公司法律風險防范系列講座：合同法律.ppt

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1,公司法律風險防范系列講座： 合同法律風險的識別與防范,講授人：張 杰 湖北山河律師事務所律師 武漢大學法學博士 二零一一年十月十三日,2,滾滾長江東逝水 浪花淘盡英雄 是非成敗轉(zhuǎn)頭空 青山依舊在 幾度夕陽紅 －－羅貫中:《三國演義》,3,一、企業(yè)應具有的風險理念,1、經(jīng)營企業(yè)就是經(jīng)營風險; 2、商機蘊藏在風險中; 3、不應回避風險，而應掌控風險; 4、風險不可怕，可怕的是對風險的渾然不覺; 5、掌控風險，需要勇氣，更需要智慧; 6、一切企業(yè)風險，最終都將以法律風險形式爆 發(fā)出來; 7、防范、化解風險不能靠運氣，只能靠制度、 靠管理; 8、商機常有，而企業(yè)生命只有一次。,4,二、合同法的基本原則,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。 合同法的原則： 1、平等原則 合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。 2、自愿原則 當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。,5,3、公平原則 當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務。 4、誠實信用原則 當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則。 5、守法原則和遵守社會公德原則 當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。,6,合同有效的要件： 1、行為人具有相應的民事行為能力； 2、意思表示真實； 3、不違反法律和社會公共利益； 4、合同標的須確定和可能。,7,三、合同簽訂的法律風險,★只要是單位就可以簽合同嗎？ 1、主體資格（分支機構(gòu)、內(nèi)部科室、個體經(jīng)營戶） 2、法定代表人、負責人 3、委托代理人（無權(quán)、超越權(quán)限） 4、盜蓋（偽造）公章或法人私章 5、履約能力,8,★合同的形式、內(nèi)容有講究嗎? 當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 合同內(nèi)容： （一）當事人的名稱或者姓名和住所； （二）標的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價款或者報酬； （六）履行期限、地點和方式； （七）違約責任； （八）解決爭議的方法。,9,★合同訂立中易模糊的問題 1、合同僅有名稱、標的和數(shù)量的，合同能否成立？ 2、未訂合同，但從雙方從事的民事行為能夠感到雙方有訂立合同意愿的，合同是否成立？ 3、懸賞人張貼告示，出重金尋找遺失的愛犬，當別人幫忙找到時又不兌現(xiàn)，幫忙人可否起訴要求其給付？ 4、在合同上摁手印是否有效？ 《合同法解釋二》第1、2、3、5條進行了規(guī)定。,10,★ 沒簽合同就不承擔法律責任嗎？ 締約過失責任：在合同締結(jié)過程中，當事人因自己的故意或過失，致使合同不能成立，對相信該合同為成立的相對人，為基于此項信賴而產(chǎn)生的損害，應負損害賠償責任。 締約過失責任的構(gòu)成要件： （1）當事人意思表示有瑕疵 （2）締約的相對人誤信合同會成立 （3）合同尚未有效成立 （4）締約當事人須有損害 （5）締約當事人一方或雙方須有故意或過失,11,《合同法》第42條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給雙方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：一、假借訂立合同，惡意進行磋商；二、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；三、有其他違背誠實信用原則的行為。 【案例】：市第三航站樓廢標糾紛。,12,★霸王條款真的很牛嗎？,格式合同條款：合同條款由當事人一方預先擬訂，相對方只能對該擬訂好的合同概括地表示全部同意接受或全部不予接受，而不能討價還價的合同類型。 提供格式合同條款一方的法定義務： （1）遵循公平原則 （2）提請當事人注意的義務 （3）給予說明的義務 （4）免責條款無效,13,《合同法》第39條：采用格式合同訂立合同的，提供格式合同條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請雙方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 《合同法解釋二》第6條規(guī)定：提供格式條款的一方對格式條款中免除或限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時應采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特殊標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明。在訴訟中，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。,14,《合同法》第40條：格式條款具有本法第52條、53條規(guī)定的情形的，或者提供格式合同條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 《合同法》第41條：對格式合同條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。 案例：格式合同規(guī)定交貨延遲違約金每日按貨款金額的1％；而合同中有用手寫的違約金每日1‰。,15,★簽訂合同中易忽視的問題 1、主要合同的主體要前后一致。 2、合同涂改要蓋章確認。 3、合同附件要蓋章。 4、合同應加蓋騎縫章。 5、合同應保留三份以上。 6、合同文中不留空格。,16,產(chǎn)品購銷合同 供方：武漢藍天拖拉機制造有限公司 合同編號：WH-08- - - 需方：張三、李四 簽定地點：武漢漢南區(qū) 一、產(chǎn)品、型號、廠家、數(shù)量、金額、供貨時間及地點簽定時間：2008年 月 日 二、質(zhì)量要求供方對質(zhì)量負責的條件和期限：按 標準。 三、交（提）貨地點、方式在 （具體地點）交貨。 四、運輸方式費用負擔：送貨、供方負擔運費。 五、合理損耗及計算方法： 。 六、包轉(zhuǎn)標準、包裝物的供應： 。 七、驗收標準及提出異議期限：貨到后十天內(nèi) 。 