民法總論講義(含民法邏輯體系結構).ppt

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灋,It was the best of times, it was the worst of times, it was the age of wisdom, it was the age of foolishness, it was the epoch of belief, it was the epoch of incredulity, it was the season of Light, it was the season of Darkness, it was the spring of hope, it was the winter of despair, we had everything before us, we had nothing before us, we were all going direct to Heaven, we were all going direct the other way---in short, the period was so far like the present on its being received, for good or for evil, in the superlative degree of comparison only. ( Charles Dickens. A Tale of Two Cities ),,人,,法律事實,,民事權利,,,,,,自然人,法人,合伙,,,,,行為,事件,,,,,物權,債權,,,,,人身權,財產權,,變動,,民事義務 （民事責任）,民法邏輯體系結構圖,,,,,人格權,身份權,生活事實的法律表述,,,,,,,,,,,,,,,,,,合法行為,違法行為,其他行為,侵權行為 違約行為,,,,,,民事法律行為,,準法律行為,事實行為,自然事件 社會事件,要求： 1、閱讀：教材 2、參考： 王利明：民法總則研究，人民大學出版社03； 梁慧星：民法總論（第二版），法律出版社04； [臺]王澤鑒：民法總則，中國政法大學出版社01； 龍衛(wèi)球：民法總論（第二版），法制出版社02； 李永軍：民法總論，法律出版社06； [德]卡爾拉倫茨：德國民法總論，法律出版社03； [德]迪特爾梅迪庫斯：德國民法總論，法律出版社00； 3、關注重要法律事件（立法，司法解釋、有影響的案件） 4、課后整理筆記,第一章 緒 論 第一節(jié) 民法的概念和調整對象,一、什么是民法 1、民法的語源 2、形式民法和實質民法 3、羅馬民法與日耳曼民法 4、大陸法系民法與英美法系民法 5、近代民法與現(xiàn)代民法 二、民法的調整對象 1、法律部門的劃分標準 2、民法的調整對象,第二節(jié) 民法的性質和特征,一、民法是私法 二、民法是市民社會的基本法 三、民法是市場經濟的基本法 四、民法是實體法 五、民法是權利法 六、民法是行為規(guī)范兼裁判規(guī)范,第三節(jié) 民法的基本原則,一、基本原則概述 1、概念 2、功能 二、基本原則 1、平等原則 2、私法自治原則 3、公平原則 4、誠實信用原則 5 、公序良俗原則,第四節(jié) 民法法源、效力與適用,一、法源 是指民法的表現(xiàn)形式。包括： 憲法 法律法規(guī) 判例和司法解釋 習慣 國際條約 法理 學說 二、效力 時間效力 空間效力 對人的效力,三、適用 1、法律適用的邏輯結構 T——法律適用的構成要件（M1,M2…） R——法律效果 S——具體的案件事實 T＝M1＋M2→R——大前提 S＝ M1＋M2——小前提 S →R——結論 2、民法解釋,《工傷保險條例》 第14條第6項，“在上下班途中受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷?！?第16條第1款，“醉酒導致傷亡的，不得認定為工傷”,【例】臺灣“民法”第767條：“所有人對于無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之?！钡?66條：“物之成分及天然孳息，于分離后，除法律另有規(guī)定外，仍屬于其物之所有人?！钡?98條：“果實自落于鄰地者，視為屬于鄰地，但鄰地為公用地者，不在此限。”第184條第1款：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任?！奔僭O甲駕車違規(guī)超速撞到乙庭院的蘋果樹，若干果實落于非直接毗鄰的丙所有的屋頂陽臺，由承租該屋的丁占有該蘋果。試問，乙是否可以對丁請求返還蘋果或向甲請求損害賠償？,由上可知，在法律適用過程中，須對法律的概念加以解釋。法律解釋是法律適用上最重要、最困難的工作，所謂法律人的素養(yǎng)，多取決于其解釋法律及論證說理的能力。,民法解釋本身就是指在法律規(guī)定含義不明確、不確定的情況下，通過各種法律解釋的方法明確法律條文的含義。 解釋方法： 文義解釋 體系解釋 目的解釋（目的限縮與目的擴張） 當然解釋（舉重明輕，舉輕明重） 歷史解釋 合憲性解釋 比較法解釋,3、類推適用 類推適用是填補法律漏洞的方法，所謂法律漏洞是指關于某一法律問題，法律依其目的應當加以規(guī)定，而沒有規(guī)定。