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博聯教育提供中國人民大學法學考研真題答案 2014年中國人民大學法學考研真題答案-理論法學【博聯教育提供】 本資料由博聯教育提供，獲取更多復習資料，請登陸博聯教育網站，聯系博聯教育在線老師。此部分包括法理學、中國法制史和憲法學三個科目的內容，其中每個科目50分，包括名詞解釋、簡答題和論述題三種題型，共150分，考生需要全部作答。 第一部分：法理學 一、名詞解釋（每題5分，共20分） 1、多元化糾紛解決機制 【參考答案】多元化糾紛解決機制是指由各種性質、功能、程序和形式不同的糾紛解決機制共同構成整體系統，在這種多元化的系統中，各種制度或程序既有其獨立運行空間，又能形成一種功能互補，以滿足社會和當事人的多元化需求和選擇自由。多元化糾紛解決機制是指由各種性質、功能、程序和形式不同的糾紛解決機制共同構成整體系統，在這種多元化的系統中，各種制度或程序既有其獨立運行空間，又能形成一種功能互補，以滿足社會和當事人的多元化需求和選擇自由。 其基本形態(tài)：（1）由公力救濟、私力救濟和社會救濟構成的多元化體系；（2）救濟解決方式的多元化，主要包括協商、調解和裁決；（3）制度與程序的多元化，主要體現在有司法程序多元化（如簡易程序的適用）、民間社會糾紛解決程序的多元化（如人民調解）、糾紛解決機制的專門化（如勞動爭議）；（4）糾紛解決規(guī)范的多元化。主要體現在兩個方面：法律會給任意性規(guī)范留很大的空間，允許當事人自由適用；糾紛解決過程中的規(guī)則的選擇性適用；（5）糾紛解決機制類型的多元化，如地域性、行業(yè)性及自治共同體的糾紛解決機制，這些不同類型的解決糾紛機制也構成了一種多元化格局。 2、法律均衡理論 【參考答案】法經濟學基本理論之一。法律均衡理論要求法律的供給等于法律需求。既不是供過于求，也不是供不應求，在機會成本最小的那一點上，各法律主體的權利和利益達成平衡，從而出現法律價格持續(xù)不變的情形。在此狀態(tài)下，法律諸價值能夠通過立法和實施過程順利實現，法律需求都能得以滿足。 法律非均衡的類型主要有法律供給不足（無法可依）和供給過剩（有法不依）。非均衡是絕對的，均衡是相對的。法律均衡理論給我們的啟示是立法一定要考慮社會的實際需求。 3、法律推理 【參考答案】法律推理，特指以法律和事實兩個己知的判斷為前提，運用科學的方法和規(guī)則為法律適用提供正當理由的一種邏輯思維活動。包括形式推理和辯證推理。 法律推理的特征包括：（1）法律推理是法律適用中的一種思維活動。（2）法律推理以法律和事實兩個已知的判斷作為推理的前提。（3）法律推理是運用多種科學的方法和規(guī)則進行的。（4）法律推理的目的是為法律適用結論提供正當理由。 4、分配正義 【參考答案】古希臘亞里士多德曾經提出著名的關于分配正義和校正正義的理論，對后世影響深遠。分配正義主要涉及的是在制度安排或立法上如何公正地分配權利和義務的問題，而校正正義則適用于一條分配正義的規(guī)范被違反的時候，關注的是在執(zhí)法和司法中如何公正地分配賞罰的問題。 二、簡答題目（每題10分，共10分） 簡答：人權的道德性與法律性 【參考答案】人權的道德性主要是就人權的應然角度而言，人權具有道德基礎，以人性為基礎。人權是人之所以為人的最基礎的權利，人是具有生物學屬性和道德人格的一切人。道德上的正當性是人權正當性的基本理由，人權的道德性意味著人權是先于或者獨立于法律或正式制度權威而存在的權利。因此就人權的基礎和起源來講，人權具有道德性。 人權的先法律性或先國家性并不是說人權的實現僅僅借助于道德來保障。如果人權沒有法律的保障，那么它或者僅僅停留在道德的應然層面，或者受到侵害而無法尋求救濟。 法律較其他制度而言，對于人權的保障更為有利。首先，它設定了了人權的一般保護標準，具有明確性和規(guī)范性；其次，它通過國家強制力來保障人權的實現。 