閉口如何變開口

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. “閉口”如何變“開口” 在建設(shè)工程合同中，當事人對于工程價款一般來說有兩種約定方式：一是約定固定價，俗稱“閉口價”，即對于合同中約定范圍的工程量確定固定價格，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不作調(diào)整；若發(fā)生工程量增加或減少的情況時，僅對增加或減少部分作相應(yīng)調(diào)整或按實結(jié)算。當事人約定閉口價，一般是按施工圖預算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預算為準，有的采用固定總價包干方式，有的采用面積包干方式。 二是約定工程價款按實結(jié)算或者通過審計確定，俗稱“開口價”，即對于合同中約定范圍的工程量不約定固定價格，或者僅約定暫定價，最終通過審計確定工程造價。 在實際施工合同簽訂過程中，發(fā)包人為便于工程投資控制，避免材料費及人工費漲價帶來的風險，經(jīng)常以固定單價的形式進行工程發(fā)包。并在招標文件中明確，投標人收到招標文件后，應(yīng)在一定期限內(nèi)對工程量提出異議，否則視為投標人對工程量認可，事后招標人不會因此調(diào)整工程量。 承包商遇到此類情況，一方面迫于目前我國建筑市場的壓力，急于中標，迫不得已接受發(fā)包人苛刻的條件；另一方，在合同履行過程中，試圖通過補充協(xié)議等方式調(diào)整自己的價款，從而維護自己的利益。發(fā)包人和承包人因此產(chǎn)生糾紛，導致工期延誤，工程價款久拖不決，既不利于工程經(jīng)濟效益的發(fā)揮，也不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。 從《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）條款中，可以看出上述問題的嚴重性，該司法解釋共計28條，其中提及造價問題的條款達16條，反映了司法實踐的客觀要求。 在日常的經(jīng)營活動中，承包商如何應(yīng)對固定價合同帶來的風險，不同的施工企業(yè)根據(jù)自己的實際情況采取了不同的措施，總結(jié)起來不外乎下面幾種情況： 一：重視投標書的制作，尤其是有關(guān)報價條件的描述，凡是需要明確的，都應(yīng)一一列明，既有利于分清權(quán)利義務(wù)的界限，也有利于發(fā)生爭議時的維權(quán)。 固定價合同僅適用于工程量不太大且能精確計算、工期較短、技術(shù)不太復雜、風險不大的項目。承包商遇到這種合同類型時，要對單價進行分析研究，對于較大的招標工程，在確定單價時要作專題分析，不能套常用定額。因為每個工程現(xiàn)場情況、氣候條件、地貌與地質(zhì)、工程的復雜程度、有哪些有利條件和不利條件、工期長短、對設(shè)備和材料有哪些特殊要求、有哪些人參加，都要周密考慮，在確定標價上，一方面要對工資、材料價格、施工機構(gòu)、管理費、利潤、臨時設(shè)施等，結(jié)合初步的施工方案提出原則意見，并確定初步的、總體的投標框架；另一方面要針對工程量清單中的項目與技術(shù)規(guī)范中的有關(guān)規(guī)定與要求，逐項進行分析研究，確定工程材料消耗量。 案例：一機械制造公司將一廠房工程發(fā)包給一建筑公司，合同價為人民幣5000萬元，采固定總價方式，承包范圍為施工圖上的工程量，包工包料。合同的補充條款中約定投標文件為合同附件，與合同有同等效力。投標文件由《標書編制綜合說明》、《報價書》、《施工組織設(shè)計》三部分組成。在《標書編制綜合說明》中，建筑公司確定以5000萬為最終報價，同時用了20個條款對該5000萬元報價的基礎(chǔ)性條件進行了陳述，其中一個條款規(guī)定，工程用鋼筋工程量暫按上海市93定額含量計入報價，最終按實際使用數(shù)量按實調(diào)整。工程完工后，雙方進行結(jié)算，未能達成一致。 建筑公司遂訴至法院，要求機械制造公司支付剩余工程款人民幣1500余萬元。法院委托審價公司對增加的工程量進行審價，審價結(jié)論為增加工程量的工程款為人民幣1400余萬元，其中因鋼筋翻樣增加的工程量的工程款有800余萬元，該部分被列入爭議項目由法院決定。訴訟中雙方就實際鋼筋用量超過定額含量部分的工程量是否屬于增加的工程量進行激烈的爭論。建筑公司認為根據(jù)投標文件，5000萬元報價的基礎(chǔ)之一是鋼筋用量按93定額含量計算，如果實際用量超過93定額含量，超過部分的量為報價范圍外的增加的工程量，機械制造公司應(yīng)支付該部分工程款。機械制造公司認為，根據(jù)施工合同專用條款的約定，5000萬元的價款是一個固定價，其包含的工程量范圍為施工圖上的所有工程量。實際的鋼筋用量與施工圖上要求的用量是一致的，并沒有增加，因此鋼筋用量部分根本不存在增加的工程量。法院經(jīng)審理認為，根據(jù)有關(guān)合同文件的解釋順序的約定，投標書的效力要優(yōu)先于合同專用條款，故關(guān)于鋼筋用量是否存在增加的問題應(yīng)根據(jù)投標書的約定來判斷和處理。法院最終支持了建筑公司的訴請。 上述案件中，施工合同的《專用條款》中約定5000萬元是固定總價，風險范圍是施工圖紙上的所有工程內(nèi)容。甚至《協(xié)議書》部分也約定“合同價款5000萬元，指總價一次包干，除設(shè)計變更、增加工程量外”。 而投標文件中的《標書編制綜合說明》中，也講明5000萬元報價是根據(jù)施工圖紙、上海市93定額、當前建筑材料的市場價格而進行的。 這種狀況下，法院為什么會支持承包商的請求，按照投標書的約定進行結(jié)算呢？ 