所謂沒有規(guī)定，是指不為法律的可能含義所涵蓋。法律漏洞的基本特征在于違反計劃。 所謂類推適用，就是比附援引，即將法律適用于某案例類型A所明定的法律效果，轉移適用于法律未設規(guī)定的案例類型B之上。,4、利益衡量 所謂利益衡量，也稱為利益的考量、利益的平衡等，實際上是對當事人之間的利益、以及當事人與社會公共利益之間，進行考量，以尋求各方利益的平衡，從而維護社會實質正義的實現(xiàn)。 利益衡量是一種重要的法學方法，既不同于法律的解釋，也不同于法律漏洞的填補，因為，在后兩種情況下，都存在可供適用的法律條款。,第五節(jié) 民法典的編纂 一、民商分立與民商合一 二、兩種編纂體例 羅馬式（法學階梯式）與德意志式（潘德克吞式） 三、我國民法典的制定,第二章 民事法律關系,第一節(jié)民事法律關系概述 一、概念與特征 民事法律關系是民事法律規(guī)范所調整的社會關系，也就是由民法確認和保護的社會關系。 特征： 1、是民事法律規(guī)范所調整的社會關系； 2、是人與人之間的權利義務關系； 3、具有平等性和一定程度的任意性；,二、民事法律關系的要素 1、主體 2、內容（權利和義務） 3、客體（權利義務指向的對象）,三、民事法律關系的變動 （一）變動的概念 指民事法律關系的產生、變更和消滅 （二）變動的原因（民事法律事實） 指能夠引起民事法律關系產生、變更和消滅的客觀情況。 分類： 事件：狀態(tài)、自然事件、社會事件 行為：合法行為、違法行為和其他行為,第二節(jié) 民事法律關系客體 一、客體的概念及范圍 物 行為 智力成果 人身利益 貨幣、有價證券,二、物 （一）物的概念和特征 特征： （1）存在于人身之外； （2）必須能為人力所支配（有體、確定的界限和范圍）； （3）具備使用價值，能夠滿足人們生產和生活的需要。 （4）稀缺性,（二）分類 1、動產與不動產 （1）概念 注意：土地與建筑物的關系 （2）區(qū)分的意義 A、權利的取得方式上，動產取得的方式，如先占、添附、加工、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等一般不適用于不動產。 B、權利的變動的公示方式不同； C、存在的物權種類有所不同； D、司法管轄上有所不同；涉外民事法律關系適用上也不同。,2、原物和孳息 3、主物和從物 4、單一物、結合物和集合物 5、流通物、限制流通物和非流通物 6、特定物和種類物 7、可分物和不可分物 8、消費物和不可消費物 9、代替物和不可代替物,三、貨幣和有價證券 （一）貨幣 特征： 1、具有高度代替性 的代替物； 2、為典型的消費物； 3、貨幣的所有權不得與對貨幣的占有相分離。 （二）有價證券 指表彰一定財產權利的書面憑證 特征： 1、有價證券與證券上記載的權利不可分離 2、有價證券的持有人只能向特定的義務人主張權利 3、有價證券的義務人負有單方的見券即付的義務,四、財產 是指具有經濟價值，依一定目的而結合之權利義務之總體。 特征： 其一，須有經濟價值； 其二，財產須依一定目的而結合； 其三，財產為權利義務之總體。,第三節(jié) 民事權利與民事義務,一、民事權利 (一）權利的概念 “意思說” “利益說” “法力說” “可能性說”,權利與法律的關系： “權利為主觀化的法律，法律為客觀化的權利” 民事權利的意義： 1.權利是私法秩序維持的手段； 2.權利是個人人格自由發(fā)展的空間。 權利、權限和權能： “權限”是由法律授予的、由當事人的行為使其發(fā)生作用的法律地位，根據(jù)這種地位，一方當事人須根據(jù)他方當事人的意思為一定的行為。如“代理權”、“監(jiān)護權”等。 “權能”是權利的具體運用形式。權利的各種運用形式的總和，構成權利的內容。,（二）分類及體系 1、財產權、人身權與綜合性權利 分類的依據(jù)：權利的內容和性質 財產權是指以財產利益為直接內容的權利，包括物權、債權。 人身權是指以人身所體現(xiàn)的利益為內容的、與權利人的人身不可分離的權利。包括人格權和身份權。 所謂綜合性權利，就是指由財產權和人身權結合所產生的一類民事權利。如知識產權、社員權等。 分類的意義： 第一，權利的內容不同； 第二，在是否可以轉讓方面不同； 第三，保護方法不同。,2、絕對權和相對權 劃分根據(jù)：義務主體是否特定以及權利的性質。 絕對權是指無須通過義務人實施一定的行為，即可以實現(xiàn)，并能對抗不特定人的權利，也稱對世權。 “一對多” 相對權是指必須通過義務人實施一定的行為才能實現(xiàn)，權利人只能對抗特定的義務人，也稱對人權。“一對一”,3、支配權、請求權、抗辯權和形成權 劃分的依據(jù)：權利的作用不同 （1）支配權 是指直接支配權利的標的，并享受一定利益的排他性的權利。包括物權、知識產權、人身權等。 特點： 客體特定； 權利主體特定，義務主體不特定； 其實現(xiàn)不需要義務人的積極行為； 具有排他性等效力。,（2）請求權 是指請求他人為一定行為或者不為一定行為的權利。 注意： 一是作為權利的內容而存在的請求權，如債權。 二是在權利受到侵害的情況下，權利人對義務人所提出的一種請求的權利。