FIDIC合同條件實用技巧-索賠條件和案例分析綜合管理.doc

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FIDIC合同條件實用技巧——索賠條件和案例分析綜合管理 FIDIC合同的框架關(guān)系是業(yè)主、咨詢工程師、承包商之間的三位一體。 　　咨詢工程師在業(yè)主與承包商之間起著過濾器和篩子的作用，他應(yīng)該在業(yè)主與承包商之間獨立地根據(jù)合同秉公決斷，即將有關(guān)的合同條款套用到發(fā)生的具體事件上，公正無倚地監(jiān)督項目實施。 　　咨詢工程師并不作為合同中的任何一方，因而為了項目實施，他有權(quán)作為中間人對業(yè)主和承包商發(fā)出指令并約束雙方，行使法律上準仲裁人的權(quán)利，業(yè)主無權(quán)影響甚至干涉咨詢工程師的決定。同時，承包商應(yīng)該切記：業(yè)主為咨詢工程師所提供的服務(wù)支付薪水。在這個意義上，可以說業(yè)主又是咨詢工程師的主人。 　　作為承包商，履約過程中日常工作主要是與咨詢工程師交往，許多具體事宜在實施前需先獲其認可及推薦。要特別注意，與咨詢工程師和業(yè)主的一切往來必須采用書面形式，函件中應(yīng)盡量引據(jù)合同條款及有關(guān)事實，并建立發(fā)文的簽收制度，做到有理有據(jù)。 　　中國土木工程公司在某國承建的一個公路項目系采用FIDIC合同1977年第三版，合同額為981萬美元，工期24個月，咨詢工程師來自英國一家老牌咨詢公司。 　　項目在實施過程中，遇到該國與鄰國發(fā)生爭端，鄰國單方面關(guān)閉兩國邊境，停止向這個內(nèi)陸國家提供燃油，造成項目主體工程停工9個多月，為合同工期的37%強，屬于重大風險。我方依合同有關(guān)條款，據(jù)理力爭，經(jīng)過一年多的艱苦交涉，最后獲得燃油危機索賠成功。索賠金額達429萬美元，是合同額的44%，并就此順延工期29個月。 　　該項目在燃油危機發(fā)生后，在與咨詢工程師及業(yè)主的索賠交涉中，經(jīng)過認真研讀標書，我們主要運用了FIDIC合同以下有關(guān)條款。 　　　第2款　咨詢工程師的權(quán)利和義務(wù) 　　　　業(yè)主一般在合同特殊條款中加入限定：“對于給承包商增加額外費用、核定索賠金額、確認延長工期等將導致工程追加開支的決定，咨詢工程師必須事先報經(jīng)業(yè)主批準”。中國土木工程公司承建的該項目即加列特殊條款第2.3款，增加對咨詢工程師的權(quán)力限制。所以，應(yīng)該注意在努力做好咨詢工程師疏導工作的同時，切不可忽視業(yè)主在決定索賠、延長工期時的重要作用。 　　在索賠過程中，咨詢工程師多次引用此款的限定，推托無權(quán)決定對項目增加額外費用。因此，要隨時協(xié)調(diào)并處理好業(yè)主、咨詢工程師和承包商之間的三角關(guān)系 　　第12款　標書的完備性 　　這是承包商在遇到不利的外界障礙或條件時，保護自己、防范風險而經(jīng)常使用的條款之一，屬FIDIC合同核心條款，是各類索賠的理論依據(jù)。在工程施工過程中，如果遇到外界條件或人為重障礙，而這些又是一個有經(jīng)驗的承包商在報價和編制標書時無法合理預見到的，此時承包商可以根據(jù)該條款和第52.5款向業(yè)主提出索賠，或者要求咨詢工程師按第40.1款發(fā)出暫時停工令，追加額外費用。中國土木工程公司在項目實施中所遇燃油危機顯然是“一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預見到的”，咨詢工程師和業(yè)主對此均無異議，承認屬于“人為障礙”。 　　第13.1款　應(yīng)遵照合同工作 　　該款明確規(guī)定承包商應(yīng)嚴格按合同施工直至竣工，以達到咨詢工程師的滿意為標準。