八、結(jié)算方式與期限： 到貨后一月內(nèi)結(jié)清貨款 。 九、如提供擔保，另立合同擔保書，作為合同附件。 十、違約責任： 。 十一、解決合同的方式：通過協(xié)商方法解決；協(xié)商不成，任何一方可向武漢仲裁委員會或供方所在地人民法院起訴。,17,上述實例中，合同存在的法律問題及訴訟隱患： （1）賣方抬頭是藍天拖拉機公司，蓋章卻是黃鶴銷售總公司，而且當時這個總公司還不存在。 （2）落款的買方是貴州的A公司，抬頭的買方卻變成了二級經(jīng)銷商即收貨人。 （3）仲裁機構(gòu)與法院管轄相互排斥。 （4）訴訟主體難以確定。,18,四、合同效力的法律風險,★1、合同只要簽了萬事大吉了嗎？ 合同無效 《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐/脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法的形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律/行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 第53條：合同中下列免責條款無效： （一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的,19,★2、簽了不該簽的合同就自認倒霉嗎？,合同相對無效： （一）重大誤解 一方由于自己的過錯，對合同的內(nèi)容發(fā)生誤解。由此簽訂了合同。 第一，須是當事人因為誤解作出了意思表示 第二，重大誤解的對象應當是合同內(nèi)容 第三，誤解是由于當事人自己的過錯造成的。 （二）顯失公平 一方當事人在情況緊急或缺乏經(jīng)驗的情況下，與對方當事人簽訂對自己有明顯重大不利的合同。,20,合同撤銷權(quán) 《合同法》第54條：下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的； 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán) 請求民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。 【工商銀行案例】,21,重大誤解的要件： 1、誤解是當事人認識上的錯誤。 2、誤解是當事人對合同的認識錯誤。 3、誤解直接影響到當事人的權(quán)利和義務。 顯失公平的要件： 1、合同的內(nèi)容在客觀上利益失衡或者不平衡。 2、受有過高利益的當事人在主觀上具有利用對方的故意。 3、顯失公平的發(fā)生時間在訂立合同之時。 （三）欺詐和脅迫 （四）乘人之危,22,《合同法》第55條：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： （一）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； （二）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 《合同法解釋一》第8條：合同法第五十五條規(guī)定的“一年” 為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。,23,★合同無效或被撤銷的法律后果？,《合同法》第56條：無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律效力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分有效。 第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 【建設(shè)工程施工合同中陰陽合同問題】,24,★區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范問題 《合同法解釋一》第10條：當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 第11條：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 【案例：商品房產(chǎn)權(quán)式銷售法律風險】最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1項規(guī)定：“不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的”，將按刑法第176條有關(guān)規(guī)定處罰，最高可判十年有期徒刑。,25,★合同相對性問題 《合同法》第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決.” 1、主體的相對性；2、內(nèi)容的相對性；3、責任的相對性。 【案例】某一組建房產(chǎn)公司協(xié)議糾紛，申請人為合資公司股東，被申請人為另一自然人股東，訴訟請求為：1、確認土地及地上建筑物的權(quán)益歸合資公司所有；2、被申請人繼續(xù)履行其義務，將**土地及地上建筑物的國有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證辦理在合資公司名下，或者將其轉(zhuǎn)讓土地及地上建筑物的全部收益給付合資公司所有。,26,★別人以我的名義請客干嘛要我買單？,表見代理 《合同法》第49條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?【案例】某開發(fā)商將一樓盤委托給銷售代理公司銷售，后雙方解除了委托合同。但該代理公司仍以開發(fā)商名義網(wǎng)上繼續(xù)銷售，后代理公司蒸發(fā)，業(yè)主要求開發(fā)商承擔賠償責任。,27,表見代理的構(gòu)成要件： 1、行為人以被代理人的名義與相對人訂立合同； 2、相對人與行為人之間訂立的合同應當符合合同成立和有效的要件要求； 3、客觀上須有足以使相對人相信行為人具有代理情形； 4、相對人須有善意無過失。,28,五、合同履行的法律風險,★購房單位都要破產(chǎn)了，我們還要履約嗎？ 1、不安抗辯權(quán) 《合同法》第68條規(guī)定“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。”當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。 不安抗辯權(quán)體現(xiàn)了公平原則。