論物權的論物權的效力的應用

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1、A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 論物權的效力 錢明星 北京大學法學院 專家 　　核心詞: 物權/優(yōu)先效力/物上祈求權 　　內容提綱: 物權是權利人直接支配標的物的權利，具有排她性和絕對性。本文對物權的優(yōu)先效力和物上祈求權及其行使方式，以及國內民法通則的物上祈求權等問題進行探討。 　　一、物權效力的基本根據 　　物權，是權利人直接支配其標的物的權利，具有排她性和絕對性(亦稱對世性)?；?/p>

2、物權的這種特性，物權具有優(yōu)先效力和物上祈求權。 　　由于物權人有權直接支配其標的物，她可以依自己的意思對物進行使用、收益或處分，不必她人的意思或行為的介入即可以實現其權利。因而物權具有排她性，物權可以排斥其她效力較自己為弱的權利，即：同一標的物上不能有內容不相容的同種類或不同種類的物權并存;同一標的物上有數個物權并存時，先成立的物權有優(yōu)先于后成立的物權的效力;并且，同一標的物上有物權存在并同步是債權之給付標的物時，物權固然具有優(yōu)先于債權的效力?？梢?，物權的優(yōu)先效力是直接因物權的排她性而產生的法律效力。在這一點上物權不同于債權，債權人在債務人未為給付前，既不能實現其權利，也不能相應為給付的標的

3、物進行支配。因此在同一標的物上，可以有內容相似或不相似、并不管其內容相容還是不相容的債權存在，并且這些債權不管其內容的差別還是成立之先后其地位是平等的。 　　同步，由于物權人有權直接支配其標的物，在其支配范疇內，任何人均不得予以干涉。物權人可以規(guī)定其她任何不特定的人都尊重其對標的物的支配狀態(tài)。換句話說，物權人之外的任何人都負有不得侵害物權人對其標的物的支配狀態(tài)的義務。因而物權具有絕對性，亦稱對世性。在任何人侵害物權時，物權人都可以對之主張返還原物、排除妨害等祈求權，即物上祈求權，以恢復物權人對其標的物的支配狀態(tài)?？梢?，物上祈求權是直接基于物權的絕對性而產生的法律效力。在這一點上物權不同于債權

4、。債權系相對權、對人權，它以祈求特定債務人為給付(履行債務)為內容。債權人僅為債務人享有權利，債務人以外的第三人對債權人不負任何義務。因此，債權之受侵害，是因債務人不履行或不合適履行債務導致的，債權人僅能對債務人祈求履行或祈求不履行、不合適履行的法律責任的承當，一般不能直接對債務人之外的第三人祈求排除妨害。 　　固然，債權作為民事權利，法律也應當予以同等保護，即債權人、債務人之外的第三人對于債權人的祈求權也應當予以尊重，負有不得侵犯債權的義務?！皞鶛?，依近來多數說之見解，均覺得得為侵權行為之客體，債權受不法侵害時，亦得依侵權行為之規(guī)定，祈求損害補償”。(注：謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣1

5、990年版，第30頁。)但是，物權的物上祈求權與債權作為民事權利受法律的一般保護的性質是不同的。一方面，民事權利受到法律的保護，任何人都負有不得侵犯她人的民事權利的義務，這是民事權利的一般屬性。與該項義務相適應的法律制度乃是侵權行為制度。物權和債權都是侵權行為制度所保護的客體，在這一層意義上，兩者的地位相似。但是，物上祈求權注重的是物權人與其義務人間的關系，即物權人對其標的物的支配狀態(tài)的維持和恢復，它的直接根據是物權而不是法律上對民事權利的一般保護。因而，它不能涉及于侵權行為制度之中，而是依存于物權的獨立的祈求權;另一方面，物權為對物的直接支配權，具有排她性、絕對性，對第三人的利益影響甚大，因

6、而其存在與變動，物權法上有相應的制度予以公示，從而具有相應的外在體現形式。因此，法律在侵權行為制度之外，更賦予其物上祈求權之效力，使物權人得依此祈求權排除任何人對于其物之干涉。而債權則是特定的債權人與債務人之間的關系，其內容是祈求債務人為一定的給付。因而債權的存在及變動無外在的體現形式，她人無由從外部加以結識。故債權的行使和保護是特定的債權人和債務人之間的債務履行及其不履行或不合適履行的法律責任問題，不發(fā)生物上祈求權。并且雖然債權之作為侵權行為制度所保護的客體，也僅只是作為債務不履行制度的一種例外的、補充的救濟手段;再者，就物權的物上祈求權與債權的不受任何第三人侵犯的性質而言，在其針對任何第三

