擬上市公司IPO前社會保險(xiǎn)遺留問題處理探討

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擬上市公司IPO前社會保險(xiǎn)遺留問題處理探討 【摘要】本文通過對擬上市公司IPO前遺留的漏繳、欠繳、補(bǔ)繳等未依法繳納社會保險(xiǎn)問題的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，闡述擬上市公司存在的IPO阻滯問題及依法繳納社會保險(xiǎn)的制度必要性，根據(jù)擬上市公司IPO前需要滿足依法繳納社會保險(xiǎn)的特點(diǎn)，提出了自己的建議與意見。 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的頒布、上市公司業(yè)績的示范效應(yīng)以及緊接著連續(xù)幾年的股市“財(cái)富神話”使眾多契合首次公開發(fā)行股票并上市（以下簡稱“IPO”）財(cái)務(wù)指標(biāo)的擬上市公司上市熱情空前高漲，近乎一致地選擇了IPO。但個別擬上市公司，尤其是民營企業(yè)歷史上不佳的社會保險(xiǎn)繳納記錄，譬如不繳、欠繳、少繳、逃繳社保等問題的存在，則無疑似一盆冷水，使本來一片光明的上市前景蒙上了陰影。 一、擬上市公司依法繳納社會保險(xiǎn)的法理基礎(chǔ) IPO是擬上市公司的一次升華，當(dāng)一個公司選擇了IPO并通過IPO來融入現(xiàn)代主流經(jīng)濟(jì)體系時,也就選擇了接受中國證券監(jiān)管部門的監(jiān)管并需要接受相關(guān)規(guī)則的約束，這其中當(dāng)然包括醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)方面法律法規(guī)的約束。 根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第25條第2款的規(guī)定，發(fā)行人在最近36個月內(nèi)不得存在違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重的情形?！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第十條第三項(xiàng)的規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)在最近三年內(nèi)無重大違法行為。 《中華人民共和國勞動法》第72條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”。根據(jù)該規(guī)定，勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人必須參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，這是《勞動法》對勞動關(guān)系當(dāng)事人確定的法定義務(wù)。此外，按照《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》的要求，依法繳納社會保險(xiǎn)也是企業(yè)經(jīng)營者的基本要求?！渡鐣ｋU(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第3條規(guī)定“基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工?；踞t(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機(jī)關(guān)及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團(tuán)體及其專職人員。失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工?！备魇∈袆趧颖Ｕ喜块T根據(jù)此文件制訂本地區(qū)的征繳及管理辦法。關(guān)于參保的人員范圍和繳費(fèi)比例，應(yīng)該按該條例及各地區(qū)的具體要求執(zhí)行，不應(yīng)做彈性處理。 以江蘇省作為地方法規(guī)的社保征繳規(guī)定為例，《江蘇省社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳條例》第10條規(guī)定：“繳費(fèi)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)本單位職工工資總額、職工工資收入和費(fèi)率按月向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申報(bào)應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額，經(jīng)社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定后，在規(guī)定的期限內(nèi)按月繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，并依法履行代扣代繳社會保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。