但是，開宗明義地將這一規(guī)定限制在“除法律或?qū)嶋H上做不到”的條件之下。因此，如果簽約后發(fā)生重大風險事件致使合同中途受阻，承包商可根據(jù)這一限定及第66款而解除履約。 　　燃油危機的發(fā)生，使中國土木工程公司的履約“實際上做不到”——道理很簡單：沒有燃油，無法施工。因而，我方在燃油危機中采取的策略是：要么與業(yè)主終止合同，要么使其支付令人滿意的索賠款，逼業(yè)主兩者取一，以終止合同為有力手段，促成巨額索賠。 　　第20.2款　意外風險 　　發(fā)生意外風險的同時也伴隨有創(chuàng)收機遇，如果控制和利用得好，可以爭取到對我有利的經(jīng)濟索賠。該款屬FIDIC合同核心條款，應(yīng)與第12款、第52.5款、第65.5款共同使用。中國土木工程公司認為這兩個國家的關(guān)系緊張構(gòu)成敵對行為，由此導致的燃油危機是混亂，屬于意外風險和特殊風險，阻礙了我方正常履約，因而我方有權(quán)為此獲得業(yè)主的經(jīng)濟賠償，并得到了咨詢工程師的認可和支持。這是我們索賠成功的理論基礎(chǔ)。 　　請注意，F(xiàn)IDIC合同1988年第四版對此做了修改，改稱“業(yè)主的風險”，明確如遇這類風險時由業(yè)主承擔經(jīng)濟損失，主要是由于意外風險的說法并非十分清楚，而且容易誤解——有人可能爭辯說自然力的所有風險都可以預見，不應(yīng)算做意外，所以很難檢驗。 　　第40.1款　暫時停工 　　燃油危機發(fā)生后，中國土木工程公司即一再致函咨詢工程師，要求按此款規(guī)定發(fā)出暫時停工令，以便作為經(jīng)濟索賠及下步工作的法律依據(jù)。盡管該款授予咨詢工程師暫停工程進展的權(quán)力，但是，如果他出于某種目地而借口第2.3款限權(quán)拒絕下停工令，則在仲裁時仲裁人將了解當時的實際情況，確認是否發(fā)生了第20.2款的風險情形。若屬實，仲裁人即可糾正咨詢工程師的錯誤，補下停工令并具有法律效力。 　　發(fā)生重大風險事件后，對業(yè)主和承包商最經(jīng)濟的解決辦法就是暫時停工，以減少雙方費用。如果這時承包商即不能施工又沒有合法停工令，勢必造成所有人員、設(shè)備和材料等耗在工地，同時不斷發(fā)生未知費用，而業(yè)主應(yīng)為此承擔全部經(jīng)濟損失，只能增大業(yè)主的賠償金額。 　　盡管工程師管理合同的權(quán)力可能有限，但如果所遇情形確需工程暫時停工，則為了項目本身和業(yè)主、承包商雙方的利益，咨詢工程師無疑應(yīng)該發(fā)出停工令。 　　第40.2款　暫時停工超過90天 　　該項目因缺乏燃油供應(yīng)，停工達270多天。在實際停工的第31天時，我方致函咨詢工程師要求繼續(xù)施工，而當時根本沒有燃油供應(yīng)，復工僅是一句空話。在第90+28天后即又按此款規(guī)定提出與業(yè)主終止合同，并要求業(yè)主支付第69款業(yè)主違約項下的索賠款。 　　在交涉中應(yīng)特別注意做到有理、有利、有節(jié)。由于這條公路是進出該國首都的生命線，當業(yè)主和咨詢工程師一再拒絕終止合同后，我公司提出若業(yè)主不愿終止合同，也可根據(jù)該款規(guī)定進行合同部分刪除，刪掉對我不利的已經(jīng)停工超過90+28天之全部工程，將原合同視為無效合同，僅保留利潤豐厚的已有道路養(yǎng)護，因為該部分工程計價付款是采用很保守的英國點工標準。如果業(yè)主仍要求我公司實施原工程，則屬于合同翻新，雙方必須協(xié)商調(diào)高有關(guān)單價。 　　第44款　竣工期限的延長 　　延長工期對于國際承包工程至關(guān)重要：既可避免合同罰款，又可索賠延期管理費。