【企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范】起草修訂合同的操作指引

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1、【企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范】起草、修訂合同的操作指引 第一條合同性質(zhì)界定準(zhǔn)確 （一）對合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)或歸類，劃分合同各方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，格外 關(guān)注意一類性質(zhì)合同的特殊性。 （二）合同名稱與合同性質(zhì)應(yīng)一致。現(xiàn)實(shí)中有的合同名稱非常簡單，如“協(xié)議書” 或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質(zhì)的， 最好在合同的標(biāo)題 “名稱”直接體現(xiàn)合同的性質(zhì)。有必要甚至可在合同中專門說明合同的性質(zhì)。 第二條合同主體資格有效 （一）合同的主體各方一般應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體， 尤其是具 備獨(dú)立的責(zé)任能力。 企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的，可以在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分公司的名

2、義簽訂合同，分支機(jī)構(gòu)先以自己的財(cái)產(chǎn)先行擔(dān)責(zé)，不足的部分由母公司或開辦單 位承擔(dān)。 （二）對須要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可才可從事的合 同行為，相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。 注意，資質(zhì)是不可 以借用也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。 如：承包人未取得 建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的 建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。 （三）要注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)， 以防 無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。 關(guān)于合同主體可參見《確定民事主體、訴訟主體和責(zé)任主體法律指引》

3、。 第三條合同標(biāo)的描述明確 合同標(biāo)的實(shí)際是合同權(quán)利義務(wù)的核心， 合同標(biāo)的最能體現(xiàn)合同性質(zhì)，要單獨(dú)寫明 “合的標(biāo)的”，以明了合同交易的具體內(nèi)容。對“合同標(biāo)的”的描述務(wù)要“準(zhǔn)確、 簡練、清晰”，切忌用語含混不清、意思模棱兩可?！昂贤瑯?biāo)的”條款能更好地 界定合同的性質(zhì)，對合同的標(biāo)的要有物理、化學(xué)、生物屬性的描述，要有權(quán)利屬 性的說明，要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。 第四條合同義務(wù)責(zé)任分擔(dān)合理 應(yīng)當(dāng)避免起草“義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少”或“權(quán)利多、義務(wù)少的、責(zé)任輕”這 類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原 則提出撤銷合同的訴求，或者導(dǎo)致交易破產(chǎn)，合作關(guān)系中斷。若不考

4、慮合同相對 方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。 第五條合同履行條款可操作 合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證，是合 同的靈魂，實(shí)踐中，大量合同缺乏可操作性，如對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象 原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體， 沒有違約責(zé)任條款或?qū)`約責(zé)任一 筆帶過。只有各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚（時(shí)空等各個(gè)維度上的可可操作性）， 違約責(zé)任非常詳盡，名詞、短語通過定義、界定、解釋不容易產(chǎn)生歧義、誤解和 扯皮。 第六條合同交易給付安全 我國的信用體系尚未建立，一些企業(yè)組織的信用真是不敢恭維， 虛假稱述、隱瞞 等一定程度的合同欺詐是再正常不

5、過了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實(shí)現(xiàn) 的條款內(nèi)容顯得十分重要，應(yīng)當(dāng)注意審核如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條 款（含票據(jù)結(jié)算）、合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實(shí) 際或無法保證交易安全的情形。 第七條合同權(quán)利可充分救濟(jì) 信用危機(jī)是合同潛藏的最大威脅。 法律對合同權(quán)利的救濟(jì)重要依據(jù)就是當(dāng)事人之 間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。 在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要充分考 慮到合同糾紛發(fā)生概率、 糾紛種類、 后果及解決辦法， 在合同中盡可能將將與權(quán) 利義務(wù)條款對應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚， 還得盡量詳盡， 使各方違約責(zé)任與其 義務(wù)相一致并落到實(shí)處。 違約責(zé)任有遲延履行

6、 （行為給付遲延、 報(bào)酬或價(jià)款給付 遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準(zhǔn)確、不合約定等）、不履行（包括預(yù)期違 約和履行不能）。 第八條違約或賠償可明確計(jì)算 違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計(jì)算方法， 賠償金條款指約定不 同情形下賠償金的計(jì)算方法， 當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況予以選擇， 選擇約定違約 金的可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金， 但賠償金則應(yīng)以損失 發(fā)生為依據(jù)； 確定違約金的比例或數(shù)額， 以可能造成的損失為參照， 需要與實(shí)際 損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請求法院調(diào)整），但考慮適當(dāng)?shù)膽土P性。雙方 承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對等， 要公平合理。 建議約定“違約

