培訓(xùn)從建設(shè)工程施工合同條款看履約風(fēng)險控制課件

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1、單擊此處編輯母版標(biāo)題樣式,,單擊此處編輯母版文本樣式,,第二級,,第三級,,第四級,,第五級,,,PPT,學(xué)習(xí)交流,*,,單擊此處編輯母版標(biāo)題樣式,,單擊此處編輯母版文本樣式,,二級,,三級,,四級,,五級,,,,*,從建設(shè)工程施工合同條款看履約風(fēng)險控制,,,1,PPT,學(xué)習(xí)交流,前言,,在目前的建設(shè)施工活動中，存在重中標(biāo)，輕履約；重報價，輕措施；重義務(wù)，輕權(quán)利；重口頭承諾，輕證據(jù)保留；重實體規(guī)定，輕程序過程；重客觀性，輕時效性。對于合同風(fēng)險的估計和控制意識不強，相應(yīng)的控制措施不到位，導(dǎo)致合同糾紛層出不窮。,,,,建設(shè)部和國家工商行政管理局于1999年12月24日發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范

2、文本）》，該合同文本借鑒了國際上廣泛使用的土木工程施工合同，結(jié)合了我國現(xiàn)行法律法規(guī)和建設(shè)工程施工的實際情況，平衡發(fā)包人與承包人之間利益，側(cè)重于對施工單位的利益保護。因此，在發(fā)包人沒有指定適用合同文本的情況下，我們應(yīng)盡量采用該合同文本簽訂合同?，F(xiàn)就使用該合同文本簽訂合同后履約風(fēng)險控制以及簽訂補充協(xié)議條款提一些建議。,,2,PPT,學(xué)習(xí)交流,一、概念定義問題,,,在合同文本通用條款中，雖然對有關(guān)概念給出了定義，但是不可能涵蓋施工合同所有方面，有必要對比較重要的和可能產(chǎn)生歧義的概念進行定義。如開工時間、竣工時間的界定等。,,,,在實際履行過程中，項目人員對開工時間、竣工時間、保留金等等概念的理解與合

3、同約定有較大偏差，不論是什么樣的項目，都應(yīng)當(dāng)遵循一個原則：以本項目合同約定的概念定義嚴(yán)格履行合同。,,3,PPT,學(xué)習(xí)交流,二、在協(xié)議書中明確合同文件的組成及解釋順序,,除了合同文本中列明的十項內(nèi)容外，可以根據(jù)需要，將其他文件列為合同文件的組成部份，如質(zhì)量、技術(shù)方面的其他要求等。合同文本通用條款只給出了合同文件的一般解釋順序，合同當(dāng)事人可以在專用條款中對合同文件的解釋順序進行特別約定，確定一個對自己有利的解釋順序，特別是招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、投標(biāo)承諾書等等效力先后的規(guī)定。同時，在專用條款中還可以約定，在同一順位的合同文件中，內(nèi)容發(fā)生沖突時，時間在后的優(yōu)先于時間在前的文件。,,,在合同的履行中，要

4、注意，有關(guān)工程的變更、洽商等必須采用書面形式，或?qū)τ诒O(jiān)理工程師的口頭指令及時進行書面確認(rèn)。合同文本通用條款不承認(rèn)口頭變更和口頭協(xié)議的效力，沒有將其作為合同文件的組成部分。,4,PPT,學(xué)習(xí)交流,三、專用條款應(yīng)明確部門及地方法規(guī)、規(guī)章的適用,,在專用條款中，對于法律、行政法規(guī)一般無須約定，因為法律和行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋是強制適用的。對于地方法規(guī)、部門和地方規(guī)章文件等的適用要明確約定，如《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》、《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》等。對于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范必須明確約定適用本項工程所適用的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的名稱，必要時，還要詳細(xì)列明各分項工程或使用材料適用的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，沒有