此時，請求權是以一定的基礎權利存在為條件的； 訴訟時效是以請求權為適用對象的,（3）抗辯權 是指一方當事人行使權利時，他方當事人所提出的對抗或異議. A.權利未發(fā)生的抗辯 B.權利消滅的抗辯 C.障礙性抗辯權 永久抗辯（排除性抗辯權） 一時抗辯（延遲性抗辯權）,,無需主張的抗辯,,需要主張的抗辯,（4）形成權 含義： 是指當事人一方依據(jù)法律規(guī)定或當事人約定可以以自己單方的意思，使法律關系發(fā)生變動的權利，也稱為能為權、變動權。 類型： 使法律關系發(fā)生效力的形成權，如追認權、同意權、選擇權等 使法律關系變更的形成權，如顯失公平請求變更合同的權利 使法律關系消滅的形成權，如抵銷權、撤銷權、解除權、終止權 依據(jù)：法定或約定,行使： 方式：訴訟外行使與訴訟行使 限制： 形成權行使受有期限的限制，除斥期間。 形成權行使的兩條重要規(guī)則： 第一，形成權的行使不得附條件或期限； 第二，形成權的行使不得撤銷。,4、主權利與從權利 根據(jù)：權利之間的主從關系 5、既得權與期待權 根據(jù)：權利要件是否全部具備 既得權是指成立要件已經全部具備的權利，一般權利都是既得權。 期待權是指成立要件尚未全部實現(xiàn)、將來有實現(xiàn)可能的權利。 區(qū)別的意義： 第一，區(qū)別權利人是否實際取得某種權利。 第二，在某種法律事實是否實際發(fā)生上不同； 第三，關于權利的可侵害性以及救濟方法上的區(qū)別；,6、專屬權與非專屬權 專屬權是指只能由其主體享有或者行使的權利，如人身權?？煞譃橄碛猩系膶贆嗯c行使上的專屬權。 非專屬權是指非專為特定人設立的，可以與權利主體分離、可以轉讓、可以繼承的權利。 7、原權利與救濟權 這是以權利為原生或者派生為標準對權利所作的分類。有的人將原權利稱為第一性權利，而救濟權利稱為第二性權利。 (一)原權利 原權利即為原生權利，是指主體享有的并受法律保護的本權利。 (二)救濟權 救濟權是指在原權利受到侵害時產生的法律救援性權利。例如，人身權受到侵害時，請求侵害人進行賠償?shù)臋嗬礊榫葷鷻唷?（三）權利的競合 數(shù)個權利存于同一標的，而它們的行使可以發(fā)生同一結果的狀況，稱為權利的競合。最常見的是請求權的競合，所謂請求權的競合，是指權利人對于同一義務人，就同一標的發(fā)生數(shù)個請求權的情形。 （四）權利的行使和保護,二、民事義務 （一）概念 指義務人為滿足權利人的要求而為一定行為或不為一定行為的法律負擔。 （二）分類 1、作為與不作為 2、約定與法定 3、主給付義務與附隨義務 主義務是指債的關系所固有的、必備的、直接影響到債的目的實現(xiàn)的義務。 附隨義務是指合同當事人根據(jù)誠實信用原則所產生的，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣所承擔的通知、協(xié)助、保密等義務。,三、民事責任 1、概念：指民事主體違反約定或法定義務而依法應承擔的民事法律后果。 2、特征: （1）以民事主體違反民事義務，侵害他人的民事權益為前提； （2）既是對國家的一種責任，也是對當事人的一種補償責任； （3）具強制性和一定程度的任意性； （4）具有財產性：以財產為主，非財產為輔； （5）具有補償性：一方補償另一方的損害為主要目的。,第三章 自然人,第一節(jié) 自然人的民事權利能力 一、自然人 二、權利能力的概念和特點 是法律賦予自然人享有民事權利、承擔民事義務的資格。 與民事權利不同。 特點：平等性；普遍性；權利義務一致性；不可剝奪、不可轉讓性。,三、取得和終止 1、出生 胎兒利益的保護問題 2、死亡 同時死亡的推定 死后的人格利益保護問題,第二節(jié) 民事行為能力 1、概念 相關的還有意思能力、責任能力 2、種類 3 、民事行為能力的宣告,第三節(jié)人格權 一、概念 是指自然人具有的，以權利者的人格利益為客體的民事權利。 特征： 1、是一種原始的權利，是與生俱來的； 2、專屬權； 3、絕對權，具有排他性和對世性； 4、是開放性的權利。 二、一般人格權與具體人格權,（一）一般人格權的概念 一般人格權是德國判例根據(jù)其憲法第1條與第2條創(chuàng)制的，它是指受尊重的權利、直接言論不受侵犯的權利，以及不容他人干預其私生活和隱私的權利等。 （二）一般人格權與具體人格權的關系 所謂的具體人格權是指人的自由與尊嚴在法律上的具體表現(xiàn)形式，如“生命權”、“健康權”、“隱私權”、“名譽權”等。,三、各主要的具體人格權 （一）生命權 生命權是自然人以其性命維持和安全利益為內容的人格權。 （二）健康權 健康權是自然人維護其生理機能正常運行和功能正常發(fā)揮，從而維持其生命活動的人格權。,（三）身體權 身體權是自然人對其肢體、器官及其他組織的完整性所享有的人格權。 （四）姓名權 姓名權是自然人對其姓名設定、變更和專用的人格權。姓名對于自然人來說是其自我發(fā)展的重要工具，是其區(qū)別于他人的重要標志之一。 通說認為，姓名權的內容主要包括三項： ①姓名設定權，即決定自己姓名的權利。 ②變更權。 ③專用權。,（五）隱私權 1.隱私權的概念。 是指自然人所享有的私生活領域及私人信息不受侵擾的人格權。 2.隱私權保護中的問題。 ①隱私權與其他權利的沖突問題，例如新聞自由與人格隱私權的沖突問題。在這一問題上，必須使用“法益衡量”的原則。 ②一般人的隱私權與名人隱私權的問題。許多國家的判例都認為，在對名人的隱私權侵犯的構成要件上，要采取比一般人更加嚴格的原則。,（六）肖像權 肖像是指個人的真實形象通過照相、繪畫、錄像等藝術方式表現(xiàn)出來的物質形態(tài)。肖像權則是對這種物質形態(tài)的制作權與使用權。任何人未經肖像權人同意而擅自制作或者使用肖像的，均構成侵權行為。 （七）名譽權 名譽權是指自然人對自己在社會生活中所獲得的社會評價所享有的不可侵犯的權利。而所謂名譽，即是指社會一般人對特定人的德行、能力、素質、才能等所作出的評價。,（八）榮譽權 榮譽權是指自然人對于從特定組織獲得的專門性和定性化的積極評價所享有的不可侵犯的權利。 榮譽權與名譽權是有區(qū)別的： ①評價的主體不同：榮譽是特定組織依據(jù)特定程序作出的，而名譽是一般社會評價。,②內容不同：榮譽是積極評價，而名譽則不一定是積極評價。 ③是否可撤銷不同：榮譽是可以被撤銷的，而名譽則不存在撤銷的問題。 ④對自然人的影響不同：單就榮譽與名譽比較，名譽對于自然人來說，要比榮譽重要得多。 （九）其他人格權,第四節(jié) 宣告失蹤和宣告死亡 一、宣告失蹤 （一）概念與意義 （二）條件 （三）財產代管人的職責 （四）撤銷 二、宣告死亡 （一）概念與意義 （二）條件 （三）后果 （四）撤銷,第五節(jié) 監(jiān)護 一、概念和意義 二、設立 三、監(jiān)護人的職責 四、監(jiān)護終止 第六節(jié) 住所,第四章 法人,第一節(jié) 概述 一、概念和條件 法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。 條件：1、獨立的名義； 2、獨立的財產； 3、健全的組織機構； 4、獨立的責任。,二、法人的本質和作用 （一）性質 擬制說、否認說、實在說 （二）作用 1、便于社會組織參與交易、降低交易費用； 2、通過責任的限制，鼓勵和刺激投資； 3、促進所有權和經營權的分離,第二節(jié)法人的種類 在傳統(tǒng)民法上，根據(jù)不同的標準，可以將法人分為不同的種類。,一、公法人與私法人 1.公法人與私法人的概念及分類標準。 依公法設立的法人、由國家或者公共團體設立的法人、與國家有特別關系并受其特別保護以及行使或者分擔國家權力或者政府職能的法人，其設立或者活動的目的主要是為了社會的利益，國家不過是社會利益的集中代表者。 而依私法設立的法人、由私人設立的法人、與國家無特別利害關系以及不行使國家權力的法人，其設立和活動的目的則是為了私人利益。,2.公法人與私法人的具體區(qū)別。 (1)私法人是根據(jù)私法規(guī)范并基于私人設立行為而成立的，而公法人大多數(shù)是基于一種公權力行為，特別是依據(jù)法律而成立。 (2)就人的組織來說，私法上的聯(lián)合體的成員是基于其私法上的意思行為而得到成員資格。相反，公法上團體的成員則是根據(jù)法律規(guī)定的事由得到成員資格，在大多數(shù)情況下不取決于當事人的意思。 (3)公法上的法人可以行使主權者的強制手段，而私法上的法人因彼此地位平等而無實施強制手段的可能性。,(4)私法人必須有自己的章程，章程是私法人的“憲法”，法人的成員依章程而統(tǒng)一起來，章程使法人“活”起來。而公法人活動的依據(jù)則是憲法，不可能有自己的章程，法律也不可能允許其制定自己的章程。 (5)法律要求多數(shù)私法人成立須經登記，而公法人成立一般不要求其進行登記。 (6)私法人一般要求一個意思機關(或者稱為權力機關或者決策機關)，而公法人沒有這樣的機關，公法人活動的范圍或者職責直接由法律規(guī)定。 (7)公法人存在的目的在于行使國家權力或者社會公共利益。,3.公法人與私法人劃分的意義。,二、社團法人與財團法人 1.分類標準及概念。 社團法人與財團法人分類的標準是法人成立的基礎：凡是以人的集合為基礎成立的法人為社團法人； 注意：社團法人的成立并不是不要求財產，實際上在社團法人成立中，為保證法人活動的相對人的利益，法律往往也要求一定的財產。 2.社團法人與財團法人的主要區(qū)別：,(1)成立基礎不同。 (2)設立人的地位不同。 (3)設立行為不同。 (4)有無意思機關不同。 (5)目的事業(yè)不同。 (6)法律對其設立的要求不同。 (7)解散的原因及解散的后果不同。,三、營利性法人與非營利性法人 根據(jù)法人是否從事經營性活動并且是否將經營所得分配給其成員為標準，將法人分為營利性法人與非營利性法人。 1.營利性法人 2.非營利性法人，它又分為兩種： (1)公益法人。 (2)中間法人。,四、我國法人的分類 1.法人分類的現(xiàn)狀。 我國民法對于法人的分類沒有采取大陸法系傳統(tǒng)的分類標準與方法，而是根據(jù)其管理職能或者所有制來劃分法人。 (1)以是否從事經營活動為標準，將法人分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人。 (2)以有無涉外因素為標準，將法人分為涉外法人與非涉外法人。,(3)以所有制性質為標準，將法人分為：全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人及民營企業(yè)法人。 (4)以職能和設立方式為標準，將法人分為機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。 ①機關法人。 ②事業(yè)單位法人。 ③社會團體法人。,2.評價與建議?，F(xiàn)行法的法人的分類并非從民法的角度進行，沒有揭示法人的一般意義。我們建議： ①民法典以社團法人與財團法人作為基本的分類，再輔助以營利法人與非營利法人的分類方式對社團法人再分類，并適用不同的法律政策。 ②在以上分類之外，承認某些特別法上的法人，如公法人等。,第三節(jié) 民事能力 一、民事權利能力（性質上的限制、法律的限制和章程\目的事業(yè)的限制） 二、民事行為能力 概念和特點: 1、與權利能力在時間上一致； 2、與權利能力在范圍上一致； 3、以團體意思為前提。,三、民事責任能力 ”否定說” ”肯定說”,第四節(jié) 法人的設立 一、設立的條件 1、依法設立； 2、有必要的財產和經費； 3、有自己的名稱、組織機構和場所； 4、能夠獨立承擔民事責任。 二、設立的程序 1、設立行為 2、章程 3、登記,第五節(jié) 法人的機關 一、概念 指根據(jù)法律、章程和條例的規(guī)定，于法人成立時就產生的能夠以法人名義對內管理法人事務、對外代表法人進行民事活動的集體和個人。 與法人的分支機構不同,二、法定代表人 （一）概念 指依照法律或者章程，代表法人行使職權的負責人。特征： 1、是由法律或章程規(guī)定的自然人； 2、有權代表法人從事民事活動； 3、是法人的主要負責人。 （二）責任 三、法人機關與法人的關系 “代表說”或“代理說”,第六節(jié) 法人的變更和終止 一、變更 分立、合并；組織形式變更；其他重要事項的變更。 二、終止 （一）原因 1、依法被撤銷； 2、解散； 3、破產； 4、其他原因。 （二）法人的清算,第五章 合伙,第一節(jié) 概述 一、概念與特點 合伙是指兩個或兩個以上的自然人、法人或其他組織，根據(jù)合伙合同而共同出資設立的組織。 特點： 1、是兩個或兩個以上的合伙人所組成的組織；,2、合伙存在的基礎是合伙協(xié)議； 3、合伙人應當共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險； 4、合伙以經營共同事業(yè)為目的； 5、合伙人對外承擔連帶的無限責任。,二、合伙的法律地位 合伙是否具有民事主體資格，學理上存在爭議。 我們認為，合伙是特殊的民事主體， 因為： 1、合伙具有一定的團體性； 2、合伙財產具有相對的獨立性； 3、合伙能夠以自己的財產獨立承擔責任； 4、合伙能夠以自己的名義獨立享有權利和承擔義務； 5、從發(fā)展趨勢上看，合伙的團體性越來越強。,三、對我國《合伙企業(yè)法》上合伙性質的認定與分析 我國2006年頒布的《合伙企業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！苯Y合《合伙企業(yè)法》的其他規(guī)定，可以看出： 1.我國《合伙企業(yè)法》上的合伙就是商事合伙。 2.我國《合伙企業(yè)法》不僅承認普通合伙，而且也承認有限合伙。 3.我國《合伙企業(yè)法》不僅承認自然人可以成為合伙人，法人與其他經濟組織也可以成為合伙人。 4.我國《合伙企業(yè)法》上的合伙并沒有包括經營性合伙的全部。,三、合伙的分類 （一）民事合伙和商事合伙 這種分類的目的在于從民事合伙與商事合伙的區(qū)別的角度來說明商事合伙的特征。其分類的標準是：合伙設立與存在的規(guī)范基礎是民法還是商法。這種區(qū)別在具有民商分立立法傳統(tǒng)的大陸法系國家中，仍然具有意義。民事合伙與商事合伙之間的差別主要是：,1.民事合伙是一個契約性共同體，而商事合伙則是一個具有主體性的組織體。 2.民事合伙一般不涉及商號，而商事合伙必須有商號。 3.商事合伙需要商事登記，而民事合伙不需要商事登記。 4.在對外關系上，民事合伙的合伙人必須以全體合伙人的名義執(zhí)行業(yè)務，否則，效果不歸屬全體合伙人；而商事合伙則實行代理制(或者代表制)，只要以合伙組織的名義從事行為，行為結果就歸屬合伙組織。,（二）普通合伙和有限合伙 這種區(qū)分的標準是在商事合伙中，有沒有以出資額為限承擔有限責任的合伙人。 1.普通商事合伙。兩個或者兩個以上的人，以在一個商號下經營商事營業(yè)為目的而結成合伙，若全體合伙人的責任均不受限制，即為普通商事合伙。 2.有限商事合伙。有限商事合伙是為了在某一商號的名義下從事商業(yè)經營而建立的一種商事合伙，在該合伙中，包括兩種合伙人：即對合伙債務負有限責任的合伙人與負無限責任的合伙人。,在我國《合伙企業(yè)法》上，有限合伙企業(yè)有以下特點： ①有限合伙人不得以勞務出資； ②有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)； ③有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易； ④有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務； ⑤有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。