7、人的侵害權利的行為的特性上，兩者是一致的。但物上祈求權是物權自身的效力，它在有任何干涉物權人對其標的物的支配狀態(tài)時固然的、隨時的發(fā)生。至于債權受到債務人之外的第三人的侵害，例如第三人與出賣人簽訂買賣合同，是故意以損害在先的買受人的利益為目的，在先的買受人可以對該第三人主張損害補償，這是屬于侵權行為的問題。在其責任的成立上，不僅要有妨害債權的行為，理論上還覺得其構成不僅過錯限度應非常嚴重，并且從動機、手段上看還應是違背誠實信用、公序良俗的。因此，第三人的行為與否是對債權的侵害，在構成上有特殊的規(guī)定，不似物權只要有侵害發(fā)生，即固然發(fā)生物上祈求權。 　　在物權法理論上一般覺得物權的效力即指其優(yōu)先的

8、效力和物上祈求權。但有的學者覺得除此之外尚有追及的效力(或稱之為追及權)，(注：王去非：《民法物權論》，上海法學編譯社1932年版，第5頁。)即覺得物權的標的物，不管輾轉歸于何人之手，都不能阻礙物權人權利的行使，物權人可以追及物之所在向任何占有其物的人主張其權利。例如，甲的所有物被乙偷走后賣給了丙，丙再轉讓給丁，甲仍然不喪失其所有權，有權向目前占有其物的丁祈求返還。但多數學者覺得追及權應當涉及于優(yōu)先效力和物上祈求權之中。(注：史尚寬：《物權法論》，臺灣1957年版，第9頁。鄭玉波：《民法物權》，臺灣三民書局1988年版，第22頁。)基于物權的優(yōu)先效力和物上祈求權，物權人即固然具有追隨其物而主張

9、權利的效力，故不必再單列追及的效力或追及權。 　　此外，尚有的學者主張物權的效力還涉及排她的效力。所謂排她的效力，指同一標的物上不能有兩個以上同一內容或性質之物權同步存在，即已存在的物權，具有排除互不相容的物權再行成立之效力。由于“實則羅馬法上已有‘所有權遍及所有，不得屬于二人’之法則，足見物權排她效力，早經確認，由來已久。況一般均認物權之優(yōu)先效力，系自物權有排她性而來，而物權之優(yōu)先效力中并有某人具有所有權之物上，她人不得再成立所有權之原則，在概念上此已非優(yōu)先與否的問題，故不如認因物權關系，對物之直接支配，遂生排她與優(yōu)先效力為宜?！?注：謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣1990年版。)但是，

10、物權的優(yōu)先效力是自物權的排她性而來，將優(yōu)先效力與排她效力并列，在種屬概念上是混亂的。特別是將排她效力獨立出來，只是將同一標的物之上不能有兩個以上同一內容的物權同步存在這一部分從物權的優(yōu)先效力中抽出來。其實物權的優(yōu)先效力涉及同一標的物之上的內容不相容的物權不能同步并存，還涉及內容相容的物權先成立的物權優(yōu)先于后成立的物權而行使?！芭潘ЯΑ钡膬热萃耆梢陨婕坝趦?yōu)先效力的內容中，而其獨立亦并未使優(yōu)先效力的概念更為清晰、范疇更加明確。因此，沒有必要在物權的效力中單列排她效力。 　　物權之因此具有優(yōu)先效力和物上祈求權這樣的債權所不具有的效力，不僅是基于這兩類權利所不同的法律屬性，更重要的是由這兩類權利

11、所波及的不同社會關系的不同性質決定的。物權所保護的是財產支配關系，確認的是現實的、既得的對物的歸屬、運用利益的保護，與此相適應的是，對物權法律關系的規(guī)定是具體、清晰、穩(wěn)定。因此，法律就有必要賦予物權以優(yōu)先效力和物上祈求權。而債權則不同，債權所保護的是財產流轉(交易)關系，因而債權的特性是平等性、重疊性。只有這樣，才干真正地形成市場，實現自由競爭、優(yōu)勝劣汰，達到資源的優(yōu)化配備。例如甲將自己所有的一輛汽車出賣給乙，價金為10萬元。在交付前又出賣給丙，價金為15萬元。在汽車交付之前，乙、丙均享有祈求甲交付汽車的平等的債權。暫不考慮甲作為出賣人的違約責任的成本，甲的選擇趨向肯定是出價最優(yōu)的買受人。這樣