5、相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的，對于雙方約定的施工技術(shù)要求、施工工藝應(yīng)有明確的文字記載，或列明國外有關(guān)參考規(guī)范、資料的名稱。,,,,此建議僅限于對承包人有利的情形時在合同條款中應(yīng)加以明確。在實際履行過程中，項目相應(yīng)的技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)將類似條款的詳細(xì)約定復(fù)印，作為工程技術(shù)指導(dǎo)意見放在醒目的位置時時提醒。,,5,PPT,學(xué)習(xí)交流,四、圖紙是合同的重要組成文件，應(yīng)予以重視,,在專用條款中，應(yīng)約定圖紙的知識產(chǎn)權(quán)歸屬和保密事項。,,,,盡量避免先簽合同、后出圖紙的不規(guī)范操作。,,,,承包人應(yīng)認(rèn)真對待圖紙會審和設(shè)計技術(shù)交底，及早發(fā)現(xiàn)和提出圖紙不符合技術(shù)規(guī)范的情況。（涉及過錯責(zé)任的分配問題）,,,,對于發(fā)包人提供圖紙要作明確

6、約定(最好將設(shè)計機構(gòu)的名稱和設(shè)計圖編號約定清楚)，圖紙應(yīng)是合同簽定前已經(jīng)完成并經(jīng)審圖中心審查的、作為合同簽訂依據(jù)的圖紙，不包括合同簽訂后的設(shè)計變更或修改完善和補充。,6,PPT,學(xué)習(xí)交流,五、參與項目管理人員職責(zé)權(quán)限的約定要明確,,,簽訂合同時應(yīng)列出發(fā)包方、承包方和監(jiān)理方派出的管理人員名單，明確各管理人員的職責(zé)權(quán)限，特別是將具有變更、簽證、價格確認(rèn)等簽證認(rèn)可權(quán)限的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等作出清楚的規(guī)定，防止因隨意簽字而給相關(guān)各方造成不應(yīng)有的損失。,,,在施工過程中，承包人應(yīng)對業(yè)主代表、監(jiān)理工程師及其代表的職責(zé)權(quán)限要十分清楚，如發(fā)現(xiàn)職責(zé)權(quán)限不明確或職權(quán)沖突時，應(yīng)向業(yè)主方發(fā)函證實。注意向業(yè)

7、主索取工地代表和監(jiān)理工程師及其代表的委派書和撤回書。,例如：在總包合同中約定明確監(jiān)理公司、監(jiān)理工程師的名稱，在合同條款中確定監(jiān)理工程師的職權(quán)范圍，而不要簡單的約定“詳見委托監(jiān)理合同”，在施工過程中又往往不索要該委托合同，有留存也不可能是原件，造成監(jiān)理工程師簽字認(rèn)可的資料存在瑕疵。,,,,承包人委派的項目經(jīng)理，必須是與本單位建立了正式勞動人事關(guān)系的職工，且具有有效的項目經(jīng)理資格，切忌委派非本單位職工擔(dān)任項目經(jīng)理。,,,,承包人更換項目經(jīng)理及其他管理人員，應(yīng)及時向業(yè)主、監(jiān)理工程師、分包商、材料供應(yīng)商等發(fā)送書面通知，并在顯著的位置予以公告，將公告情況攝相存檔。（涉及民事責(zé)任的承擔(dān)，民法和合同法均規(guī)定

8、，職務(wù)行為，代理行為，表見代理行為，民事責(zé)任由所在單位承擔(dān)）,,7,PPT,學(xué)習(xí)交流,六、在專用條款中明確約定發(fā)包人工作,,發(fā)包人的工作，包括各項工作的時間與要求，力求準(zhǔn)確詳細(xì)，切忌空白。這將涉及：,,,發(fā)包人是否滿足施工條件，是否構(gòu)成違約，是否順延工期；,,,民事責(zé)任的承擔(dān)，如承包人施工過程中造成地下管道事故由誰承擔(dān)的問題，如果發(fā)包人已經(jīng)提供了地下管網(wǎng)資料，則由承包人承擔(dān)賠償責(zé)任，反之，則由發(fā)包人承擔(dān)；,,,由于發(fā)包人沒有辦理相關(guān)建設(shè)施工審批手續(xù)，承包人可以此為由請求順延工期、經(jīng)濟索賠乃至解除合同。,,8,PPT,學(xué)習(xí)交流,七、正確評估承包人工作難度和費用,,承包人應(yīng)對工作難度和費用進行充分