前款規(guī)定的職工工資總額是指繳費(fèi)單位直接支付給本單位全部職工的勞動報(bào)酬總額；職工工資收入是指繳費(fèi)單位直接支付給職工本人的勞動報(bào)酬（包括工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼和其他工資性收入等）?！眹医y(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》對工資總額的規(guī)定是：“工資總額是指各單位在一定時期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報(bào)酬總額。”“工資總額由下列六個部分組成：（一）計(jì)時工資； （二）計(jì)件工資；（三）獎金；（四）津貼和補(bǔ)貼；（五）加班加點(diǎn)工資；（六）特殊情況下支付的工資”。第11條規(guī)定可以不列入工資總額的范圍是：“（一）根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)規(guī)定頒發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎和支付的合理化建議和技術(shù)改進(jìn)獎以及支付給運(yùn)動員、教練員的獎金；（二）有關(guān)勞動保險(xiǎn)和職工福利方面的各項(xiàng)費(fèi)用；（三）有關(guān)離休、退休、退職人員待遇的各項(xiàng)支出；（四）勞動保護(hù)的各項(xiàng)支出；（五）稿費(fèi)、講課費(fèi)及其他專門工作報(bào)酬； （六）出差伙食補(bǔ)助費(fèi)、誤餐補(bǔ)助、調(diào)動工作的旅費(fèi)和安家費(fèi)； （七）對自帶工具、牲畜來企業(yè)工作職工所支付的工具、牲畜等的補(bǔ)償費(fèi)用；（八）實(shí)行租賃經(jīng)營單位的承租人的風(fēng)險(xiǎn)性補(bǔ)償收入；（九）對購買本企業(yè)股票和債券的職工所支付的股息（包括股金分紅）和利息；（十）勞動合同制職工解除勞動合同時由企業(yè)支付的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)等；（十一）因錄用臨時工而在工資以外向提供勞動力單位支付的手續(xù)費(fèi)或管理費(fèi)；（十二）支付給家庭工人的加工費(fèi)和按加工訂貨辦法支付給承包單位的發(fā)包費(fèi)用；（十三）支付給參加企業(yè)勞動的在校學(xué)生的補(bǔ)貼；（十四）計(jì)劃生育獨(dú)生子女補(bǔ)貼”。以上規(guī)定對有關(guān)工資總額的組成部分和不列入工資總額部分作了詳細(xì)明確的規(guī)定，是具體計(jì)算工資總額的法定依據(jù)。 對于擬上市的公司來說，依法足額繳納社會保險(xiǎn)更是其法定義務(wù)和應(yīng)付的社會責(zé)任。境內(nèi)IPO與境外IPO的最大區(qū)別就在于境外IPO更注重績效和成長性，而境內(nèi)IPO則更注重合規(guī)和細(xì)節(jié)。目前境內(nèi)IPO審核區(qū)分合法合規(guī)性審核與財(cái)務(wù)信息審核，境內(nèi)IPO審核對擬上市公司的歷史沿革、稅務(wù)、社會保險(xiǎn)非常關(guān)注，而境外包括中國香港在內(nèi)的IPO審核則對績效和成長性之外的東西比較寬松。譬如在中國香港上市的安踏就曾受到經(jīng)銷商關(guān)于逃避稅款的實(shí)名、實(shí)據(jù)舉報(bào)，但港交所依然核準(zhǔn)安踏正常上市；而這，在中國內(nèi)地幾乎是不可能的。 實(shí)際上，社保與環(huán)保、稅務(wù)一樣，都屬于社會責(zé)任、公眾責(zé)任的范疇，我國上交所、深交所也都發(fā)布有相應(yīng)的上市公司社會責(zé)任信息披露指引，作為擬上市公司，除了履行依法足額繳納社保的法律義務(wù)外，也理應(yīng)承擔(dān)起繳納社保以便產(chǎn)生示范效應(yīng)的社會責(zé)任。 二、IPO前公司遺留社會保險(xiǎn)問題的主要表現(xiàn) 我國現(xiàn)行的養(yǎng)老、失業(yè)等社會保險(xiǎn)制度是從1986年開始實(shí)行的。