12、，甲和丙完畢了這筆交易，甲的利益實現了最大化，她比將這部汽車賣給乙多得到了5萬元價金;而丙之因此要比乙多余5萬元購買這部汽車，是她通過判斷覺得這部汽車在她這里要發(fā)揮等于或不小于她所出的價金的作用?？梢?，從一般意義上講，這部汽車在丙這里比在乙那里可以發(fā)揮更大的效用。因此，債權的平等性和重疊性是交易中的自由競爭所必須的。如果賦予債權以優(yōu)先效力和物上祈求權，在上例中乙的債權優(yōu)先于丙的債權，即便是這部汽車已交付給丙，乙仍有權對丙主張權利，真正的市場競爭就不存在了。 　　二、物權的優(yōu)先效力 　　物權的優(yōu)先效力，亦稱為物權的優(yōu)先權。有關優(yōu)先權的內容，在學理上始終有不同的意見。有的學者覺得物權的優(yōu)先效力

13、僅限于物權優(yōu)先于債權的效力。如國內臺灣學者史尚寬先生指出，在物權依當事人合意而設立、移轉時，可以合用先發(fā)生的權利優(yōu)先于后發(fā)生的權利的原則，這時才有物權間的優(yōu)先效力可言。但如果動產物權依交付而設立、移轉，不動產物權依登記而設立、移轉時，一物之上不容有同一內容的物權同步成立，“……故為物權成立與否之問題，而非效力優(yōu)先之問題。她人因時效而獲得所有權時，則原所有人之所有權因而消滅，更不發(fā)生先后問題，其非同一內容之物權，例如地上權與抵押權，或就一供役地成立觀望、通行、引水等得同步行使之地役權，則彼此并存，亦不發(fā)生優(yōu)先問題。惟抵押權因登記之先后而定其順序。然此為物權之順序，即為物權效力強弱之問題。又在直接

14、占有間接占有之階段，占有不因成立之時之先后，而異其效力。”(注：史尚寬：《物權法論》，臺灣1957年版，第10頁注。)也有的學者則覺得物權的優(yōu)先效力僅限于物權之間的優(yōu)先的效力。(注：參見鄭玉波：《民法物權》，臺灣三民書局1988年版，第25頁有關日本學者三潴信三著：《物權法提綱》上卷第2章之有關譯文。)此外，有的學者還覺得同一標的物上有兩個以上內容相似之物權的效力，屬于物權的排她效力而非優(yōu)先效力問題，已于前述。但通說還是覺得物權的優(yōu)先權對于先后發(fā)生的物權間及物權與債權間都是存在的。 　　物權的優(yōu)先權，其基本涵義是指權利效力的強弱，即同一標的物上有數個利益互相矛盾、互相沖突的權利并存時，具有較

15、強效力的權利排斥或先于具有較弱效力的權利的實現?？疾煳餀嗷ハ嘀g以及物權與債權之間的關系，物權的優(yōu)先效力都是存在的。這種物權的優(yōu)先權是物權因對標的物的直接支配權而具有的排她性的體現，是法律根據物權的特性而對之賦予的強烈的法律效力。 　　(一)物權互相間的優(yōu)先效力 　　物權互相間的優(yōu)先效力，是指依物權效力的強弱，具有較強效力的物權或者排斥具有較弱效力的物權的存在或者先于具有較弱效力的物權得到實現。 　　物權互相間的優(yōu)先效力，是以物權成立時間的先后，擬定物權效力的差別。從一般原則上講，先成立的物權的效力要優(yōu)先于后成立的物權，即先成立的物權效力較強，后成立的物權效力較弱。例如甲先在自己的土地上

16、為乙設定了通行地役，又在該同一塊供役地上為丙設定了汲水地役。因該汲水地役權的行使，丙亦得通行該供役地。但是，由于乙的地役權設定在先，具有強于丙的汲水地役權的效力，因而丙只有在不阻礙乙的地役權的行使的狀況下才可以運用供役地。物權互相間以成立時間之先后擬定其效力的強弱，本質上是對現存的、既得的物之支配權的保護。任何一種物權作為對標的物的直接支配權，它擬定了物權人依自己的意志和利益對其標的物的支配范疇。任何人都必須尊重物權人的該支配范疇，不得侵入該支配范疇干涉物權人的權利行使。這也涉及在同一標的物上后成立的物權只有在不侵入、干涉先成立的物權的支配范疇的條件下才干得以成立。否則，時間在后的物權主線就不

17、能成立。 　　物權互相間的優(yōu)先效力的體現，依不同種類的物權的排她性不同而異其效果。一般說來兩個排她性極強的在性質上不能共存的物權不能同步存在于同一種標的物上，因而在有先設定的該種物權時，則后發(fā)生的物權固然不能成立。例如在某人享有所有權的房屋上，她人不能同步再設立所有權。如果她人依買賣、獲得時效等法律事實獲得該房屋的所有權，則必然導致原所有人的所有權消滅。再如已于一塊土地上為她人設定地上權時，就不能再為人設定一種永佃權。此外，如果物權的排她性體現為在性質上并非不能共存，則同一標的物上可以同步存在兩個或兩個以上這樣的物權。但成立在先的物權優(yōu)先行使，即后發(fā)生的物權不得不讓先發(fā)生的物權居于優(yōu)先地位，