9、了解并作出合理估計，是否超出自己的承受能力。防止因完不成或達不到合同所要求的水平而違約。對通用條款第9.1條所規(guī)定的一些工作內(nèi)容，承包人可以采取相關(guān)措施爭取化解因承包該工作而可能面臨的風(fēng)險，如要求發(fā)包人投保工程險，以分散工程意外損害而帶來的風(fēng)險；對于在施工中，盡管已盡可能采取措施但仍不可避免產(chǎn)生的噪音等，如給第三人造成侵害的，可要求發(fā)包人予以協(xié)調(diào)并承擔(dān)相關(guān)費用。還有，由于按發(fā)包人的要求組織施工造成相鄰他人損害的，可在合同中約定，該損失由發(fā)包人承擔(dān)，因為因施工造成的相鄰侵權(quán)，受害人即可依相鄰權(quán)關(guān)系要求發(fā)包人承擔(dān)民事責(zé)任，也可依一般侵權(quán)要求施工人承擔(dān)民事責(zé)任。另外，專用條款規(guī)定的承包人提交進度統(tǒng)計

10、報表的義務(wù)，但要注意的是，進度統(tǒng)計報表中體現(xiàn)的工程變更并不等同于價款的變更，工程量月報中體現(xiàn)的簽證內(nèi)容，必須經(jīng)發(fā)包人明示承諾方生效。通用條款第31.2規(guī)定，工程確定變更后的14天內(nèi)不提出工程變更價款報告的，視為該項變更不涉及合同價款的變更。,,,,目前施工中的侵權(quán)糾紛主要有：民法通則第123條的高度危險作業(yè)造成的損害賠償、第124條的施工環(huán)境污染造成的損害賠償、第125條的施工場所沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成的損害賠償、第126條的懸掛物、擱置物墜落的損害賠償、第83條相鄰權(quán)的損害賠償。,,9,PPT,學(xué)習(xí)交流,八、開工及延期開工的問題,,在協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定開工的日期。實踐中，因為許多工程

11、的工期在施工合同簽訂時還難以確定，可以注明“暫定”，并約定以何種書面文件作為確定開工日期的依據(jù)，如約定“具體開工時間以雙方同意的開工通知為準(zhǔn)”。,,,,注意通用條款中有關(guān)“逾期不答復(fù)，視為同意”的默示條款，避免對方自行刪改。,,,,約定給付圖紙的時間。,,,,約定交付場地的條件，包括用電條件、用水排水條件、進場條件、占路手續(xù)的辦理、施工現(xiàn)場地質(zhì)地下管網(wǎng)及水文資料的提供等。,,10,PPT,學(xué)習(xí)交流,,約定具體的違約賠償責(zé)任。,,在施工中，承包人應(yīng)當(dāng)注意，如果不能按協(xié)議約定的開工日期開工，應(yīng)當(dāng)不遲于開工日期前7天以書面形式提出延期開工的申請。發(fā)包人在接到通知后的48小時內(nèi)給予書面答復(fù)，逾期不答復(fù)

12、，視為同意。,,在進場時，承包人應(yīng)當(dāng)作好進場交付場地的記錄，必要時還要由監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，承包人應(yīng)當(dāng)保存好往來文件，如現(xiàn)場具備施工條件的時間、承包人設(shè)備人員進場時間、經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)的開工通知等。,,11,PPT,學(xué)習(xí)交流,九、暫停施工問題,,,合同文本僅規(guī)定了工程師指令暫停施工，而沒有規(guī)定承包人可以自行暫停施工的情形，因此，我們可以在合同中約定承包人暫停施工的條件（如阻撓施工、延期付款、停工待料等等），當(dāng)工程出現(xiàn)合同約定的暫停施工的條件時，向工程師提出暫停施工，要求解決有關(guān)問題，并提出工期順延和經(jīng)濟補償，切忌擅自停工。,,,相關(guān)鏈接,,《,中華人民共和國合同法,》,第六十八條之規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先

13、履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：,,（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；,,（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；,,（三）喪失商業(yè)信譽；,,（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,,當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,,第六十九條,規(guī)定,：當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。,12,PPT,學(xué)習(xí)交流,十、工期延誤以及工期簽證、索賠管理,,合同文本通用條款第13.1規(guī)定了六種非承包人原因造成工期延誤