在此之前，我國一直實(shí)行的是企業(yè)保障?，F(xiàn)行的社會保險(xiǎn)制度主要是“現(xiàn)收現(xiàn)付制”，實(shí)行統(tǒng)籌管理，企業(yè)出錢，國家管理。在繳費(fèi)制度上，它以在職職工的工資收入為計(jì)量基礎(chǔ)，個人和企業(yè)按照規(guī)定的繳費(fèi)率計(jì)算應(yīng)繳納的統(tǒng)籌費(fèi)用，由企業(yè)代扣代繳。目前我國規(guī)定的繳費(fèi)率為40．6％，其中在職職工個人負(fù)擔(dān)11％，企業(yè)負(fù)擔(dān)29．6％。具體地說，個人按其工資收入的8％繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，企業(yè)按職工工資收入的20％繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)；個人負(fù)擔(dān)的醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)為2％，企業(yè)承擔(dān)6％；個人承擔(dān)其工資收入1％的失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，企業(yè)按2％為其繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)。此外，企業(yè)還要承擔(dān)1％的工傷保險(xiǎn)費(fèi)和6％的生育保險(xiǎn)費(fèi)。 根據(jù)我們的從業(yè)實(shí)踐和調(diào)查，大部分的擬上市公司在報(bào)告期都依法足額繳納了社會保險(xiǎn)，但仍有少部分?jǐn)M上市公司因城鄉(xiāng)二元體制、企業(yè)自身成本控制、農(nóng)民工自身對社保存在疑慮等原因，在上市之前的合規(guī)調(diào)查中被核查出存在社會保險(xiǎn)欠繳、少繳、不繳的歷史遺留問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 1、除核心員工外，大部分外圍員工都未繳納； 2、城鎮(zhèn)員工依法繳納，農(nóng)民工未繳納； 3、未依法繳納養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療等依法應(yīng)予繳納的全部險(xiǎn)種，只繳納部分險(xiǎn)種； 4、社保繳交基數(shù)不對，一般低于或高于法律法規(guī)規(guī)定的繳交基數(shù)； 5、少繳社會保險(xiǎn)，未足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，存在欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)情況； 6、流動性大的員工未辦理社保繳納手續(xù)； 7、住房公積金不繳納或繳納不符合規(guī)定。 因此，如果擬上市公司存在上述情形，除了與當(dāng)?shù)厣绫C(jī)構(gòu)溝通爭取能夠盡量依法足額補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)或當(dāng)?shù)厣绫C(jī)構(gòu)依法認(rèn)可的其他處理方式外，還應(yīng)借鑒別的已上市公司處理同類情況的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)揮榜樣的力量，利用勞動法和社會保險(xiǎn)制度的強(qiáng)制性和規(guī)范性實(shí)現(xiàn)公司社保政策的自我約束、自我規(guī)范，必要時可求教于律師、券商等中介機(jī)構(gòu)，以便最大限度避免和杜絕拖欠、少繳和逃繳社會保險(xiǎn)的違法現(xiàn)象，為公司最終實(shí)現(xiàn)IPO鋪平道路。 三、對擬上市公司遺留社會保險(xiǎn)問題處理的建議 關(guān)于擬上市公司遺留社會保險(xiǎn)問題的處理，基于社會保險(xiǎn)制度的強(qiáng)制性和擬上市公司根據(jù)IPO管理辦法要求的特殊性，我們認(rèn)為，對其處理要務(wù)求以國家法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和國家政策為依據(jù)，同時又要貫徹尊重歷史和有效補(bǔ)救或填補(bǔ)利害人可能損失的原則，力爭使提出來的社保解決方案切實(shí)可行且得到社會保險(xiǎn)監(jiān)督管理部門和證券監(jiān)督管理部門的雙重認(rèn)可。 