18、并僅于不阻礙先發(fā)生的物權的范疇內才得以成立。例如，同一供役地上有足夠水源，供役地人先后為兩個人設定了汲水地役。如果后來發(fā)生水源局限性的狀況，則設定在先的地役權人優(yōu)先享有其權利。只有在其行使權利后，設定在后的地役權人才可以享有其權利。再如地上權人在自己的地上權上為人設定抵押權后，又為人設定地上權的，則該次地上權在抵押權實行時可以祈求將之除去。但于地上權上設定次地上權后，又為她人設定抵押權的，則該抵押權實行時不可以祈求除去該次地上權。 　　物權互相之間的優(yōu)先效力，根據不同種類的物權的排她性不同并依物權成立之先后而擬定其優(yōu)先的效力，這是一般原則。但是這一原則的例外狀況，就是限制物權(定限物權)的效

19、力優(yōu)先于所有權。限制物權是于特定方面支配標的物的物權。除了在某些極特別的情形(如所有人地上權、抵押權)外，限制物權都是在她人所有之物上設定的權利。因此在同一標的物上，限制物權成立于所有權之后。但是，限制物權是根據所有權人的意志設定的所有權上的承當，起著限制所有權的作用，因此限制物權有較所有權為優(yōu)的效力。 　　(二)物權對于債權的優(yōu)先效力 　　物權對于債權的優(yōu)先效力，是指物權與債權在因同一標的物而有關聯時，不管各自的種類為什么，也不問各自成立的時間的先后，物權均具有優(yōu)先于債權的效力。這具體地體目前如下幾種方面： 　　(1)物已為債權的給付標的，如就該物再成立物權時，則物權具有優(yōu)先的效力。例

20、如一物數賣，但在后的買受人已經接受了出賣物(動產已交付，或已就不動產辦理了所有權移轉登記手續(xù))，則該買受人即獲得了出賣物的所有權，雖然不動產已交付給在先的買受人亦然。此時該買受人的所有權固然優(yōu)先于在先的買受人的債權。 　　(2)用益物權人對于標的物的價金或補償金、補償金，有較其她債權人優(yōu)先受償的權利。例如在一棟房屋上設定抵押權后，再設定了典權。在抵押權人實行抵押權時，如果附有典權的房屋所有權無人樂意購買或其出價低于抵押權所擔保的債權額時，可以除去典權將房屋出賣。在賣得的價金清償抵押權所擔保的債權后來尚有余額的，典權人有權優(yōu)先于一般債權人(固然還涉及登記在后的其她物權人)而受償; 　　(3)

21、在債務人的財產上設有擔保物權的，擔保物權人享有優(yōu)先受償的權利，這即為別除權。例如在債務人房屋上設定了抵押權，在實行該抵押時，無論該債務人的財產與否夠清償債務，抵押權人對于抵押房屋的賣得價金享有優(yōu)先受償權。雖然該債務人宣布破產，也不影響抵押權的優(yōu)先效力; 　　(4)非屬于債務人所有之物，所有人有取回該物的權利，這即為取回權。例如出賣人已將出賣物發(fā)送，買受人尚未收到，也沒有付清價款而宣布破產時，出賣人可以解除買賣合同，并取回其標的物。 　　物權具有優(yōu)先于債權的效力，這是一般的原則，但也有例外的狀況。例如，不動產租賃在各國民法立法例上均屬于債權，但大多都規(guī)定承租使用權優(yōu)先于租賃物受讓人的所有權及

22、在租賃物上后設定的她物權。 　　三、物權的物上祈求權 　　(一)物權的物上祈求權的概念和性質 　　物權的物上祈求權(如下簡稱為用益物權祈求權)，是在物權的實現上遇有某種妨害或也許會發(fā)生某種妨害時，物權人有權對于導致妨害其權利事由發(fā)生的人祈求排除此等妨害。這種祈求權是物權基于絕對權、對世權，可以對抗任何第三人的性質而發(fā)生的法律效力。它賦予物權人多種祈求權，以排除物權的享有和行使過程中的多種妨害，從而恢復物權人對其標的物的原有的支配狀態(tài)。 　　由于物上祈求權作為物權的效力，與債權、侵權行為、訴權等存在著廣泛而密切的聯系，學者們從不同的角度探討其性質，因而有不同的觀點：(1)物權作用說，覺得