14、的情形，另附一個兜底條款。該條對于承包人是有利的條款，承包人應(yīng)特別注意，在專用條款中約定應(yīng)當(dāng)順延工期的具體情況，把可能發(fā)生的情況都考慮進去，以控制延誤工期的風(fēng)險。如，由發(fā)包人承擔(dān)的大型設(shè)備的安裝，工期是否算入工期，工程專業(yè)分包是否計入總包工期都要約定清楚，還有就是雙方應(yīng)當(dāng)就降雨、降雪、刮風(fēng)及其他自然因素的嚴(yán)重程度（可以參考?xì)庀鬄?zāi)害的分類），分別約定其對施工的影響，如小雨不影響施工、中到大雨影響施工等。,,,,在施工中，承包人要注意：,,1、當(dāng)出現(xiàn)通用條款第13.1條規(guī)定的工期順延情形時，承包人應(yīng)在14日內(nèi)以書面形式向監(jiān)理工程師提出報告。,,2、隨時審查圖紙，發(fā)現(xiàn)問題立即書面通知工程師，限定答復(fù)

15、時間，并提出順延工期的請求。,,3、,務(wù)必安排專人進行施工日志的記錄工作，施工日志盡可能要工程師簽字。,,13,PPT,學(xué)習(xí)交流,,工期順延和工期延誤索賠要重視、及時、要求明確以及準(zhǔn)備資料完善、充分。,,重視：項目應(yīng)重視工期簽證、索賠資料的報送，不能僅僅只關(guān)注對涉及經(jīng)濟補償?shù)牟糠诌M行簽證和索賠，應(yīng)注意對工期違約金風(fēng)險的規(guī)避。,,及時：項目應(yīng)按合同約定期限及時報送工期簽證、索賠資料。（在索賠事件發(fā)生后,,,承包人應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的,28,天內(nèi)向業(yè)主或監(jiān)理工程師遞交索賠意向通知聲明將對此事件提出索賠。發(fā)生索賠意向通知后的,28,天內(nèi),,,承包人應(yīng)遞交正式的索賠報告）,,要求明確：報送的工期簽證、

16、索賠資料不僅對工期順延有明確要求，即具體的順延天數(shù)，如果有經(jīng)濟索賠還應(yīng)該提出索賠明細(xì)及組成。,,資料完善、充分：報送的工期簽證、索賠資料應(yīng)該有體現(xiàn)簽證、索賠事件發(fā)生以及造成工期延誤天數(shù)和經(jīng)濟損失后果的資料。,,14,PPT,學(xué)習(xí)交流,十一、工程竣工,,,雖然合同文本約定了竣工和竣工日期的定義，但是，實際竣工日期的確定在實踐中是一個比較復(fù)雜的問題，往往引起爭議。而且，工程完工之與竣工驗收合格之日也有一個時間差，目前各種法規(guī)都沒有對工程竣工規(guī)定一個標(biāo)志性文件，如開工通知，法院通常以質(zhì)監(jiān)站在工程竣工驗收報告上簽署合格意見的日期作為實際竣工日期。合同文本第通用條款32.4對于竣工日期的確定有一個規(guī)定，

17、就是工程驗收合格的，提交竣工驗收報告的日期為竣工日期，這一規(guī)定，是其他任何合同文本所沒有的，是很公平的一個規(guī)定。因此，要求我們項目部技術(shù)人員務(wù)必在施工過程中注意技術(shù)資料的收集整理，特別是要了解有關(guān)竣工資料備案的要求，工程完工，在最短的時間內(nèi)將竣工資料按要求整理提交。當(dāng)然，我們在合同中也可以約定：工程質(zhì)量現(xiàn)場綜合驗收合格之日為工程竣工日期，這樣就將竣工資料的整理時間排除在工期之外。,,15,PPT,學(xué)習(xí)交流,十二、工程質(zhì)量問題,,,在合同中，雙方應(yīng)詳細(xì)約定工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以及發(fā)生質(zhì)量糾紛時雙方同意委托的鑒定單位，避免出現(xiàn)糾紛時重復(fù)鑒定。,,16,PPT,學(xué)習(xí)交流,十三、安全施工,,,雖然合同文本