7、金不足以彌補(bǔ)實(shí)際造成 的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補(bǔ)償”。如合同中沒有明確違約 金或賠償金的計(jì)算， 裁判機(jī)構(gòu)只能根據(jù)損失的舉證情況進(jìn)行判決或者酌定， 這極 易發(fā)生濫用自由裁量權(quán)的腐敗情形。 不履約、 履約不能， 遲延履約或履約不合格 的具體違約或賠償責(zé)任， 國家均無明確的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)， 《中國人民銀行關(guān)于人 （銀發(fā) [2003]251 號）使《最高人民法院關(guān)于逾 期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》（ 2000 年修改）實(shí)際不能操 作， 故參照利率計(jì)算遲延違約金條款的務(wù)必核實(shí)其可計(jì)算性。 在合同中明確違約 金和賠償金計(jì)算， 應(yīng)注意“損失賠償可預(yù)知”限制， 應(yīng)

8、充分列舉說明損失， 以使 潛在的違約方預(yù)期損失。 第九條合同簽訂方式有效 合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標(biāo)投標(biāo)或其他形式的競價(jià)交易， 相關(guān)的 法律和部門規(guī)章主要包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》、《市政公用事業(yè)特 許經(jīng)營管理辦法》、 《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、 《政府采 購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、 《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、 《前 期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》等。 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款所列項(xiàng)目 的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)， 國家計(jì)委會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂發(fā)布了 《工程建設(shè)項(xiàng) 目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》 ， 法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)

9、的其他項(xiàng)目的范 圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī) 定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)， 但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn) 行招標(biāo)的范圍。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī) 定， 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的， 建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無 效。雖然無效但經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價(jià)款。 第十條合同糾紛解決條款便利 （一）訴訟與仲裁的選擇 當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的， 仲裁協(xié)議無 效。 但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁， 另一方未在仲裁庭首次開庭前

10、提出異議的除外。 （二）仲裁 仲裁方式解決、仲裁機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)當(dāng)單一，仲裁機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確唯一。 1 ）仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。 2）仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá) 成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。 3）仲裁協(xié)議約定兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī) 構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。 4 ）仲裁 協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的， 該仲裁機(jī)構(gòu)視為約 定的仲裁機(jī)構(gòu)。 該地有兩個(gè)以上仲裁機(jī)

11、構(gòu)的， 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲 裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。 5 ） 債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的， 仲裁協(xié)議對受讓人有效， 但當(dāng)事人另有約定、 在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。 6）選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁的樣本條款如下：“凡因本合同引起 的或與本合同有關(guān)的任何爭議， 均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會， 按照申 請仲裁時(shí)該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁， 仲裁裁決是終局的， 對雙方均有約 束力，仲裁適用中華人民共和國法律?！? （三）訴訟 根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，可以在書面合同中協(xié)議選擇被告

12、住所地、合同履 行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反訴訟 法中對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 因此必須作出確定的、 單一的選擇， 用詞要 與法律規(guī)定一致。 不能超出上述五種法院， 不能同時(shí)選擇兩個(gè)以上管轄法院， 否 則導(dǎo)致約定無效。 在簽訂合同時(shí)， 最好事先確定管轄法院， 為爭取管轄法院的便利奠定基礎(chǔ)。 在合 同中占主動(dòng)的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院， 如雙方就此相持不下的， 最好 約定為“任何一方作為原告起訴的， 有權(quán)在原告住所地法院管轄”。 確定管轄地 的方式實(shí)際上包括不約定的方式實(shí)現(xiàn)，可根據(jù)不同合同糾紛管轄地的特殊規(guī)定， 通過不明確約定管轄

13、地的方式實(shí)現(xiàn)預(yù)期的管轄歸屬。 第十一條合同框架結(jié)構(gòu)周延 在擬訂的合同提綱或?qū)徍艘c(diǎn)基礎(chǔ)上， 為合同建立架構(gòu)。 合同架構(gòu)是指合同各個(gè) 組成部分及其組成部分的構(gòu)成、排列、組合和搭配。除了封面和目錄，合同通常 由首部、內(nèi)容、結(jié)尾三部分組成。 （一）完整的首部，一般包括標(biāo)題、合同編號、各方當(dāng)事人名稱基本情況等； 如果是自然人或個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，要寫清姓名、家庭住址、民族、工作單位、身份 證號及其他身份信息等； 如果是法人或其他組織， 要寫清住所、 法定代表人或主 要負(fù)責(zé)人、銀行帳號、聯(lián)系電話等。尤其是面對新客戶或初次交易的，務(wù)必要考 慮交易對方的履行合同能力、 信用情況等， 查看營業(yè)執(zhí)照