,29,不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件： （1）合同所確定的債務合法有效； （2）雙方當事人因同一雙務合同互負債務且有先后原則順序； （3）須在合同成立后對方發(fā)生財產(chǎn)狀況惡化，且有難為給付之虞。 《合同法》第69條：當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。,30,★債務人沒錢還債但還有人欠他的錢，可以代他找第三方要錢嗎？,2、代位權(quán) 《合同法》第73條規(guī)定“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！?代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。 設(shè)立代位權(quán)的法律目的在于保護債權(quán)。,31,債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件 《合同法解釋一》： 1、債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；2、債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；3、債務人的債權(quán)已到期；4、債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。 專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。,32,★債務人做籠子轉(zhuǎn)移資產(chǎn)可以得逞嗎？,3、撤銷權(quán) 《合同法》第74條規(guī)定：因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。,33,“明顯不合理”的理解,《合同法解釋二》人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。 轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。 債務人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法的規(guī)定予以撤銷。,34,債權(quán)人撤銷權(quán)的要件,（1）債權(quán)人與債務人之間有債權(quán)債務關(guān)系； （2）債務人實施了處分財產(chǎn)的積極行為或者放棄債權(quán)的消極行為； （3）債務人的行為須有害于債權(quán)； （4）債務人以及財產(chǎn)處分受益人的過錯，主要的表現(xiàn)形式是惡意。 《合同法》第75條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。,35,★合同條款約定不明確怎么履行？,《合同法》第61條：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。 第62條“當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，按照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。,36,（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的。在履行義務一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務的一方負擔。,37,★企業(yè)間互負債務，該誰先履行？,《合同法》第66條：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。 第67條：當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。,38,★逾期交付貨物遇價格變化怎么辦？,《合同法》第63條：“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的支付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，逾價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。預期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。,39,★原材料價格瘋長，不履行合同違約，履行會巨額虧損，怎么辦？ 情勢變更的條件： 1、合同賴以存在的客觀情況發(fā)生變化。 2、當事人無法預見。 3、不可歸責于雙方當事人。 4、變更事實發(fā)生在合同成立之后。 5、繼續(xù)維持合同會顯示公平。,40,以下情形為情勢變更：1、物價飛漲；2、合同基礎(chǔ)喪失（標的物滅失）；3、匯率大幅度變化；4、國家經(jīng)濟貿(mào)易政策變化。 《合同法解釋二》 第26條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。,41,六、合同解除的法律風險,★婚姻可以解除，合同也可以解除嗎？ 1、協(xié)議解除和約定解除 《合同法》第93條：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！?（離婚協(xié)議案）,42,2、法定解除 合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行前，當法律規(guī)定的解除條件出現(xiàn)時，解除權(quán)人行使解除權(quán)而使合同效力消滅。 （1）因不可抗力導致的合同解除； 自然災害 政府行為 社會突發(fā)事件 （2）因先期違約導致的合同解除； （3）因遲延履行導致的合同解除； （4）法律規(guī)定的其他情形導致的合同解除；,43,《合同法》第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的； （二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； （三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的； （五）法律規(guī)定的其他情形。,44,《合同法解釋一》第96條當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。,45,3、合同解除的法律后果 《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。” 【合同解除與合同無效案例】,46,★一方當事人解除合同，如何處理？