具體來說，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和社會保險(xiǎn)遺留問題所揭示的不同特征，我們的建議如下： 1、擬上市公司報(bào)告期內(nèi)公司流動人員較多、社保繳納較少的規(guī)范處理建議 鑒于社保法律的強(qiáng)制性，全國各地對社會保險(xiǎn)漏繳、缺繳的政策大體相同，僅在處置細(xì)節(jié)上略有差異。因此，從最近三年合規(guī)經(jīng)營的角度來說，我們建議對在職員工的漏繳、缺繳向前追溯一定的年份(具體年份需要向各地勞動和社會保障局咨詢后確定)，并以目前的繳交基數(shù)和比例來計(jì)算公司缺繳、漏繳金額；對于當(dāng)年度的缺、漏繳部分可以用補(bǔ)繳的方式；對于以往年度的缺、漏繳，除了通過和當(dāng)?shù)卣块T協(xié)調(diào)補(bǔ)繳各項(xiàng)保險(xiǎn)如數(shù)補(bǔ)繳外，還須按相關(guān)規(guī)定繳納滯納金；而對于不能及時補(bǔ)繳的員工或歷史上已離職的流動性員工的社會保險(xiǎn)則可借鑒步步高公司的做法由大股東“承諾獨(dú)立承擔(dān)被追償?shù)呢?zé)任”。至于流動人員比較多的問題，從長遠(yuǎn)看，可以考慮與勞務(wù)公司簽署勞務(wù)派遣合同，短期使用，這樣他們的養(yǎng)老等社會保險(xiǎn)就與擬上市公司無關(guān)，由勞務(wù)公司按照有關(guān)規(guī)定繳納（注意不要給人留下刻意“外包”的印象）。在做完這一切后通過申請取得當(dāng)?shù)卣鞴懿块T出具的近三年合規(guī)執(zhí)行社會保險(xiǎn)政策的證明。 值得一提的是“通過和當(dāng)?shù)卣块T協(xié)調(diào)補(bǔ)繳各項(xiàng)保險(xiǎn)”是一種較為常用的辦法，但這種辦法因?yàn)閭€別員工，譬如農(nóng)民工沒有社會保險(xiǎn)賬戶并不能保證這些補(bǔ)繳的社會保險(xiǎn)最后能落到這些具體的員工賬戶，而這，如果溝通不好，很可能會給擬上市公司帶來其他風(fēng)險(xiǎn)，譬如因未依法為員工開立社保賬戶遭受行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。 2、對于擬上市公司繳交基數(shù)不對的處理建議 對于擬上市公司繳交基數(shù)不對這種情況，在律師等中介機(jī)構(gòu)的盡職調(diào)查過程中，被調(diào)查企業(yè)往往會提出當(dāng)?shù)卣诟鞣N原因默許其作法的理由。對于這一種情形，擬上市公司可能在當(dāng)?shù)貞{借地方政府的護(hù)佑“健康”地存在，但我們認(rèn)為，從法律角度來看，這種操作違反了按工資總額核定繳費(fèi)基數(shù)的國家相關(guān)社會保險(xiǎn)法律、政策規(guī)定，加上當(dāng)?shù)卣m然默許這種灰色操作但不會以書面形式承認(rèn)的“潛規(guī)則”，對于企業(yè)而言，擬上市公司繳交基數(shù)不對仍舊是一項(xiàng)潛在的風(fēng)險(xiǎn)，并有可能帶來負(fù)債。因此，我們建議擬上市公司仍應(yīng)按照本文上述1的作法并參照本文上述第一部分關(guān)于企業(yè)繳交基數(shù)的規(guī)定（主要是當(dāng)?shù)厣绫Ｕ骼U條例或管理辦法及國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》）補(bǔ)繳相關(guān)社?；虿捎帽O(jiān)管部門依法認(rèn)可的其他處理方式。 3、關(guān)于根據(jù)地方勞動和社保部門繳納社保指令繳納社保與法律和國家政策不符的處理 社會保險(xiǎn)制度作為國家的社會政策之一，其建立和實(shí)施具有強(qiáng)制性，受國家強(qiáng)行法保障。個別地方政府以<企業(yè)養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險(xiǎn)金繳納通知書》的行政文書形式任意改變企業(yè)應(yīng)依法繳納的社會保險(xiǎn)的作法，違反了相關(guān)規(guī)定，不能作為判斷企業(yè)依法繳納社會保險(xiǎn)的依據(jù)。擬上市公司出現(xiàn)這種情況，我們認(rèn)為相關(guān)企業(yè)應(yīng)迅速與有關(guān)監(jiān)管部門溝通補(bǔ)繳差額，或由大股東承諾獨(dú)立承擔(dān)被追償?shù)呢?zé)任。 4、關(guān)于不愿繳納社會保險(xiǎn)農(nóng)民工的處理建議 針對農(nóng)民工對現(xiàn)行社會保險(xiǎn)政策的疑慮，譬如擔(dān)心交納保險(xiǎn)金后沒有收益、等，擬上市公司首先應(yīng)耐心做這些在職農(nóng)民工（已離職農(nóng)民工的規(guī)范處理參考上述1）的思想工作，爭取讓這些農(nóng)民工自愿參加社保。