對于正常的工期延長，承包商享有獲得補償延期管理費的合法權(quán)益。根據(jù)合同一般條款，咨詢工程師確認延長工期即有法律效力。但是，業(yè)主通常在第2.3款的特殊條款中再限制咨詢工程師的權(quán)力，包括對因延長工期而可能造成項目增加費用等，把最終的決定權(quán)掌握在業(yè)主手中。 　　如遇業(yè)主或咨詢工程師無理拒絕延期，承包商有權(quán)為此索賠趕工費。該項目原合同工期為24個月。經(jīng)過交涉，迄今我方已就各類風險因素如燃油危機、罷工騷亂和業(yè)主征地延誤等，獲得咨詢工程師及業(yè)主正式書面確認延長35個月，其中燃油危機延長29個月，罷工騷亂延長2個月，業(yè)主征地延誤4個月。 　　第51.2款　書面變更令 　　該款與第1.2(3)款合用對承包商自我保護非常有用。若遇咨詢工程師對事件不給予書面確認，承包商可在7天內(nèi)書面確認，而咨詢工程師對這一確認在14天內(nèi)不做出書面反駁，則承包商的書面確認即被認為是咨詢工程師的指令，因為根據(jù)第1.2(3)款之規(guī)定并不局限于變更令。 　　燃油危機發(fā)生后，咨詢工程師拖而不發(fā)停工令，我方即按此條款書面確認實際停工，而咨詢工程師又根本無法否認停工的事實，從不反駁我方發(fā)函。因而根據(jù)此條款，可認為咨詢工程師已經(jīng)發(fā)出暫時停工令，并成為我方引用其他合同條款進行交涉的基礎(chǔ)。 　　第52.5款　索賠 　　這是FIDIC合同核心條款。 　　風險出現(xiàn)的同時也就形成了索賠環(huán)境，承包商應(yīng)在任何引起索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出經(jīng)濟索賠，并可就以下條目進行索暗： 　　1.直接費，如工費、料費、機械折舊費或機械閑置費； 　　2.管理費； 　　3.趕工費； 　　4.額外發(fā)生的工、料、機費； 　　5.延長工期及延期管理費； 　　6.資金回收(Recapmlization)，在索賠時應(yīng)注意避免使用“利潤”的提法； 　　7.業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失的利息； 　　8.整理索賠時發(fā)生的費用(據(jù)實報銷)；等等。 　　承包商的任何索賠都應(yīng)為書面的，并注意做好現(xiàn)場日志，及時提交索賠詳單和依據(jù)。 　　中國土木工程公司在有關(guān)索賠的函件中均反復引用該款，并按月提交索賠報告及證據(jù)。在交涉索賠時應(yīng)避免給人以借機敲索的印象，否則可能適得其反。索賠金額要有合同條款及事實依據(jù)，合情合理，證明承包商確有經(jīng)濟損失，以爭取咨詢工程師的同情和支持。 　　第60款　驗工證書與支付 　　這是一條關(guān)鍵性條款，可以充分防范業(yè)主付款能力的風險，避免業(yè)主尋找各種借口拖延支付。但業(yè)主通常在特殊條款中取消對其付款的天數(shù)限制或?qū)⑵谙薷臑?0天或90天。 　　對于前者，因?qū)僭瓌t問題，承包商不應(yīng)接受，否則對業(yè)主付款失控。承包工程這一商務(wù)活動的核心正是付款，驗工計價資金的周轉(zhuǎn)快慢對順利實施整個項目有著直接影響。如果業(yè)豐在合同規(guī)定期限內(nèi)不能按約付款，根據(jù)第69款屬嚴重違約，承包商就有提出終止合同的主動權(quán)。理論上，在終止原合同后如果業(yè)主要求承包商繼續(xù)履約，則屬合同翻新，這時就要重新議標并協(xié)商價格，屆時承包商將處于十分有力的地位。若承包商在綜合考慮各種因素后不準備與業(yè)主終止合同，也可據(jù)此條款向業(yè)主索要拖期利息。 　　