”，也可以規(guī)定“修改或者補充合伙協(xié)議，應當經全體普通合伙人同意”。 二、重點注意以下事項的約定 （一）合伙人入伙、退伙約定 1、普通合伙人入伙和退伙 一般而言，根據合伙企業(yè)法規(guī)定，有限合伙的事務由普通合伙人執(zhí)行。為了增強合伙企業(yè)管理的穩(wěn)定性，加強合伙企業(yè)的一貫性，普通合伙人的入伙會更加嚴格。因此普通合伙人入伙條件一般可以規(guī)定如下：（1）新普通合伙人入伙時，需全體普通合伙人及2/3以上的有限合伙人同意。（2）新合伙人應承認《合伙協(xié)議》全部條款的約定。入伙的普通合伙人應依法在《合伙協(xié)議》上簽字蓋章或者訂立補充協(xié)議。入伙的普通合伙人成為本企業(yè)合伙人之后，與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任。（3）有限合伙企業(yè)成立后，普通合伙人不能退伙，除非當然退伙或經其他全體合伙人同意。擅自退伙的，應當賠償由此給其他合伙人造成的損失。 在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；（二）經全體合伙人一致同意；（三）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；（四）其他合伙人嚴重違反本協(xié)議約定的義務。 合伙人退伙的，本企業(yè)與該退伙人按照退伙時的本企業(yè)財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。本企業(yè)可以選擇給合伙人退還貨幣、股權或其他財產。退伙人對給本企業(yè)造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償的數額。 因入伙、退伙等發(fā)生變更或者需要重新登記的，應當于作出變更決定或者發(fā)生變更之日起十五日內向工商行政管理部門申請變更登記；備案事項發(fā)生變更需要重新備案的，應當于做出變更決定之日起二十日內向主管部門備案。 2、有限合伙人入伙和退伙 由于有限合伙人不參與合伙企業(yè)的經營管理，因此一般有限合伙人的入伙程序要求比較寬松。有限合伙人入伙的條件一般可以規(guī)定如下：（1）新的有限合伙人入伙時，需全體普通合伙人同意；（2）新合伙人應承認《合伙協(xié)議》全部條款的約定。入伙的有限合伙人應依法在《合伙協(xié)議》上簽字蓋章或者訂立補充協(xié)議。（3）新入伙的有限合伙人對入伙前本企業(yè)的債務，以其認繳的出資額為限承擔責任。（4）新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任。 有限合伙人入伙后不能擅自退伙，除非當然退伙或經其他全體普通合伙人同意。擅自退伙的，應當賠償由此給其他合伙人造成的損失。有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的本企業(yè)債務，以其退伙時從本企業(yè)中取回的財產承擔責任?！? 合伙人退伙的，本企業(yè)與該退伙人按照退伙時的本企業(yè)財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。本企業(yè)可以選擇給合伙人退還貨幣、股權或其他財產。退伙人對給本企業(yè)造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償的數額。 3、普通合伙人與有限合伙人的轉換 根據《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，普通合伙人可以轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，有限合伙人也轉變?yōu)槠胀ê匣锶恕Ｎ覀兛梢栽诤匣飬f(xié)議中約定轉換的條件。（1）普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛘哂邢藓匣锶宿D變?yōu)槠胀ê匣锶?，應當經全體合伙人一致同意”。（2）有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間本企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。（3）普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對其作為普通合伙人期間本企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。（4）若本企業(yè)僅剩有限合伙人的，應當解散；若本企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉為普通合伙企業(yè)。 （二）合伙事務的決策和執(zhí)行 我們可以設計出合伙企業(yè)的決策機制，但是法定的最高權利機構是合伙人會議。合伙人會議下面我們可以設計出適當的專業(yè)內部決策機構，例如投資決策委員會、執(zhí)行合伙人決策等。 合伙人會議為最高權利機構，有權決定合伙企業(yè)的全部重大事項，所做的決議約束全體合伙人、各專業(yè)委員會及執(zhí)行合伙人。一般召開合伙人會議時，普通合伙人有權就全部事宜投票表決，有限合伙人僅在《合伙協(xié)議》約定具有表決權時參加投票表決。 