,與普通合伙及公司制度比較，有限合伙制度有其特別之處，許多人愿意選擇有限合伙而非普通合伙或者公司的原因在于： (1)有限合伙人的責任有限性為投資者提供了安全，設立條件的要求相對較低為投資者提供了方便。 (2)有限合伙的內部治理結構，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。,（三）一般普通合伙與特殊普通合伙 一般普通合伙與特殊普通合伙的分類標準是以合伙所從事的行業(yè)及普通合伙人之間的關系為標準所進行的分類，特殊普通合伙的特殊性就體現(xiàn)在與分類標準有關的這兩個方面： ①以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務； ②一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額為限承擔責任。,（四）顯名合伙與隱名合伙 顯名合伙與隱名合伙劃分的標準是：是否在合伙中公開其姓名、是否參加合伙的經營管理以及是否對合伙債務承擔無限連帶責任。 隱名合伙是指在合伙中存在這樣的合伙人：合伙人不公開其姓名并分配利益，不參加合伙的經營管理活動，并且僅僅以出資為限對合伙債務承擔有限責任。這種人稱為“隱名合伙人”。也就是說，含有至少一名隱名合伙人的合伙為隱名合伙。 顯名合伙是指合伙中的所有合伙人均公開其姓名，不僅出資、分配利益，而且參加經營管理活動，并就合伙組織的債務對第三人承擔無限連帶責任。顯名合伙是合伙的典型形式。,與顯名合伙人(普通合伙人)相比，隱名合伙人具有以下幾個特點： ①隱名合伙人同顯名合伙人一樣，以實物、貨幣或者技術、勞務出資 ②隱名合伙人不公開其姓名，一般為第三人所不知； ③隱名合伙人不參加合伙事務的經營管理； ④隱名合伙人不能代表合伙與第三人發(fā)生權利義務關系； ⑤隱名合伙人對合伙組織的債務以出資為限承擔有限責任，不直接對第三人發(fā)生財產上的責任； ⑥顯名合伙人與隱名合伙人的內部關系主要靠契約來維持。,隱名合伙在有限責任、無權對合伙事務進行管理方面，同有限合伙有較大的相似之處，但二者的區(qū)別仍然十分明顯： ①隱名合伙人無須登記，僅僅依契約就可以成立，而有限合伙必須進行登記。也就是說，顯名合伙人與隱名合伙人的關系主要靠契約來維持，而有限合伙人則是合伙組織的成員。 ②有限合伙的外在形式是合伙組織(合伙商號)，而隱名合伙的外在形式有可能是一人經營的獨資商號。,（五）個人合伙與法人合伙 這是以合伙人的身份為標準而劃分的類型。個人合伙是指由兩個以上的自然人之間以合伙協(xié)議為基礎，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險并對合伙債務承擔無限連帶責任的合伙方式 而法人之間的合伙在我國稱為“聯(lián)營”。,第二節(jié) 合伙的設立(以我國《合伙企業(yè)法》為參照) 一、普通合伙設立的基本條件 設立普通合伙企業(yè)應當具備以下條件： 1.有兩個以上合伙人，合伙人為自然人的，應具有完全行為能力。這一條件，實際上肯定了合伙的團體性——二人以上。 2.有書面合伙協(xié)議。 3.有合伙人認繳或實際繳付的出資。 4.有合伙企業(yè)的名稱。 5.有經營場所和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。,二、設立的程序 1.申請登記與審批。 2.登記允許。 合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務。,第三節(jié) 合伙的內部關系 一、合伙財產（構成、性質和處分的限制） （一）合伙企業(yè)的財產 合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產均為合伙企業(yè)的財產。這實際上是賦予了合伙企業(yè)的財產權利的歸屬資格。 （二）合伙人對合伙企業(yè)財產的分割禁止 合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產。 （三）合伙人對自己財產份額的轉讓 我國《合伙企業(yè)法》是允許的。合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人可以轉讓自己在合伙企業(yè)中的財產份額。,（四）合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質 合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。 （五）合伙人與合伙企業(yè)競爭或者交易的禁止 合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。除合伙協(xié)議另有約定或者經全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。