18、通用條款第20條對發(fā)包人和承包人安全施工責(zé)任分別作出了規(guī)定，但很多情況下出現(xiàn)事故后，雙方均需對受害方承擔(dān)連帶責(zé)任，因為實踐中，事故的發(fā)生難以單獨確定是哪一方的責(zé)任，發(fā)包人沒有盡到保障生產(chǎn)安全的職責(zé)時仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不能僅憑合同約定誰承擔(dān)責(zé)任，就由誰承擔(dān)責(zé)任。因此，應(yīng)注意以下合同風(fēng)險：,,1、注意承包人、專業(yè)分包人應(yīng)具有合法的施工資質(zhì)，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果將工程發(fā)包或分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的單位或個人，一旦出現(xiàn)事故，發(fā)包人或承包人將實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。,,2、承包人在進行危險環(huán)境中施工時，應(yīng)制定相應(yīng)的安全防護措施，并將安全防護措施交工程師認(rèn)可。這樣，既可以在一定程度上更加完善安全防

19、護措施，而且通過工程師的認(rèn)可確認(rèn)了承包人在采取安全防護措施的費用支出，又起到了簽證的作用。如果承包人據(jù)此向發(fā)包人主張增加安全措施費用時，可作為有力的證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定，“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際工作量”。,,3、工程師認(rèn)可安全防護措施并不意味施工將是合法的，有可能是相關(guān)法律法規(guī)所禁止的，或需要辦理批準(zhǔn)手續(xù)。因此，在擬訂安全防護措施時應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，特別是地方法規(guī)規(guī)章容易被忽視。,17

20、,PPT,學(xué)習(xí)交流,十四、合同價款問題以及存在的法律風(fēng)險,,,在合同履行過程中，發(fā)包人與承包人之間就合同價款常發(fā)生以下爭議：,,1、工程價款方式約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算依據(jù)；,,2、雙方約定合同價款為可調(diào)價格，但未約定價款調(diào)整方式或約定不明；,,3、采用固定合同價格，雙方對風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用約定不明，風(fēng)險以外的價格調(diào)整方法亦存在爭議；,,4、雙方就同一建設(shè)工程簽定兩份甚至多份不同版本的合同。,,18,PPT,學(xué)習(xí)交流,,為防止日后爭議的發(fā)生，在訂立合同時應(yīng)注意以下幾方面：,,1、明確約定合同價款方式；,,2、對可調(diào)價格，雙方對價款調(diào)整的方法進行明確約定，包括材料、設(shè)備價格的漲落，設(shè)計變更，

21、降雨、臺風(fēng)等自然因素。,,3、固定價格對發(fā)包人有利，易于結(jié)算。對于承包人來說，固定價格，特別是固定總價合同風(fēng)險較大。因此，雙方在合同中要對相關(guān)的承包工程范圍、設(shè)計圖紙所涵蓋的工程量進行詳細(xì)約定，并對物價因素、非承包人原因引起的工程量變化、地質(zhì)條件變化等因素進行充分考慮，將必要因素納入風(fēng)險范圍。如材料價格漲跌超過一定幅度、設(shè)計變更和現(xiàn)場簽證引起的工程量變化超過一定比例，合同價款應(yīng)予相應(yīng)調(diào)整。同時，應(yīng)當(dāng)注意，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定，合同約定采用固定價格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人不得請求進行造價鑒定。另外，建議雙方除約定合同總價外，在合同后應(yīng)附上承包人填

22、好的工程量清單。,,19,PPT,學(xué)習(xí)交流,,相關(guān)連接——根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的約定，可選用下列一種合同價格約定方式：,,⑴固定總價。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。,,⑵固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同中約定。,,⑶可調(diào)價格?？烧{(diào)價格包括可調(diào)綜合單價和措施費等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費的調(diào)整方法。,,采用不同的合同價款形式，不同形式的工程量清單，承包商和業(yè)主所承擔(dān)的責(zé)任不一樣，他們獲得的利益也不一樣，同時他們承擔(dān)的風(fēng)險也不一