23、物上祈求權是物權的作用(效用)，而非獨立的權利，其依存于物權而存在、消滅;(2)純債權說，覺得物上祈求權系祈求特定人為特定行為(排除妨害)之權利，為行為祈求權。故性質上是純正的債權，應合用有關債的規(guī)定;(3)準債權說，覺得物上祈求權不同于債權，但又類似于債權，即為一種準債權之特殊祈求權。所謂類似于債權即物上祈求權系祈求特定的人為特定行為的權利，不是以直接支配標的物為內容，故不是物權的本體，而是一種類似于債權的獨立權利。所謂不同于債權，是物上祈求權附屬于物權，其命運附屬于物權，因而又不同于債權。就上述特性看，物上祈求權系僅可以準用債權的規(guī)定之權利，故是一種準債權;(4)非純正債權說，覺得物上祈求

24、權系對人的祈求權，故非物權自身，而系獨立的權利，但其命運與物權同，于物權的存續(xù)期間不斷地派生，故不合用消滅時效。這種祈求權雖是對特定人的祈求，但在破產程序和強制執(zhí)行程序中較一般債權優(yōu)先，強烈地體現出其系自物權派生的特性，故非純正之債權;(5)物權效力所生祈求權說，覺得物上祈求權乃物權效力上所生之祈求權，與物權不可分離。物權如有移轉，此祈求權亦固然隨之移轉;(6)物權派生之祈求權說，覺得物上祈求權是由物權所派生，而常常依存于物權之另一權利;(7)所有權動的現象說，覺得這種祈求權系觀念的、絕對的近代所有權，對于特定人主張的一種動的現象形態(tài)而已。(注：謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣1990年版，第

25、39-40頁。) 　　以上諸說中，第一說與第七說完全否認物上祈求權的獨立權，而第二說又把物上祈求權完全看作債權，這與物上祈求權的性質是不相符的，均局限性取。至于其她諸說，都是從物上祈求權的不同方面的觀測得出的結論，只是各自的著重點不同而已。例如第三、四說著重于物上祈求權準用債權的規(guī)定，而第五、六說則是從物上祈求權附屬于物權予以觀測得出的結論。因此，綜合言之，物上祈求權是以物權為基本的一種獨立祈求權。對此定性我們可以從如下幾種方面闡明之： 　　(1)物上祈求權是祈求權。所謂祈求權，是指權利人規(guī)定她人(特定的人)為一定行為(作為或不作為)的權利。物上祈求權在物權受到妨害時發(fā)生，它是物權人祈求特

26、定的人(妨害物權的人)為特定行為(除去妨害)之權利，為行為祈求權。它不以對物權標的物的支配為內容，故不是物權的本體，而是獨立于物權的一種祈求權。作為祈求權，物上祈求權有與債權相類似的性質，因而在不與物上祈求權性質相抵觸的范疇內，可以對之合用債權的有關規(guī)定，例如過錯相抵、給付遲延、債的履行及轉讓等。 　　(2)物上祈求權是物權的效用。物權作為一種法律上的權利，受到法律的保護，于受到妨害時，物權人即有除去該等妨害的祈求權。因此，物上祈求權是物權的效用，它以恢復物權的支配狀態(tài)為目的，在物權存續(xù)期間因有對物權的妨害而不斷地發(fā)生。 　　(3)物上祈求權附屬于物權。這是物上祈求權作為物權的效用的必然成

27、果。物上祈求權派生于物權效力，其命運與物權相似，即其發(fā)生、移轉與消滅均附屬于物權。因而物上祈求權不同于債權等祈求權，它不能與物權分離而單獨被移轉。至于讓與物上祈求權可以作為動產物權的交付措施，這是由于已有了物權移轉的合意，僅依此措施而發(fā)生物權移轉的效力，并不是與物權分離而單獨讓與物上祈求權。 　　與物上祈求權的以物權為基本的獨立祈求權性質有關的尚有其與否為消滅時效之客體，即消滅時效與否合用于物上祈求權問題，對此立法例和學說上均有較大分歧?！兜聡穹ǖ洹芬话阈缘匾?guī)定祈求權因30年的消滅時效而消滅(第194條第1款)，但已登記而生的祈求權除外(第902條第1款)。物上祈求權作為祈求權的一種，依德

28、國民法除已登記的(不動產)物權外，其她物權的物上祈求權均應合用消滅時效。 　　《日本民法典》對物上祈求權與否合用消滅時效問題，依其第167條的規(guī)定“債權因間不行使而消滅。債權或所有權以外的財產權，因間不行使而消滅。”似乎是應當合用消滅時效的。但日本在審判實務上強調物上祈求權是物權的效力，無消滅時效之合用。其判例明確指出：“基于所有權的所有物返還祈求權系物權的一種作用，非由此所發(fā)生的獨立的權利，因此不得不覺得，所有物返還祈求權與所有權自身同樣，不罹于消滅時效?！?注：日本大審院判例，大正5年6月23日民錄，第1161頁。)對此，日本的民法學者也持同樣的意見。 　　國內《臺灣民法典》第125條