14、和企業(yè)參加年檢的證明 資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等 證件，還可以到公司注冊地的工商管理部門進(jìn)行工商查詢。 為便于合同表達(dá)和閱讀， 一般要在合同的第一段為各方設(shè)定一個(gè)別稱或簡稱， 如： 將某公司簡稱為“甲方”或“ PartA ”。謹(jǐn)慎使用法定術(shù)語作為雙方當(dāng)事人的別 稱或簡稱（如發(fā)包方、承攬人等）。 （2） 詳盡的內(nèi)容， 一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的 （常見的背景語和引述語） 、 簽訂方式（招投標(biāo)、拍賣等）、保證與陳述、合同標(biāo)的（物、技術(shù)、服務(wù)或工程 等）、數(shù)量和質(zhì)量、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)或要求、價(jià)款或酬金、費(fèi)用負(fù)擔(dān)、結(jié)算或支付、履 行和交割、地點(diǎn)和期

15、限（起止及進(jìn)度）、違約或賠償、生效及終止、不可抗力、 爭議及解決、仲裁及律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)、法律適用、售后與保修、保密與競業(yè)、擔(dān)保 或保險(xiǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、變更修訂、全部協(xié) 議（常見的取代條款或完整性條款）、未盡事宜或特殊條款、通知、合同正副本 份數(shù)及保存、附件補(bǔ)充等； （3） 完滿的結(jié)尾， 一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權(quán)代表簽字、 簽約時(shí)間、 簽約地點(diǎn)等。 上述內(nèi)容條款主要指常規(guī)的買賣合同 （買賣合同是合同之母） ， 實(shí)踐中買賣合同 嚴(yán)格羅列上述細(xì)節(jié)的并不多見， 不同種類的合同條款差異很大， 有的合同各方面 的內(nèi)容都要涉及， 有的合同力求簡要，

16、有的合同必備條款在法律上是有明確要求 的，應(yīng)根據(jù)特殊需要設(shè)置特殊條款。 第十二條合同編排層次分明 合同編排一般是指合同章、節(jié)、條、款、項(xiàng)排列布局形式。 最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤扇　罢隆?節(jié)、 條、 款、 項(xiàng)”， 結(jié)構(gòu)層次的序號按第一層為“一、 ” 第二層為“（一）”，第三層為“ 1. ”，第四層為“（ 1）”順序排列?；蛘甙? 第一層為“ 1. ”第二層為“ 1.1 ”，第三層為“ 1.1.1. ”，第四層為“ 1.1.1.1 序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項(xiàng)、 金額、 履行方式、 有效期、 操作難易程度等因素相一致， 即因人而異、 因事而異， 非千篇

17、一律。 按邏輯順序列出合同段落的標(biāo)題詞。合同的段落是按一定的邏輯順序組織起來。 參照《合同法》第 12 條對合同內(nèi)容的規(guī)定，這些標(biāo)題詞要力求總結(jié)出每個(gè)段落 或相關(guān)段落的內(nèi)容。 合同條款的順序一般遵循“先鋪墊后正文、 先重要后次要、 先一般后特殊、 先早 后晚、先實(shí)體后程序”。 背景語一般是指放在合同主要內(nèi)容前面的“鑒于或根據(jù)”條款， 書寫這類條款的 目的是為了明確合同的來龍去脈。 引述語接著背景語， 引述語往往是聲明合同簽 訂的法律依據(jù)、合同雙方自愿平等簽署等內(nèi)容。 一般擬訂者習(xí)慣將各方的權(quán)利和義務(wù)分散在合同各條款中， 如果合同比較簡單采 取分散約定無妨，如合同復(fù)雜則適宜區(qū)