,《合同法》第96條：當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 《合同法解釋二》第24條：當事人對合同法第96條、第99條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。,47,七、違約責任追究的法律風險,★合同可以像廢紙一樣撕毀嗎？ 1、違約責任 《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應該承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失的違約責任?！?2、預期違約 《合同法》第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。,48,3、違約責任的具體形式 （1）實際履行 違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務。 （2）采取補救措施 修理、更換、重作、退貨、返還應減少的價款或者報酬 （3）賠償損失,49,（4）違約金 《合同法》第114條：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。 【違約金案例：香港路遠洋大廈】 【韋德訴恒大仲裁案】,50,《合同法解釋二》第28條：當事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。 第29條：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。 當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失。,51,（5）定金 《合同法》第115條：當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。,52,4、不可抗力 《合同法》第117條：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。 本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。,53,八、買賣合同的法律風險,★拜托！能告訴我貨物往哪里送嗎？ 1、標的物交付地點 當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照 《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （1）標的物需要運輸?shù)?，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人。 （2）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。,54,★房子剛買還沒過戶就被雷擊垮了 能要求退款嗎？,2、標的物的毀損、滅失風險 在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 （1）因買受人的原因致使標的物不能按照約定期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。 （2）出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。,55,（3）當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，毀損、，滅失的風險由買受人承擔。 （4）出賣人按照約定或法律規(guī)定將標的物置于交付地點，買受人違反規(guī)定沒有收取的，標的物毀損、，滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。 （5）出賣人按照約定未交付有關(guān)標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉(zhuǎn)移。 （6）因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失風險由出賣人承擔。,56,★貨物質(zhì)量不合格，法院怎么能視為合格，還有天理嗎？ 3、標的物質(zhì)量檢驗期 （1）買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。 （2）當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。,57,（3）當事人沒有約定檢驗期間的，受買人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合規(guī)定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適應質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。,58,九、合同欺詐的手段,1、俏貨引誘。利用緊缺暢銷商品，誘人簽訂購銷合同，騙取預付款或定金。 2、魚食誘餌。先履行幾份小額合同，騙取信任后簽訂大額合同，騙取大量貨物貨款，然后銷聲匿跡。 3、移花接木。讓對方看別人貨物，一旦簽約騙取對方貨款或定金后，便再無蹤影。 4、假冒身份。私刻公章，偽造企業(yè)，然后與人簽訂合同；通過關(guān)系或采取掛靠等方式，騙得集體企業(yè)、國有企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照；騙取單位的空白介紹信、蓋有合同章的空白合同，騙簽合同。 5、設(shè)置圈套。事先精心設(shè)計并誘人簽訂根本無法履行的合同。 6、傳真詐騙。騙簽合同后，騙方利用匯款時間差，誘使供方發(fā)貨，待提貨后溜之大吉。,59,十、合同陷阱的識別,★陷阱一：“貨到付款”之難 【案例】甲公司與乙公司簽訂了一份買賣合同，合同約定“貨到付款”。甲公司在合同訂立后第三天就把貨送到乙公司，并向乙公司索要貨款，但乙公司卻找各種借口遲遲不肯支付。半個月后，甲公司見無法收回貨款，要求退貨，乙公司卻不肯退。甲公司說：合同約定的是“貨到付款”，貨都到半個月了，為什么還不付款？乙公司回復說：我沒說不付款，我一直答應付款，但“貨到付款”并沒有說明貨到后什么時間付款。,60,【問題】 1、貨物交付的條件不明確。什么情況才視為“貨到”，是一方將貨物運到另一方指定的地點后即視為交付還是需要經(jīng)另一方驗收合格后才視為交付？ 2、付款時間約定不明確?！柏浀礁犊睢睂嶋H只是約定了付款期間的起點而遺漏了終點，這樣就造成了上述案例的無奈的局面。雖然根據(jù)《合同法》第62條第4款規(guī)定：“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”，但由于要給予對方必要準備時間，債權(quán)人是很難馬上就實現(xiàn)自己的債權(quán)的。