專業(yè)決策委員會由普通合伙人和專家組成，有權在各自領域和本合伙協(xié)議《專業(yè)決策委員會議事規(guī)則》所授權范圍內對一定范圍內的合伙事務進行決策。專業(yè)委員會的決議，不得違背本合伙協(xié)議或合伙人會議形成的決議； 執(zhí)行合伙事務合伙人（委派代表）應遵守并貫徹執(zhí)行合伙人會議決議及各個專業(yè)委員會的決議，負責按照合伙人會議、專業(yè)決策委員會的決策監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行情況，并在授權范圍內進行自主決策。 合伙企業(yè)可以專門設立風險控制委員會，負責監(jiān)督企業(yè)的日常經營活動符合法律法規(guī)、合伙協(xié)議及合伙人會議決議、專業(yè)決策委員會的各項決策、決議，投資及經營符合風險控制要求。 通過上述途徑作出的經營決策，由執(zhí)行事務合伙人執(zhí)行。執(zhí)行合伙事務的合伙人在執(zhí)行合伙事務過程中因管理經營產生的所有成本費用由合伙企業(yè)承擔。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表本企業(yè)。 執(zhí)行合伙事務所產生的收益歸合伙企業(yè)，所產生的費用和虧損由合伙企業(yè)承擔。執(zhí)行事務合伙人不得自營或者同他人合作經營與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；保證本企業(yè)的日常經營活動符合法律法規(guī)、本協(xié)議及合伙人會議的各項決策、決議；不得從事?lián)p害本企業(yè)利益的活動。 （三）執(zhí)行合伙人的確定及其權限 鑒于《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第67條的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙事務，由普通合伙人執(zhí)行合伙事務。一般而言私募股權基金的投資額交大、投資過程比較復雜，存在一定的交易風險，因此對于合伙人應該慎重選擇和確定。我們曾經為一些合伙企業(yè)的執(zhí)行合伙人設計了一些入門條件。 作為機構的執(zhí)行合伙事務的普通合伙人應當具備的條件如下：（1）高級管理層在投資銀行、企業(yè)管理、法律、金融、財務、基金管理等領域具有豐富的專業(yè)經驗；（2）注冊資本在1000萬元人民幣以上；（3）公司具有達到業(yè)務運營要求的專業(yè)人員（投資、基金、財務、法律等）共5人以上；（4）有完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度。 作為自然人的執(zhí)行合伙事務的普通合伙人應當具備的條件如下：（1）至少在投資銀行、企業(yè)管理、法律、金融、財務、基金管理等領域中的兩個或者兩個以上的行業(yè)具有5年以上的專業(yè)經驗；（2）占本企業(yè)的合伙財產份額百分之一以上；（3）配備專業(yè)的管理團隊，管理團隊中應有投資、基金、財務、法律等3人以上；（4）本人及其管理團隊的主要管理人員的任職資格符合相關法規(guī)的規(guī)定。 合伙協(xié)議應當規(guī)定合伙人執(zhí)行合伙事務具有一定的權限。一般而言應當規(guī)定具有如下權限：執(zhí)行事務合伙人在合伙協(xié)議規(guī)定的經營范圍內積極開展業(yè)務經營活動；針對合伙企業(yè)的經營目標，制定符合企業(yè)利益的各項管理制度，對企業(yè)的人事、財務、資產、業(yè)務進行有效管理；制定企業(yè)業(yè)務風險控制流程，并嚴格遵循該流程，有效控制有關的經營風險和法律風險；行使法律法規(guī)或者合伙人會議授予的其他職權。 （四）合伙企業(yè)的管理費 根據《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第67條的規(guī)定，執(zhí)行事務合伙人執(zhí)行事務可以收取一定的管理費。用于支付本企業(yè)經營過程中所發(fā)生的固定成本和可變成本。我們曾經設計的管理費收取標準為該私募股權基金凈值的百分之一作為管理費。并且規(guī)定按照私募股權基金盈利的一定比例作為對基金經理的獎勵。 （五）合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔 根據合伙企業(yè)法規(guī)定，當年利潤在彌補完上年度累計虧損后尚有結余的方可分配；以前年度未分配利潤，可以并入本會計年度進行分配。為了體現(xiàn)風險收益的匹配，因為普通合伙人承擔無限責任的風險，我們可以約定普通合伙人具有一定的分配優(yōu)先權。例如可以約定企業(yè)的凈利潤的20%分配給普通合伙人，其余的80%按照出資比例在全體合伙人之間分配。 經營虧損由合伙財產彌補。合伙企業(yè)債務由本企業(yè)財產償還；合伙財產不足清償合伙全部債務時，有限合伙人以合伙財產為限對合伙債務承擔責任，其余債務由普通合伙人承擔連帶清償責任（普通合伙人對內按照出資比例承擔）。 （六）合伙協(xié)議與法律法規(guī)的關系 為了確保合伙協(xié)議得到嚴格遵照執(zhí)行，一般可以約定合伙協(xié)議的各項條款與法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不符，以合伙協(xié)議約定的為準。但是合伙協(xié)議違反法律、法規(guī)、規(guī)章強制性的，以法律、法規(guī)、規(guī)章強制性規(guī)定為準。