29、規(guī)定：“祈求權因間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定?！皩υ摋l規(guī)定與否合用于物上祈求權未予明確。因此在學說上有很大爭論，重要有如下三種意見：(注：侯利宏：《論物上祈求權制度》，裁《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第687、第688頁。)(1)肯定說，覺得物上祈求權為祈求權的一種，固然也應隨時效通過而消滅。(注：王伯琦：《民法總則》，臺灣1979年版，第217頁。)如果物上祈求權不合用消滅時效，則無異于縱容物權人長期不行使其祈求權，從而助長權利濫用之弊，也等于承認權利人不負有依誠實信用原則顧慮其權利之社會機能而妥善行使其權利之義務。并且物上祈求權消滅后，所有權人保有物權并非

30、失其作用;(2)折衷說，覺得除登記的不動產物權的物上祈求權外，均應合用消滅時效。(注：張龍文：《論由所有權所生的祈求權》，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》上冊，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第182頁。)由于時效制度的功能之一就是為避免舉證困難，已登記的不動產物權不發(fā)生此問題。并且已登記的不動產占有人無法因獲得時效獲得所有權，如果物上祈求權因消滅時效消滅，所有權人無法祈求返還，此種狀態(tài)下，難以盼望雙方為改良、增殖行為，對社會經濟不利;(3)否認說，覺得物上祈求權不因時效而消滅。(注：史尚寬：《民法總論》，臺灣1970年版，第59頁。)由于支配為物權的重要內容，如果物上祈求權因消滅時效的合

31、用而消滅，必將導致一種無法恢復支配狀態(tài)的物權，即變態(tài)的物權。這將失去物權的實質，不僅有害經濟，也違背立法本旨。 　　根據物上祈求權的性質，結合消滅時效的功能考察，物上祈求權不應作為消滅時效的客體。一方面，物上祈求權是物權的效用，是物權效力的體現形式。它依存于物權，不是完全獨立于物權的祈求權。而物權則是直接支配標的物的權利，這種支配權的享有和行使，是不受消滅時效的限制的。物上祈求權作為物權的效用，固然亦不應合用消滅時效;另一方面，從物上祈求權的目的看，物上祈求權是以恢復物權人對標的物的支配狀態(tài)為目的。因而物上祈求權附屬于物權，與物權同命運。在物權存續(xù)期間，只要物權受到妨害，物上祈求權即固然地發(fā)

32、生，亦即與物權同在。從這一點而言，物上祈求權也沒有合用消滅時效的余地;再次，物上祈求權是物權作為對標的物的直接支配權所固然具有的法律效力，是其絕對性、對世性的體現。如果覺得物上祈求權因消滅時效而消滅，則物權成為沒有法律效力的權利，是一種變態(tài)的物權。這嚴重有害于物權的本質，必然破壞社會秩序和發(fā)展，有違物權法的宗旨。那些主張物上祈求權應合用消滅時效的學者覺得在消滅時效完畢后，如果第三人獲得物之占有時，其時效應另行起算，所有權人又得行使其物上祈求權。從而論證在物上祈求權消滅后，物權并非失去其作用。這種把物權的支配狀態(tài)的恢復寄但愿于她人的侵奪，未免與社會和法律的觀念大相違背;又及，從消滅時效的功能看，

33、它可以起到督促權利人及時行使其權利的作用，這對于債權無疑可以起到這樣的作用：由于債權的實現要依賴于債務人的履行給付的行為，債權人的權利就在于祈求債務人履行債務。如果債權人可以行使其債權而怠于行使超過法定期間時，就會發(fā)生消滅時效的法律后果。這就會促使債權人注意自己的權利狀態(tài)并積極、及時地行使權利。而物權則不同，物權的享有和行使，不必她人的意思和行為的介入，物權人即可以依自己的意思就標的物直接行使其權利。物上祈求權只有在物權的這種支配范疇受到侵害時才發(fā)生，以除去妨害?？梢?，對物上祈求權合用消滅時效不能起到至少不能猶如債權那樣直接地促使物權人行使其對物的支配權的作用;最后，與消滅時效相相應的是獲得時

34、效。物權人如果任由她人占有其標的物，而不積極地行使其返還祈求權等物上祈求權，則占有人在其占有狀態(tài)符合法律規(guī)定的條件并持續(xù)到法律規(guī)定的期間，占有人即獲得對標的物的所有權或其她物權。因此對于物權而言，有了獲得時效的規(guī)定就足以起到督促其行使權利的作用。不必要對作為物權效力的物上祈求權合用消滅時效，這并不是對物權人怠于行使其權利的縱容。總之消滅時效有不應當、也不必要合用于物上祈求權的。 　　(二)物權的物上祈求權的行使 　　物權的祈求權是用益物權的效力體現，它以恢復物權人對標的物的支配狀態(tài)為目的。在物權存續(xù)期間，遇有妨害物權的情形時，物權人即得行使該祈求權，以使自己的權利得到保護。由于物權的祈求權