18、分功能板塊的情況下采取集中約定的方 式， 即采取專章的形式對各方不同種類的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行界定， 然后編排與各方 對權(quán)義對應(yīng)的保證和承諾，緊接著就是違約責(zé)任條款。 合同編排體例往往取決于合同草擬者的個(gè)人習(xí)慣、 經(jīng)驗(yàn)和對合同所涉事項(xiàng)的精湛 理解乃至其心情和態(tài)度， 在合同體例和用語本身的多樣性的情況下無所謂孰優(yōu)孰 劣。 第十三條合同內(nèi)容協(xié)調(diào)一致 在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要注意合同內(nèi)容的前后一致性， 包括不同條款之間的一 致，不同合同之間的一致，主合同和從合同的一致，正文和副本的一致，合同與 附件的一致， 合同與實(shí)際情況一致， 用詞的一致， 在文法和標(biāo)點(diǎn)符號上保持一致。 合同要邏輯嚴(yán)

19、謹(jǐn)、前后一致，不能前后內(nèi)容相互矛盾不一，否則讓人無所適從。 還應(yīng)注意對合同前后內(nèi)容產(chǎn)生矛盾或沖突時(shí)的處理原則作出約定。 第十四條合同語言文字合規(guī) （一）在起草、審核、修改合同時(shí)，盡可能地使用共同認(rèn)可的一些規(guī)范性的法律 用語， 以避免理解歧義。 容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要解釋， 非量化或定性的專 業(yè)詞語要進(jìn)行定義。 要勤于解釋合同中的術(shù)語和概念， 最好在首次使用具體的某 個(gè)術(shù)語時(shí)要下定義。 （2） 合同主體簡稱必須在合同開頭部分有提示， 注意避免合同主體較多時(shí)發(fā)生 混淆。 （3） 數(shù)字時(shí)要漢字和阿拉伯?dāng)?shù)字即大小寫并用， 并且要注明大小寫不一致時(shí)以 大寫為準(zhǔn)，而且要有準(zhǔn)確的量詞

20、。 （四）合同用詞最好不要使用非精確性的形容詞，如“優(yōu)良的”、“完整的”、 “嚴(yán)重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱兩可的副詞如“左 右”、 “大約”、 “相當(dāng)”、 “等等”。 另外要謹(jǐn)慎運(yùn)用“包括但不限于”一詞。 （五） 要避免一些文字混淆或引起的法律混淆， 如“成立”與“生效”、 “預(yù)約 意向”與“本合同”不分， “違約金”與“賠償金”混淆等。 避免在合同重用模 愣兩可的詞句或多義詞。 （六）合同中的相關(guān)性條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)集中，最好不要分散，一般也不要就同一內(nèi)容 在合同重復(fù)中陳述或反復(fù)強(qiáng)調(diào)。 （七）盡量用主動(dòng)語態(tài)而不用被動(dòng)語態(tài)。盡量使用短句，要精練、清晰、直接而

21、 準(zhǔn)確，不要自己造詞。 （八）盡量假設(shè)合同的讀者是一個(gè)受過一般教育的門外漢，且對此事毫不知情， 撰寫合同時(shí)要考慮讓第三方能夠讀懂。 （九） 盡量不要使用外語， 必須使用中英文文本的， 應(yīng)盡量爭取約定以中文為準(zhǔn)， 避免加劇漢語在涉外交易中不必要的衰退。 第十五條合同印裝簽章規(guī)范 合同適宜采用 A4 紙激光打印機(jī)打印，左側(cè)裝訂，字體和排版應(yīng)當(dāng)美觀大方，符 合習(xí)慣，避免照搬國外的排版。 一般情況下， 簽字和蓋章最好要同時(shí)具備， 防止出現(xiàn)未蓋章只有經(jīng)辦人簽字， 或 無簽字只有公章被以印章丟失被盜等理由擺脫責(zé)任等情形的出現(xiàn)。 簽字包括營業(yè) 執(zhí)照記載的法定代表人或負(fù)責(zé)人簽署， 或者由授權(quán)委托書載明的代理人， 或者由 雙方接洽的經(jīng)辦人簽署， 簽字為了避手寫的難以辨認(rèn)， 手簽的姓名和打印的印刷 體姓名同時(shí)具備， 至少應(yīng)有法定代表人的簽字或單位的公章或合同專用章。 雙方 要在每頁合同上簽字或者加蓋騎縫章。 合同簽訂各方的時(shí)間地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)具備， 最好是打印簽訂日期， 避免出現(xiàn)合同日期空 白。 如果雙方在是在同一時(shí)間和地點(diǎn)簽訂的合同， 則建議將時(shí)間和地點(diǎn)作為合同 的一個(gè)條款放在合同尾部或首部。如果約定合同簽訂地法院為訴訟管轄法院的， 合同各方尤其應(yīng)當(dāng)注意合同的簽訂時(shí)間和地點(diǎn)的約定。