值得注意的是，人權的法律化盡管是一種趨勢，但是并不能由此認為人權必然被法律化，把人權與法律權利簡單等同起來。人權訴求的開放性和自我更新性決定了人權總是有超越法律權利的一面。法律權利對于人權的落實極為重要，但是它從來不曾窮盡人權的政治訴求。 尊重和保障人權的法律意義：①奠定法治的合法性基礎。人權可以成為判斷法律善惡的標準。②激發(fā)法治發(fā)展的推動力。③指引著法治的社會主義方向。④引導著法治促進社會的順利轉型。 三、論述題目（每題20分，共20分） 試述：政治思維與法治思維的關系 【參考答案】所謂法律思維, 就是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決一個社會問題的思維方式；政治思維最大的特點就是強調政治上的利弊權衡；經濟思維強調考慮如何用更少的投入獲得更多的產出, 即成本與收益的問題；而道德思維則把道德上的善惡評價作為第一考慮因素。因此, 如果一個人選擇用法律來思維, 那么, 他就會在一般情況下, 把政治上的利弊、經濟上的效益、道德上是否高尚視為第二位的考慮因素, 而把合法性作為第一位的考慮因素。因而, 對法律思維的概念, 最簡單的定義就是合法性思考。他指出, 在法院從事審判工作的法官, 必須以法律思維作為基準思維方式, 不能脫離合法性去講政治、講經濟效益、講道德。其最關鍵的理由有三個:其一, 當事人將問題提交給法院, 說明這是個法律問題, 所以要用法律思維來對待；其二, 法院的職責是按法律標準來裁判是非；其三, 如果法官可以脫離法律思考問題, 那么這個社會就不可能有法治。 法律思維在從事法律工作的法官、檢察官、律師這三種人中表現得最典型, 因而在分析法律思維的基本規(guī)則時, 主要就是以法官的法律思維為參照對象。法律思維的基本規(guī)則可歸納為6 條:(1)法律思維必須以權利義務的分析作為思考問題的基本邏輯線索；(2)形式合理性優(yōu)先于實質合理性；(3)程序公正優(yōu)先于實體公正；(4)普遍正義優(yōu)先于個案正義；(5)理由優(yōu)先于結論；(6)合法性優(yōu)于客觀性。在講演中, 他重點介紹了前兩項規(guī)則。法官在進行權利義務分析時, 常常容易犯兩種錯誤。第一種常見錯誤是把道德上的權利義務同法律上的權利義務混為一談。第二種錯誤則是邏輯理由偏頗。對于合法性優(yōu)于客觀性的法律思維規(guī)則, 他認為,一個理想的判決應該是既合法又客觀。但是從宏觀上看, 總有一些案例會出現兩難的局面。法律思維要求寧肯裁判結論和客觀事實不一致, 也不能讓裁判結論與法律邏輯不一致。 第二部分：法制史 一、名詞解釋（每題5分，共20分） 1、漢代讀鞠 【參考答案】漢代的“鞠獄”即進行審理和判決。漢代司法官在審理案件時注重收集證據，包括口供。經審訊獲取口供后三日內再次審訊，目的是看供詞是否一致。然后，對被告宣判。司法官員對被告宣讀判詞，叫“讀鞫；若被告不服，請求復審，叫“乞鞫”。 2、監(jiān)候 【參考答案】監(jiān)侯是清代的一種死刑執(zhí)行方式，相對于立決而言，包括斬監(jiān)候和絞監(jiān)候。即對于那些尚有疑問或是有矜免情節(jié)的死刑案件，則判處“監(jiān)候”；被判斬、絞監(jiān)候的案犯，不在當年處決，而是暫時監(jiān)禁，留待來年秋審或者朝審再做判決。 3、編敕 【參考答案】敕的本意是尊長對卑幼的一種訓誡。宋代的敕是指皇帝對特定的人或事所作的命令。編敕是將單行的敕令整理成冊，上升為一般法律形式的立法過程； 其特點是：①仁宗前基本上是“敕律并行”，編敕獨立于《宋刑統》之外；②神宗朝敕的地位提高，敕到了足以破律、代律的地步；③敕主要是關于犯罪與刑罰方面的規(guī)定。 4、陜甘寧邊區(qū)施政綱領 【參考答案】 陜甘寧邊區(qū)施政綱領是陜甘寧邊區(qū)于1941年制定的一個綱領性文件。 