,61,3、在貨物按期交付前，若因市場需求變動等關(guān)系導致貨物的市場價值大幅度下降，一般來說，買方仍應按合同約定支付貨款，因為這種情況屬于正常的商業(yè)風險。但《合同法》第63條規(guī)定在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價?！?4、其他細節(jié)。比如，是現(xiàn)金支付，支票支付還是銀行轉(zhuǎn)帳？貨到后是部分履行債務還是全部履行債務？若是分批交付貨物或者分期支付價款，應如何操作？,62,★陷阱二：一字萬金,【案例】甲公司與乙廠簽訂了一份鋁材購銷合同，約定甲公司在合同簽字生效時支付定金30萬元人民幣，甲公司也如數(shù)支付了定金。事后鋁材價格看漲，乙廠毀約。甲公司多次交涉無效后起訴，依照我國《合同法》第115條規(guī)定“收受定金的一方不履行合同的，應當雙倍返還定金”，要求法院責令乙廠雙倍返還定金。該合同經(jīng)審查后確認為有效合同，乙廠違約，但最后法院只判定乙廠退還30萬元及承擔利息損失。原來，合同中將法律固定術(shù)語“定金”寫作“訂金”。一字之差痛失30萬元。,63,關(guān)于定金條款，除了上述《合同法》的相關(guān)條款外，在《擔保法》的六章中也有明確規(guī)定。定金合同一旦簽訂，則視為主合同成立，開始發(fā)生效力。約定了定金，一旦一方當事人不履行合同約定或者履行合同不符合約定，另一方當事人有權(quán)選擇適用定金條款請求雙倍返還定金，或者適用違約責任條款，要求違約方支付違約金。定金實際是一種債的擔保，它發(fā)揮著制裁違約方、補償守約方的雙重功能。但是“訂金”卻不具有法律上的擔保意義，所以才會出現(xiàn)上面那一種結(jié)果。,64,★陷阱三，敢問貨去何方？,【案例】甲廠將一批半成品交給乙廠加工，合同中關(guān)于加工數(shù)量、質(zhì)量、價格、違約責任均有明確規(guī)定，交貨地點寫明是甲指定的倉庫，運輸工具、運輸費用由乙廠負責。加工完成后，甲廠要求乙廠將布料分別運到陜西、吉林、成都等地倉庫。乙廠大呼上當，如果將這些布匹分別運到西北、東北、西南，并承擔運費的話，所收取的加工費還不夠支付運費。乙廠不肯運，甲廠就告到了法院，并說它與陜西、吉林、成都都已簽訂了合同，由于乙廠違約導致交貨逾期，使自己遭受重大經(jīng)濟損失，要求賠償。,65,這個合同糾紛也是因合同約定不明確引起。“甲指定的倉庫”表面上看毫無問題，而運到甲方指定的倉庫也是一個很合理的要求，但“甲指定的倉庫”到底是哪些倉庫，哪里的倉庫，在國內(nèi)還是在國外，具體地址是什么嗎？如果在訂立合同時約定清楚，或許乙廠就不會陷入這個文字陷阱中。 【思考】在經(jīng)濟生活中，企業(yè)與老客戶之間訂立合同通常不會約定的太詳細，認為多此一舉，會顯得對對方不信任。筆者認為，恰恰是應當把合同中的某些細節(jié)根據(jù)實際情況約定清楚，最大限度的避免因合同條款約定不明確而可能產(chǎn)生的糾紛，保證合同目的的順利履行，這才是對雙方權(quán)益最大的尊重， 更能顯示出一種坦誠與誠信。,66,十一、企業(yè)合同法律風險的防范,1、樹立合同意識 企業(yè)對外經(jīng)營應簽訂書面合同，明確雙方的權(quán)利義務關(guān)系。 2、樹立證據(jù)意識 訴訟中沒有證據(jù)或舉證不能將承擔不利的法律后果。 事實真實并不意法律真實。 【辛普森案件】 【武昌支行案】,67,3、訴訟時效意識 《民法通則》第135條：向人民法院請求保護訴訟權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。 《民法通則》第137條：訴訟時效期間從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的人民法院可以延長訴訟時效期間。,68,具有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力： （一）當事人一方直接向?qū)Ψ疆斒氯怂徒恢鲝垯?quán)利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的； （二）當事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應當?shù)竭_對方當事人的；,69,（三）當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。 前款第（一）項情形中，對方當事人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負責人、負責收發(fā)信件的部門或者被授權(quán)主體；對方當事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權(quán)主體。,70,4、把好合同訂立關(guān) ★做好簽約前的調(diào)查 認真審查對方的主體資格、資信情況、履約能力，簽約前要做到“三要”，即一要對方提供法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代表人授權(quán)委托書、代理身份證明等。杜絕憑關(guān)系、熟人的介紹草率簽訂合同的清況；二要通過各種方式對對方資信進行調(diào)查。三要掌握與了解對方履約能力。,71,★簽訂合同時嚴格審查合同條款 嚴格審查合同內(nèi)容，是權(quán)利義務對等，條款規(guī)范/約定明確，以利履行。合同主要條款不能含糊不清或易產(chǎn)生歧義，防止對方利用條款設(shè)置騙局，留下隱患。 ★建立健全必要的合同管理制度 根據(jù)具體情況，從合同簽訂到履行完畢，企業(yè)應制定一套切實可行的、完善而嚴密的合同管理制度。 ★設(shè)置必要的合同管理機構(gòu)或崗位 制定完善的合同管理制度，相關(guān)人員、部門工作職責制度，簽約審查制度，監(jiān)督檢查制度，考核歸檔制度。 聘請企業(yè)常年法律顧問把關(guān)堵口。,72,十二、企業(yè)法律風險發(fā)生后的補救措施,1、協(xié)商變更和解除合同 2、不予履行 3、中止履行 4、行政救濟 5、訴前保全、支付令 6、人民法院、仲裁機關(guān)起訴或申請 7、申請破產(chǎn) 8、及時向司法機關(guān)報案,73,雄關(guān)漫道真如鐵 而今邁步從頭越。 從頭越 蒼山如海 殘陽如血 —毛澤東《憶秦娥婁山關(guān)》,74,感謝 湖北清能地產(chǎn)集團 各位領(lǐng)導和朋友！,75,張杰律師聯(lián)系方式： 手機13971028881 E-MAIL：ZJ2067@163.COM,