首先從建設(shè)工程施工合同成立的基礎(chǔ)條件來看，投標活動是承包商的要約行為，根據(jù)《合同法》第十四條的規(guī)定，要約的內(nèi)容應(yīng)當具體確定，并且應(yīng)當表明，受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。在本案中承包商在投標書中，明確指出“5000萬元報價的基礎(chǔ)之一是鋼筋用量按93定額含量計算?！币虼?，發(fā)包人在確定該承包商中標，并向其發(fā)出中標通知書時，應(yīng)當認定為發(fā)包人已經(jīng)充分理解投標書的內(nèi)容，并愿意接受投標書的約束。《招標投標法》第四十五條對此已經(jīng)做出了明確規(guī)定。 其次，建設(shè)部、國家工商行政管理局于1999年12月24日頒布的“建設(shè)工程施工合同（示范文本）”通用條款部分第二條對合同組成文件及優(yōu)先解釋的順序規(guī)定如下：（1）本合同協(xié)議書；（2）中標通知書；（3）投標書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預算書。 從本條規(guī)定來看，在合同專用條款未對合同文件優(yōu)先解釋順序進行特別約定時，投標書的效力優(yōu)先于合同專用條款的效力。 雖然“協(xié)議書”順序排在投標書之前，但是協(xié)議書內(nèi)容與招投標文件不一致的情況不存在，因為招投標文件是合同成立的基礎(chǔ)，根據(jù)《招標投標法》第46條的規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！币虼?，如果“協(xié)議書”內(nèi)容與招投標文件內(nèi)容不一致，合同書將無法備案。 《協(xié)議書》只是籠統(tǒng)地說一次性包干，沒有明確包干范圍，就沒有實質(zhì)性的意義，沒有明確比較對象，也無法判斷何為變更，何為增加。故《協(xié)議書》的這一約定要得到操作和履行，還要看投標書中關(guān)于報價基礎(chǔ)的描述、看《專用條款》中關(guān)于風險范圍的約定。所以說《協(xié)議書》的這一約定和投標書有關(guān)約定是一種補充關(guān)系，而非矛盾關(guān)系。 二:固定價合同僅適用于工程量不太大且能精確計算、工期較短、技術(shù)不太復雜、風險不大的項目。承包商應(yīng)當合理分析工程建造期間材料價格波動風險，合同簽訂時應(yīng)明確約定材料、設(shè)備的價格浮動范圍。 建設(shè)工程本身需要大量的物資、材料，在目前日趨開放的市場經(jīng)濟條件下，在整個工程的建設(shè)期內(nèi)，物資、材料的市場價格一成不變幾乎是不可能的，而固定總價是價款不變的合同，雖然承包商承受的材料漲價的風險更大，但有漲也會有落。在合同履行期間物資、材料價格的波動，使承、發(fā)包雙方都可能承擔一定物資、材料價差利益風險。 對于材料價格變動因素對合同總價的影響。雙方應(yīng)預先在合同中就允許調(diào)整物資、材料的種類、價格標準、調(diào)整幅度等作出明確約定；物資、材料漲跌受市場供需等因素的影響而不依當事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此雙方將材料價差約定在一定風險包干范圍能保障承發(fā)包雙方利益，也是《合同法》公平原則具體體現(xiàn)。 三：巧妙利用建設(shè)部《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》和《建設(shè)工程施工合同》示范文本里面的相關(guān)規(guī)定，達到約定默示條款的目的；對施工過程中形成的簽證及索賠及時固定。 《司法解釋》第21條中作出了“當事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件，承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款應(yīng)予支持”的規(guī)定。 在建筑市場上，相對于發(fā)包方，承包方一般處于相對弱勢的地位，在合同條款中明確約定“逾期不答復，視為認可結(jié)算文件”存在一定的困難。遇到這種情況，承包人可以采取“迂回”方法進行補救。 承包方可以選擇援引建設(shè)部《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》和《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的方式來達到間接約定的效果，也可以選擇采用建設(shè)部的《建設(shè)工程施工合同》。上述方式都可以達到“逾期不結(jié)算視為認可結(jié)算”這一意思表示的目的，這一原則適用的前提是雙方有明確的約定，沒有約定將得不到法律的支持。提醒承包商在適用該條款時加以足夠的重視。例如在《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條條中第二款就明確約定：“發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可?！痹诤贤炗啎r，應(yīng)當約定合同受該部門規(guī)章的約束。 《建筑時報》姚林勝“投標書，不容忽視的工程合同文件”。 歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設(shè)計、計劃書、策劃案、學習課件、各類模板等方方面面， 打造全網(wǎng)一站式需求 Ppt課件制作設(shè)計，word文檔制作、圖文設(shè)計制作、發(fā)布廣告等， 秉著以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)對待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 精選資料