,二、合伙事務（合伙事務的決議、執(zhí)行、監(jiān)察） （一）合伙事務執(zhí)行的一般原則 各個合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務享有同等的權利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務。 （二）對委托的撤銷 受委托執(zhí)行合伙事務的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。 （三）合伙人分別執(zhí)行合伙事務時的異議權 合伙人分別執(zhí)行合伙事務的，執(zhí)行事務合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務提出異議。提出異議時，應當暫停該項事務的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議，應按照合伙協(xié)議規(guī)定的辦法表決決定；如果合伙協(xié)議沒有約定，則按照合伙人一人一票并經全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法決定。,（四）合伙事務執(zhí)行的結果歸屬 由一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的，其執(zhí)行合伙企業(yè)事務所產生的收益歸合伙企業(yè)，所產生的虧損或者費用由合伙企業(yè)承擔。 （五）被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人的法律地位 被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人不是合伙企業(yè)的負責人或者法定代表人，而是一種基于委托關系產生的代理關系。這種代理與一般民事代理的區(qū)別在于：被委托執(zhí)行合伙事務的人執(zhí)行事務的積極結果與消極結果均由全體合伙人承擔，而在一般的民事代理中，代理人的積極結果由被代理人承擔，但發(fā)生的侵權責任等消極結果被代理人不承擔。 三、合伙內部的損益分配（第33條）,第四節(jié) 合伙的債務承擔 一、合伙債務 （一）合伙債務的概念 （二）承擔合伙債務的原則 （三）合伙財產和合伙人個人財產清償債務的順序 大陸法：“并存主義”與“補充連帶主義” 英美法：“雙重優(yōu)先權”規(guī)則,第五節(jié) 入伙和退伙 一、入伙 （一）入伙的條件 1、必須經原合伙人一致同意； 2、依法訂立書面的入伙協(xié)議； 3、辦理登記手續(xù)。,（二）新入伙人的責任 對原合伙債務的責任，立法上有不同體例： 第一，連帶責任說，如意民第2269條，我國《合伙企業(yè)法》第44條； 第二，對原有債務不承擔責任說，如《英國合伙法》第17條。,二、退伙 （一）法定退伙 《合伙企業(yè)法》第48條 （二）強制退伙 《合伙企業(yè)法》第49條,（三）自愿退伙 1、協(xié)議退伙 2、單方聲明退伙 《合伙企業(yè)法》第46條 條件： 第一，合伙協(xié)議沒有規(guī)定合伙的經營期限； 第二，合伙人退伙不能對合伙事務的執(zhí)行造成不利影響； 第三，合伙人應當提前30日通知其他合伙人。,第六節(jié) 合伙的終止 原因：《合伙企業(yè)法》第85條 清算：《合伙企業(yè)法》第86－90條,第六章 法律行為,第一節(jié) 法律行為概述 一、概念和特征 是指民事主體旨在設立、變更和終止民事權利和民事義務關系，以意思表示為要素的行為。它是實現(xiàn)私法自治的工具。 特點： 1、是民事主體實施的以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為,2、以意思表示為要素的行為 3、是能發(fā)生行為人預期目的的行為 ﹡關于意思表示與法律行為的關系問題 ﹡﹡法律行為與準法律行為 準法律行為是指由法律直接規(guī)定結果的當事人的表示行為，（包括意思通知、事實通知與感情表示）,二、分類 1、單方行為與多方行為 2、有償和無償行為 3、諾成與實踐性行為 4、要式和不要式 5、負擔行為和處分行為 6、要因行為與不要因行為 7、雙務行為與單務行為 8、主行為與從行為 9、生前行為與死因行為,第二節(jié) 意思表示 一、意思表示的概念和要素 是指行為人將意欲發(fā)生一定之法律效果的意思表達于外部的行為。 包括內在意思（行為意思、效果意思和表示意思）和外部的表示行為 二、意思表示的形式 1、明示與默示 2、沉默 3、特別方法 社會典型行為與利用自動化工具進行交易的表示方法,三、意思表示的分類 1、有相對人的意思表示和無相對人的意思表示 2、對話的意思表示和非對話的意思表示 3、健全的意思表示和不健全的意思表示 四、意思表示的發(fā)出、生效和撤回 五、意思表示的解釋 意思主義 表示主義,第三節(jié) 法律行為的效力 一、法律行為的成立要件 一般要件：當事人、意思表示和標的 特別要件：如實踐性行為 二、法律行為的成立和生效的區(qū)別 三、法律行為生效的要件 一般要件： 1、行為人具有相應的民事行為能力 2、意思表示真實 3、不違反法律和社會公共利益 特別要件：,四、欠缺生效要件的法律行為 （一）效力待定的行為 1、概念 是指法律行為成立時，其效力尚未確定，需待一定法律事實的發(fā)生與否才能確定的法律行為 2、種類： （1）民事行為能力欠缺的法律行為 （2）代理權欠缺的法律行為 （3）處分權欠缺的法律行為 （4）欠缺債權人同意的債務轉移行為,3、效力的確定 效力的確定：權利人的追認或無權人事后取得了權利； 善意相對人的催告和撤銷,（二）無效法律行為 1、概念 是指因欠缺民事法律行為的生效要件而自始確定不發(fā)生法律效力的民事行為。 