其主要內容有：①保障抗戰(zhàn)；②加強團結，堅持抗日民族統一戰(zhàn)線；③健全民主制度，實行三三制的政權組織原則；④發(fā)展經濟、普及文化教育；⑤保障人權。 施政綱領反映了抗日民族統一戰(zhàn)線的要求和抗戰(zhàn)時期憲政主張，是實踐經驗的科學概括和總結。 二、簡答題目（每題10分，共10分） 簡述春秋決獄的主要內容 【參考答案】春秋決獄是指用儒家經典《春秋》中所體現的道德精神指導司法審判，它反映了儒家倫理思想對漢代司法領域的滲透。具體是指在審判案件時，如遇律無正條，或雖有正條但不符合儒家道德的案件時，則以儒家經義斷案。其首創(chuàng)者為董仲舒。 根據漢儒的觀點，《春秋》經義的主要內容是親屬相隱、尊敬尊長、原心定罪之類。實際上原心定罪是春秋之義中的一項最為重要的內容，漢儒把它當成司法審判的基本原則。其內容是在審判中重點考察犯罪者的動機是否合乎儒家道德，如不合乎，必須嚴懲；如合乎儒家道德，雖犯法亦可從輕論處，對原心定罪，董仲舒曾解釋說：“春秋之聽獄也，比本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者 罪特重，本直者其論輕”。原心定罪雖然有一定的合理性，但這是對法制的破壞，為酷吏任意出入人罪大開方便之門。 三、論述題目（每題20分，共20分） 論述：清代朝審制度的主要內容和特點 【參考答案】清代的朝審基本仿照明制，所復審的范圍主要是刑部判決的案件，以及京師附近發(fā)生的斬、絞監(jiān)侯案件，舉行朝審的時間略遲于秋審，朝審的程序與處理結果與秋審基本相同。 經朝審的案件，一般分為情實、緩決、可矜、留養(yǎng)承嗣四重處理情況。情實是指案情屬實，適用法律并無不當，這種情況應下令執(zhí)行死刑；緩決是指案情尚有疑問，暫時將犯人再行監(jiān)禁，留待下一年秋審或朝審再行處理?？神媸侵赴盖樗鞂賹崳锌梢詫捤〉那楣?jié)，此種情況多免予處死，改判其他刑罰；留養(yǎng)承嗣是在符合“孀婦獨子”等情況下，經刑部提出留養(yǎng)申請，或皇帝首肯后，免除處死，在施以一定刑罰后準其留養(yǎng)。 清朝的朝審審理過程，雖然有流于形式之弊，但由于程序嚴格仔細，客觀上迫使各級司法機構對于死刑案件的審判比較慎重。 第三部分：憲法學 一、名詞解釋（每題5分，共20分） 1、言論免責權 【參考答案】言論免責權是指全國和地方各級人大代表及其常務委員會的組成人員，在人民代表大會和常務委員會的各種會議，包括大會全體會議、代表團全體會議、代表團小組會議或列席原選舉單位的人民代表大會的發(fā)言和表決，不受法律追究。 言論免責權意在保障人大代表自由地行使自己的權利。言論免責權并非絕對不受限制。 2、受庇護權 【參考答案】受庇護權又稱政治避難權或居留權，是指國家對于因受政治迫害而來避難的外國人給以居留的權利。庇護權是國家的一項權利，國家并沒有必須給予庇護的義務。 3、憲法慣例 【參考答案】①憲法慣例是指在憲法條文中無明確規(guī)定，在長期的政治實踐中形成，并被反復運用，為國家機關、政黨及人民所普遍遵循，實際上與憲法具有同等效力的習慣或傳統； ②憲法慣例的內容涉及到國家的根本制度、公民基本權利義務等最根本最重要的問題，它主要依靠公眾輿論而不是國家強制力保證實施。 ③不成文憲法和成文憲法國家都存在憲法慣例，其作用主要在于彌補憲法規(guī)定之不足。 4、結社自由 【參考答案】結社自由是指公民為了一定的宗旨而依法律規(guī)定的程序組織某種社會團體的自由。可以分為以營利為目的的結合和非營利為目的的結合。 結社自由一般具有如下特征：①結社具有持久性與穩(wěn)定性；②結社一般具有固定的組織機構與成員；③結社與一定的利益選擇有關。 結社自由的限制體現在結社應遵循法定程序，具有嚴格的程序性，法律禁止利用結社搞非法組織和破壞活動。 二、簡答題目（每題10分，共10分） 簡述憲法解釋與憲法修改的關系 【參考答案】憲法解釋有廣狹二義兩種理解。