如果經(jīng)動員仍有不愿意參保的農(nóng)民工，則應(yīng)要求這部分農(nóng)民工必須簽署個人不參社保聲明，以便最大限度免除法律風(fēng)險(xiǎn)，同時應(yīng)要求擬上市公司大股東承諾獨(dú)立承擔(dān)因此被追償?shù)姆韶?zé)任。 5、關(guān)于未繳納住房公積金問題的處理 擬上市公司除了依法足額繳納社會保險(xiǎn)外，還應(yīng)依法執(zhí)行住房公積金保障制度。根據(jù)中國證監(jiān)會近期對一些擬上市公司IPO審核的反饋情況，公司未依《住房公積金管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第350號）、《建設(shè)部、財(cái)政部、中國人民銀行關(guān)于住房公積金管理若干具體問題的指導(dǎo)意見》（建金管[2005]5號）和各地地方規(guī)定執(zhí)行公積金制度也會引起中國證監(jiān)會的重點(diǎn)關(guān)注，并對擬上市公司IPO造成負(fù)面影響。 以2008年上市的安妮股份和合興包裝為例，在其IPO審核過程中，中國證監(jiān)會針對前者的住房公積金繳納情況反饋意見為：“請公司補(bǔ)充披露是否根據(jù)法律法規(guī)和政策為員工辦理并繳納了住房公積金，請保薦人和律師核查并補(bǔ)充發(fā)表意見”；而對后者的反饋意見則為：“請保薦人和律師核查并披露發(fā)行人是否按規(guī)定執(zhí)行住房公積金制度；如沒有，請披露原因，并對上述情況是否對公司本次發(fā)行構(gòu)成法律障礙發(fā)表意見”。對于證監(jiān)會的上述兩個反饋意見，相關(guān)律師回答的也很有意思，譬如前者，發(fā)行人律師《補(bǔ)充法律意見》中發(fā)表的補(bǔ)充法律意見就為：“根據(jù)廈門市住房公積金管理中心于2007年12月24日出具的證明，發(fā)行人自2002年9月26日在該中心開立了住房公積金賬戶，并自2002年10月起開始為職工繳交住房公積金。根據(jù)廈門市住房公積金管理中心出具的證明和本所律師的核查，截止2007年12月24日，發(fā)行人未因違反《住房公積金管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第350號）等相關(guān)法規(guī)和政策受到該中心的處罰?；谏鲜觯舅蓭熣J(rèn)為，發(fā)行人已經(jīng)根據(jù)《住房公積金管理?xiàng)l例》等法規(guī)的規(guī)定為員工辦理并繳納了住房公積金。截止本補(bǔ)充法律意見書出具之日，發(fā)行人沒有因違反住房公積金方面的相關(guān)法規(guī)或政策受到住房公積金主管機(jī)構(gòu)的處罰”。 根據(jù)《建設(shè)部、財(cái)政部、中國人民銀行關(guān)于住房公積金管理若干具體問題的指導(dǎo)意見》（建金管[2005]5號）第1條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會團(tuán)體及其在職職工應(yīng)當(dāng)按《住房公積金管理?xiàng)l例》的規(guī)定繳存住房公積金。”第6條規(guī)定，“單位補(bǔ)繳住房公積金（包括單位自行補(bǔ)繳和人民法院強(qiáng)制補(bǔ)繳）的數(shù)額可根據(jù)實(shí)際采取不同方式確定：單位從未繳存住房公積金的，原則上應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳自《住房公積金管理?xiàng)l例》發(fā)布之月起欠繳職工的住房公積金。”據(jù)此，我們認(rèn)為，擬上市公司未繳住房公積金的，應(yīng)該按照上述規(guī)定開立住房公積金賬戶并補(bǔ)交住房公積金；不能補(bǔ)繳的，由擬上市公司大股東承諾獨(dú)立承擔(dān)因未依法繳納住房公積金而被追償?shù)囊磺蟹韶?zé)任。 總之，為了公司的長治久安和順利實(shí)現(xiàn)公司的跨越式發(fā)展，特別是適應(yīng)公司IPO的審核需要，存在社保和住房公積金遺留問題的擬上市公司必須依法盡快找到解決方案，以便更好、更快地推進(jìn)公司IPO進(jìn)程。但是也應(yīng)該看到，個別擬上市公司歷史上存在的社保遺留問題是由于國家的城鄉(xiāng)二元體制或企業(yè)執(zhí)行當(dāng)?shù)氐耐琳咴斐傻模┤缌鲃宇l盈的農(nóng)民工社保問題等。因此國家有關(guān)部門在審核這些擬上市公司的IPO申請時，也應(yīng)具體情況具體對待，在擬上市公司社保遺留問題上，按照尊重歷史、放眼未來、有效解決的原則靈活處理，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)擬上市公司遺留社保問題的解決，不讓社保遺留問題最終演變成擬上市公司IPO的“攔路虎”。