2、無效的情形 （1）無民事行為能力人實施的行為； （2）限制民事行為能力人實施的依法不能獨立實施的單方行為； （3）一方以欺詐、脅迫的手段所為的損害國家利益的行為；,（4）惡意串通,損害國家、集體和第三人利益的行為； （5）以合法形式掩蓋非法目的的行為； （6）損害社會公共利益的行為； （7）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為。 3、后果： 返還財產、賠償損失、收繳財產,（三）可變更、撤銷的法律行為 1、概念 2、情形： （1）重大誤解的行為； （ 2 ）顯失公平的行為； （ 3 ）一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所為的行為。 3、撤銷權的行使：(撤銷權人、期限與后果),第四節(jié)、 附條件和附期限的法律行為 一、附條件的行為 （一）條件的概念和特點（客觀、發(fā)生與否不確定、合法、約定、與當事人意欲的法律效果不矛盾） （二）種類 1、停止條件與解除條件 2、積極條件與消極條件 3、隨意條件、偶成條件與混合條件 4、真正條件與不真正條件 （三）條件的成就與不成就,二、附期限的法律行為 期限是指使法律行為效力的發(fā)生或消滅，系于將來確定事實之附款。 始期與終期,第七章 代理,第一節(jié) 概述 一、概念和特點 是指代理人于代理權限內，以本人名義向第三人為意思表示或接受意思表示，而對本人直接發(fā)生法律效力的行為。 特點： 1、以被代理人的名義 2、代理人獨立為意思表示 3、代理為意思表示或接受意思表示 4、代理行為直接對被代理人發(fā)生效力,二、代理適用的范圍 下列行為不適用代理： 應當由本人實施的民事法律行為； 事實行為 違法行為 三、種類 1、委托代理、法定代理和指定代理 2、一般代理和特別代理 3 、本代理與再代理 4 、直接代理與間接代理,第二節(jié) 代理權 一、概念與性質 是指代理人得以被代理人的名義進行民事活動，并由被代理人承受其行為后果的法律資格。 二、代理權的授予 法定代理、指定代理和委托代理而有不同 三、代理權的行使 1、在代理權限內積極行使代理權 2、親自行使代理權 3、維護被代理人的利益 4、合法行使代理權,四、代理權的濫用 包括：對己代理、雙方代理、代理人與第三人惡意串通 五、代理權的消滅,第三節(jié) 無權代理 一、概念 是指行為人沒有代理權而以本人的名義與第三人實施民事法律行為的情形。 欠缺代理權包括：自始沒有代理權、超越代理權、代理終止后的代理 二、狹義的無權代理 是除表見代理以外的無權代理。無權代理人所實施的民事行為屬于效力待定的民事行為。 效果：本人追認；善意相對人的催告權和撤銷權；行為人的責任。,三、表見代理 1、概念和構成 是指行為人無代理權而以本人的名義實施民事法律行為，但有足以使第三人相信行為人有代理權的事實和理由，善意第三人與行為人實施民事法律行為的，可發(fā)生與有權代理相同的法律后果。 構成： （1）行為人無代理權； （2）客觀上存在使他人相信行為人有代理權的事實和理由；,（3）須相對人善意； （4）須行為人與第三人所為的民事行為有效； 2、表見代理的類型 （1）本人有授權的表示而實際上未授權； （2）本人交付證件給行為人； （3）代理關系終止后，未收回代理證件； （4）行為人與第三人實施無權代理行為，本人知道而不表示反對，而第三人不知道行為人無代理權。 盜用他人的介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書與第三人實施民事行為的，可否成立表見代理？ 3、表見代理的效力,第八章 訴訟時效與期限 第一節(jié) 概述 一、時效的含義 是指一定的事實狀態(tài)持續(xù)存在一定的時間后即發(fā)生一定法律后果的法律制度。 時效為事件；時效具有強行性 二、取得時效和消滅時效,第二節(jié) 訴訟時效 一、概念和特點 特點：1、屬于消滅時效； 2、消滅的是勝訴權； 3、適用對象為請求權； 4、具有強行性和普遍性 二、與除斥期間的區(qū)別 1、性質和作用不同； 2、適用的對象不同； 3、計算的方式不同； 4、效力不同。,三、效力 四、一般訴訟時效和特別訴訟時效 五、訴訟時效期間的計算 1、起算 2、中止 3、中斷 4、延長 第三節(jié) 期間,一、概念 民法、財產關系、人身關系、平等原則、誠實信用原則、民事法律關系、民事法律事實、民事法律關系的要素、民事權利能力、民事行為能力、監(jiān)護、法人、法人的民事能力、法人機關、社團法人、合伙、合伙的內部事務、合伙債務、入伙、退伙、有限合伙、隱名合伙、民事權利、絕對權、相對權、支配權、抗辯權、請求權、形成權,