廣義的憲法解釋是是國家機關、社會團體或公民個人對憲法的理解和闡釋，狹義的憲法解釋僅指有權機關按照法定的程序對憲法規(guī)范的含義、界限及其相互關系所做的權威性闡釋和說明。世界上憲法解釋的體制有立法機關解釋，司法機關解釋和專門機關解釋。我國采立法機關解釋制，憲法解釋的機關是全國人大常委會。 憲法修改是指憲法正式施行以后，當發(fā)生憲法規(guī)范與社會生活沖突時，特定 機關依照法定程序以明示的方法對憲法規(guī)范的內容進行補充、調整的活動。憲法修改是成文憲法國家憲法修改機關的特定活動。憲法修改的方式包括全面修改、部分修改。我國憲法規(guī)定：憲法修改由全國人大常委會或五分之一以上的全國人大代表提議，并由全國人大以全體代表的三分之二以上多數通過。 憲法解釋和憲法修改都是使原有的憲法規(guī)范與社會實際保持一致，并能夠調整社會生活的方法。二者的界限是：（1）憲法解釋是在憲法規(guī)范與社會實際沒有發(fā)生沖突的情況下進行的；憲法修改是在憲法規(guī)范與社會實際發(fā)生沖突并表現為憲法規(guī)范落后于社會實際的情況下進行的。（2）因憲法解釋所引起的社會震動要遠遠小于憲法修改，“憲法解釋優(yōu)先適用，只在不得已的情況下才使用憲法修改的方式”是各國在區(qū)分憲法解釋與憲法修改時的基本原則。 三、論述題目（每題20分，共20分） 論述違法及違憲審查的啟動機制 【參考答案】（一）違憲與違法的區(qū)別 違憲與違法既有聯系又有區(qū)別：違憲和違法是一對相對的概念和范疇。判斷違憲和違法的基準是一國的法律，這里的“法”不包括憲法。法律是立法機關根據憲法制定的，因此違反法律也就違反了憲法，即間接地違反了憲法。但憲法學只研究直接違反憲法的情形。 違憲與違法的區(qū)別主要是： （1）性質不同。違憲是違反憲法，違法是違反法律。 （2）主體不同。違憲的主體通常是公權力的行使者，主要是國家機關、政黨組織和特定的個人；違法的主體很廣泛，既包括國家機關和政黨組織，也包括所有的企事業(yè)單位組織、團體和個人。 （3）審查主體不同。違憲審查的主體是特定的違憲審查機關，如立法機關、普通法院或憲法法院、憲法委員會；而進行違法判斷的通常是普通法院。 （4）制裁不同。違反憲法的制裁是針對行使國家權力的特定形態(tài)的制裁，如違憲審查機關宣布法律文件無效，撤銷違憲的法律文件，在個案中拒絕適用違憲的法律文件，確認具體的憲法行為無效，彈劾實施違憲行為的國家領導人等。而違反法律的制裁包括民事制裁、刑事制裁、行政制裁，它們與違憲制裁存在巨大的差別。 （二）違憲審查的概念及啟動機制 違憲審查是指由特定國家機關依據特定的程序和方式對憲法行為是否符合憲法進行審查并作出處理的制度。違憲審查對憲法行為進行合憲與違憲的判斷，如果違憲則產生憲法制裁?，F代違憲審查體制主要有立法機關審查、司法機關審查和專門機關審查。我國違憲審查的主體是全國人大及常委會。 （1）最高代表機關審查制 最高代表機關審查制度是指作為民意代表機關的立法機關審查憲法行為是否違反憲法的制度，在資本主義國家體現為立法機關審查制，在社會主義國家體現為最高國家權力機關審查制。如我國違憲審查的主體是全國人大及其常委會。 （2）司法審查制 違憲司法審查是指由普通法院在審理具體案件過程中附帶性地就適用于該案件的法律的合憲性進行審查制度。該制度由美國自“馬布里訴麥迪遜”案創(chuàng)立，也以美國為代表。實行司法審查制度的主要根據有：對立法機關不報絕對信任的理念；在多數決定原則下保護少數的政治理念；三權分立與制衡下法院制約其他國家機關的需要；司法權優(yōu)越的理念；自由放任主義原理等。 美國型的司法審查制度有以下特色：①附帶的案件審查；②適用司法審級制度（下級法院也有違憲審查權）；③判決具有一般效力；④在判決理由部分對法律的合憲性進行判斷；⑤普通法院奉行自律原則。 （3）憲法法院審查制 ①憲法法院是在國家機構中設立的專門保障憲法地位的機構，它以特定的程序審查法律文件等是否符合憲法。 ②憲法法院始于奧地利憲法，以德國等為代表。 ③憲法法院不屬于普通的司法系統，不行使司法權。憲法法院審查的主要特色有：以抽象的原則審查為主，附帶的案件審查為輔；一審終審；判決具有一般效力；在判決主文部分判斷法律的合憲性。 （4）憲法委員會審查制 憲法委員會是法國等國家設立的違憲審查的專門機關。它不僅行使違憲審查權，還行使與之相聯系的職權，如違憲立法審查權，立法事項與命令事項的確定權；有關選舉事項的裁決權；接受有關總統的重要問題的咨詢的權力。 （三）中國違憲審查制度 我國的違憲審查類型是最高代表機關審查制，其具體內容為： （1）憲法序言確定了憲法的最高地位和最高效力，為我國建立并完善違憲審查提供了依據。 （2）憲法規(guī)定違憲審查的目標，即“依法治國，建設社會主義法治國家”和“維護社會主義法制的統一和尊嚴” （3）違憲審查的對象：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及司法解釋等規(guī)范性文件；違反憲法和法律的行為。 （4）違憲審查的主體：全國人大及其常委會有權監(jiān)督憲法的實施。 （5）協助全國人大及其常委會進行違憲審查的機構：全國人大各專門委員會。 （6）全國人大及其常委會組可以組織關于特定問題包括違憲問題的調查委員會 （7）全國人大常委會通過批準規(guī)范性法律文件進行違憲審查，如自治區(qū)的自治條例和單行條例； （8）全國人大常委會對通過提交備案的規(guī)范性法律文件進行違憲審查。備案的范圍主要包括：①省級人大及常委會、較大的市制定的地方性法規(guī)；②省級人大批準的自治州自治縣人大制定的自治條例和單行條例；③行政法規(guī)；④根據授權制定的法規(guī)；⑤司法解釋。 立法法、監(jiān)督法以及全國人大常委會制定的法規(guī)備案審查條例對我國規(guī)范性法律文件的違憲審查進行了比較詳細的規(guī)定： （1）違憲審查的對象。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是全國人大常委會進行違憲審查的對象，此外還包括司法解釋。 （2）啟動主體。國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為上述規(guī)范性法律文件同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求（一府兩院兩委），由常委會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。這些主體以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為上述規(guī)范性法律文件同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，由常委會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。 （3）審查程序。①全國人大專門委員會在審查中認為上述規(guī)范性文件與憲法抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見；②也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯合會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人大法律委員會和有關的專門委員會反饋。③全國人大法律委員會和有關的專門委員會審查認為規(guī)范性文件與憲法抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤消的議案，由委員長會議決定是否提請常委會會議審議決定。 博聯教育：www.bolianedu.com 咨詢QQ:2694251777；電話:18010156497 9