35、的特殊性質，其行使中有下列某些問題需要進一步研究： 　　1.物上祈求權的行使方式 　　國內民法學者對于物權的保護，特別是物上祈求權的行使，僅只是或重要是從公力救濟這一角度出發(fā)的。例如，對所有權的返還財產、恢復原狀、排除妨害、消除危險等各項祈求權的內容大都表述為“財產所有權人有權祈求人民法院責令……。(注：鄭立、王作堂主編：《民法學》，北京大學出版社1995年版，第197至198頁。)物上祈求權的行使，不必非得以訴訟的方式進行，也可以意思表達為之，即物權人在其權利受到妨害后，可以直接向侵害人祈求為一定行為，以除去其妨害。同步，由于物權大都是以對標的物的占有為內容的?；谖餀嗟倪@種直接支配性質

36、，物權人可以用一定的較意思表達更強有力的方式來行使其物權的祈求權，例如自力取回被非法侵占的物，驅逐非法侵入自己的土地、房屋的人，搬走阻礙通行的物件，堵絕排注于自己土地的污水，等等。 　　物權人在其權利受到妨害后也可以直接向法院提起訴訟，祈求法院責令侵害人履行特定的行為(除去妨害)。實踐中一般都是物權人在直接向侵害人提出祈求未得成果，仍不能實現和保護其權利時，物權人即依法祈求法院裁判，責令侵害人返還原物、排除妨害、停止侵害、消除危險。 　　2.物上祈求權的行使的費用承當 　　物上祈求權的行使所產生的費用應當由誰承當?這是一種在理論上和實務中均有很大爭議的問題。日本在實務上采用了由相對人承當

37、的做法，即物權人行使物上祈求權時，無論相對人對其因素的發(fā)生有無責任，由于行使物上祈求權所產生的費用，均由相對人承當。其理論根據就是“相對人承當說”，即因物上祈求權的行使所發(fā)生的費用是因相對人應為的特定行為(除去妨害)產生的，故自應由相對人承當。但該說未考慮物上祈求權的發(fā)生因素，如果是由所有人自身的責任或不可抗力引起的，仍由相對人承當費用，有違民法之公平原則。并且該說在客觀上有鼓勵當事人搶先起訴，將費用轉嫁給對方承當的不合理現象。于是，日本民法學者對所有權的物上祈求權的行使費用的承當，又提出了如下的見解：(注：謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣1990年版，第168-170頁。) 　　(1)所有

38、人責任說，覺得所有人在行使所有物返還祈求權時，如果相對人的占有并非是基于其意思獲得的，例如第三人在侵占所有人的物品后放置于相對人家中而為其不知，此時相對人只需要容忍所有人將其所有物取回，而不必承當積極返還義務的費用。至于占有的獲得如果是基于相對人的意思，則相對人應當承當返還的費用。而在行使除去妨害祈求權時，則應當由導致妨害之物的所有人承當，即妨害物的所有人應當以自己的費用除去妨害。故此說謂之所有人責任說; 　　(2)容忍祈求權說，覺得物上祈求權以其與否得祈求相對人為積極行為，可以辨別為積極祈求權與容忍祈求權。如果相對人無端意或過錯，則所有人僅有容忍祈求權，這時應由所有人承當其費用。此外的狀況

39、，則由相對人承當費用; 　　(3)歸責責任說，覺得行使物上祈求權的勞務及費用，除相對人有可歸責之情形由其負責外，均應由行使物上祈求權的所有人承當; 　　(4)共同承當說，覺得行使所有權物上祈求權時，如果相對人有可歸責的情形，自然應當由其承當費用。但相對人對于物上祈求權事由的發(fā)生，如果沒有故意、過錯等可歸責之因素時，依公平原理，由雙方當事人平均承當。 　　物上祈求權的行使所產生的費用應當以相對人承當為原則。這是由于物上祈求權，無論是返還祈求權還是保全祈求權(排除妨害、避免妨害的祈求權)，都是以相對人負有應為返還原物或排除妨害、避免妨害的行為的義務為內容的。既負有義務，固然亦應承當費用。但是

40、，還應當看到，這種費用承當與以恢復物權的支配狀態(tài)的物上祈求權在性質上是不同的。它是因物上祈求權的行使而產生的債權，因而還應當參照侵權行為的民事責任的原理來擬定其債務承當。否則，如絕對貫徹由相對人承當費用這一原則，必然損害相對人的合法權益，有違法律的公平原則。因此，在物上祈求權的行使費用由相對人承當這一原則以外，還應當有如下的例外：(1)引起物上祈求權發(fā)生的事由是由物權人自己的行為導致的，應當由物權人自己承當行使祈求權所發(fā)生的費用;(2)引起物上祈求權發(fā)生的事由是因第三人的行為導致的，應當由第三人承當行使祈求權所發(fā)生的費用。物權人應當以自己的費用行使祈求權，再向第三人追償;(3)引起物上祈求權發(fā)