中國土木工程公司在項目實施過程中，遇業(yè)主幾次拖延若干天付款，即按該款規(guī)定致函并出示證據(jù)，均獲咨詢工程師推薦，批復支付拖期利息。 　　第65.5款　特殊風險 　　應(yīng)該與第12款、第20.2款、第52.5款等合用。發(fā)生這類風險后，應(yīng)由業(yè)主承擔有關(guān)經(jīng)濟損失，因為承包商不可能在投標時將各種重大風險折算成價格放入總標價。這種在報價時預列過多的特殊風險基金之做法，并不經(jīng)濟且無疑將加大業(yè)主的項目成本。FIDIC合同條款的合理之處就在于如遇各類風險情況，業(yè)主將以索賠的形式賠償承包商因此造成的經(jīng)濟損失。 　　第66款　合同中途受阻 　　當履約過程中發(fā)生雙方無法控制的任何情況，災難性地改變了簽約時的條件，這時可以抓住時機，利用該款排除重大風險，解除已簽不利合同。 　　中國土木工程公司所遇燃油危機就屬于這種情況，因而可以充分引用此款，借終止合同促成索賠，變風險事件為創(chuàng)收良機，盡可能減少承包商的風險損失。 　　第67款　爭端的解決 　　該條款對于排除重大風險具有特別意義，是承包商防范風險的主要措施之一。簽約前對于這一合同條款應(yīng)該特別注意，不宜接受對我不利的仲裁條款和機構(gòu)。因為一旦簽約，承包商只有履約的義務(wù)，幾乎無法否認已簽法律文件，要想擺脫困境、解除合同，只有求助于仲裁。 　　我方合同采用的是較公正的、國際通用的聯(lián)合國國際貿(mào)易UNCITRAL仲裁規(guī)則。起初，咨詢工程師的準仲裁是按線性回歸的純數(shù)學模式，根據(jù)我方燃油危機前的驗工計價總額及有關(guān)曲線，向業(yè)主推薦支付我公司175萬美元索賠款。但是，我方不接受這一準仲裁，并進而按該款提出付諸國際仲裁，同時請好國際名律師準備出庭。 　　根據(jù)該條款，仲裁人可以復查、修改并否決咨詢工程師過去的一切決定。業(yè)主這時開始懼怕仲裁敗訴，提出希望與我方友好協(xié)商解決爭端。 　　在按合同進行經(jīng)濟索賠的同時，我們也認真分析了項目所在國的國情及其對華關(guān)系，配合加強外交活動，依靠我國駐該國使館、經(jīng)參處的全力支持和幫助，中國土木工程公司最后共拿回429萬美元燃油危機索賠款。比咨詢工程師的推薦多拿回254萬美元，由此可見仲裁條款的重要性。 　　第69款　業(yè)主的違約 　　承包商對此款規(guī)定的業(yè)主違約行為應(yīng)了如指掌，時刻掌握主動權(quán)。因為簽約后必須雙方共同遵守履行，不能只是對承包商單方加以限制。在業(yè)主違約造成終止合同后，雙方仍可以自由協(xié)商有關(guān)承包商恢復工作、繼續(xù)實施原合同的問題，這時已形成對承包商十分有利的合同翻新條件。 　　終止合同是一個重要的法律問題，除了合同條件本身之外，還要仔細審查合同法并分析各種相關(guān)因素，尤其是分析項目所在國的有關(guān)情況，以確定終止合同對雙方的影響。 　　強調(diào)咨詢工程師的重要作用及做好其疏導工作，并非意味著一切唯命是從，要掌握柔中有剛，原則問題上可以按合同據(jù)理力爭的絕對不能讓步。有一次在與咨詢工程師交涉索賠金額時，我方復函根據(jù)合同條款和事實毫不退讓。當時回國休假的咨詢主管工程師甚至從英國打長途電話與我爭辯，試圖維護其錯誤立場，但我們并沒有做出任何讓步。 　　國際承包項目的合同管理及實施是一個復雜的系統(tǒng)工程，涉及政治、外交、管理、氣候、材料設(shè)備、財務(wù)監(jiān)控、現(xiàn)場環(huán)境和人際關(guān)系等多種因素。在CPM圖中對于關(guān)鍵項、點如果管理控制得當，運用合同有關(guān)條款妥善處理風險，把握機遇，變某些風險因素為效益機遇，應(yīng)能達到預期的最佳目標。