41、生的事由是由不可抗力、意外事件導致的，按照“誰受利益、誰擔費用”的原則，應當由物權人承當行使祈求權所發(fā)生的費用。 　　(三)國內《民法通則》的物上祈求權 　　國內《民法通則》中沒有使用物權概念，自然更未將物上祈求權作為一種獨立的祈求權加以規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》在其第5章第1節(jié)“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”中，在某些條文中波及到了停止侵害、排除妨害等內容，但未明確其性質。同步，《民法通則》在其第6章“民事責任”中，將物權的多種保護措施作為民事責任的形式同其她責任形式一起作了集中規(guī)定。這些民事責任形式中可以合用于侵害物權的侵權行為的有“停止侵害、排除阻礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、補

42、償損失?！睂τ凇睹穹ㄍ▌t》的上述規(guī)定，國內有的學者覺得停止侵害、排除阻礙、消除危險、返還販產均為物上祈求權或以物上祈求權為內容的民事責任形式。(注：侯利宏：《論物上祈求權制度》，裁《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第714頁。)而有的學者覺得由于《民法通則》的上述規(guī)定使國內產生了一種獨特的祈求權體系，“即在國內祈求權體系中不再存在一種獨立的物上祈求權，老式的物上祈求權內容已為侵權的祈求權所包容?！?注：王利明：《物權法中的重大疑難問題探討》，載《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社1996年版，第215、218頁。) 　　對于《民法通則》規(guī)定的民事責任形式，此外一種較有爭議的問題是

43、恢復原狀的性質。有的學者覺得恢復原狀是一種物上祈求權。(注：梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第215、218頁。)而此外某些學者則提出了不批準見，覺得恢復原狀是債權性質的祈求權，而不是物上祈求權。(注：侯利宏：《論物上祈求權制度》，裁《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第714-715頁。)恢復原狀有廣義和狹義的涵義，狹義上的恢復原狀是指答復被侵害的權利本來的狀態(tài)，如物被毀壞后的修理。而廣義上的恢復原狀則指狹義的恢復原狀和用非金錢等價物彌補損害。《民法通則》規(guī)定的恢復原狀是狹義上的，這種責任形式是對已導致的損害的一種補救措施，它與物上祈求權的針對正在發(fā)生及將要發(fā)生的妨害

44、進行排除、避免，以保障物權的圓滿支配狀態(tài)的性質不符。并且從有關的立法例來看，《德國民法典》第249條、《臺灣民法典》第213條都是將“答復原狀”規(guī)定在債編之下，其性質應為債權祈求權。 　　國內《民法通則》將物上祈求權的內容規(guī)定于侵權的民事責任中，并且沒有根據物權的特殊性對相應體現物上祈求權的民事責任形式的特殊構成、合用等問題作出明確規(guī)定，由此帶來了一系列的理論和實踐問題。對此國內民法學者已經提出了較中肯的批評。(注：王利明：《物權法中的重大疑難問題探討》，載《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社1996年版，第347-349頁。)的確，這種規(guī)定方式沒有突出物權的法律屬性及其效力體現的特殊性，沒

45、有辨別物上祈求權與債權祈求權的明顯的、且具有重大理論和實務意義的區(qū)別，非常不利于保護物權人的權益。因此，依國內民法學者的一致觀點，國內應建立獨立的物上祈求權制度。 　　國內獨立的物上祈求權制度的建立，有兩種基本的思路：一是保存目前的《民法通則》的民事責任的體例，突出以物上祈求權為內容的民事責任形式在性質、構成要件、合用上的特殊性。這一方式最大的好處就是能繼續(xù)保持《民法通則》的體系特色;此外一種方式就是在物權法的總則中對物上祈求權作專門的規(guī)定。(注：中國社科院法學所物權法研究課題組：《制定中國物權法的基本思路》，載《法學研究》1995年第3期，第9頁。)這一方式的長處是明確了物上祈求權對所有權、用益物權和擔保物權具有共通的合用性的地位。避免德國、國內臺灣將物上祈求權規(guī)定于所有權之中，用益物權與擔保物權準用有關規(guī)定的立法例的反復又有闕漏的缺陷。而這一方式的困難在于對《民法通則》的既有體系也許會有較大變化。以上兩種方式，甚至尚有其她的方式，孰優(yōu)孰劣，國內民法典究應采用哪種方式，尚有待于進一步研究。 　　出處:《政法論壇》1998年第3期