23、樣。通過根據(jù)圖紙及技術(shù)規(guī)范確定的總價合同，承包商所承擔(dān)的風(fēng)險最大。而可調(diào)價格合同，承包商承擔(dān)的風(fēng)險最小，業(yè)主相應(yīng)承擔(dān)大部分風(fēng)險。,,20,PPT,學(xué)習(xí)交流,,4、,依法招標(biāo)的工程，合同要經(jīng)過行政管理機關(guān)備案。經(jīng)過備案的合同是工程結(jié)算的依據(jù)。,,根據(jù)《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)” 。因此，在簽訂備案合同時，備案的合同總價應(yīng)不低于實際施工合同總價，備案合同的結(jié)算條款應(yīng)較實際施工合同寬松；反過來，不能因為簽訂備案合同就以為實際施工合

24、同不需要認(rèn)真評審，在其他條款上，備案合同對實際施工合同不具備指導(dǎo)意義。,,21,PPT,學(xué)習(xí)交流,,作為建筑工程的施工單位必須積極應(yīng)對,“,黑白合同,”,問題，盡量避免簽訂,“,黑白合同,”,的同時建議采取以下措施：,,司法解釋確定了,“,黑白合同,”,中以,“,白合同,”,作為結(jié)算工程款的原則，那么建筑施工企業(yè)一定要慎重簽訂中標(biāo)合同，將工程造價、工期、質(zhì)量、安全生產(chǎn)、工程款支付進度等關(guān)鍵條款在中標(biāo)合同中詳細(xì)列明，不要使中標(biāo)合同的簽訂流于形式。,,對于招投標(biāo)工程中,“,黑白合同,”,的應(yīng)對措施。依據(jù)最高人民法院黃松有院長在,《,關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋,》,答記者問時

25、曾明確指出：,“,合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。,”,雖然,《,招標(biāo)投標(biāo)法,》,等法律法規(guī)對于經(jīng)招投標(biāo)訂立合同后的合同變更如何備案無具體規(guī)定，但是為避免在合同履行過程中產(chǎn)生糾紛，在施工過程中因出現(xiàn)新情況有必要作補充約定時，對涉及白合同實質(zhì)性內(nèi)容（如價款、質(zhì)量、工期等）的變更，在達成變更協(xié)議后，建設(shè)工程施工合同雙方應(yīng)將該補充協(xié)議提交建設(shè)行政主管部門備案。,,對于非招投標(biāo)工程中,“,黑白合同,”,的應(yīng)對措施。在非經(jīng)招投標(biāo)的工程中，另行簽訂與備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的黑合同時，施工單位應(yīng)避免作出對己方不利的約定或承諾，以規(guī)避合同風(fēng)險。,22,P

26、PT,學(xué)習(xí)交流,十五、工程量的確認(rèn),,發(fā)包人與承包人在工程量確認(rèn)方面常發(fā)生以下爭議：,,,,雙方未約定計量方法和程序，以致對工程計量產(chǎn)生爭議；,,,,幾家分包單位分包工程，工程范圍、工程項目不明確，工程量難以確認(rèn)；,,,,工程量發(fā)生變化沒有書面確認(rèn)，以致另一方對工程量變更不認(rèn)可。,,23,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制風(fēng)險的方法有：,,1、合同中要明確工程計量的方法和程序。特別是分包工程中的計量方法和程序的約定，約定時要注意明確：承包人與發(fā)包人之間的計量不作為分包合同計量的依據(jù)，分包工程的工程量以承包人與分包人之間進行的計量為準(zhǔn)。分包人不得以工程師向承包人簽署的工程計量作為進度付款和工程結(jié)算依據(jù)。,

27、,2、幾家分包工程的，合同要明確工程范圍、工程項目。,,3、積極參與和配合工程師作好工程計量，切忌因不滿工程師的工作而消極抵抗和拒不參與工程計量，因為，按合同文本通用條款第25條的規(guī)定，拒不參加計量的，不影響工程師單方計量的效力。,,4、對于分包人，特別是個人分包的情形，要注意計量程序，在計量前務(wù)必通知其本人參加計量，通知要采用書面等能證明對方收到通知的形式送達，防止事后不認(rèn)帳。,,24,PPT,學(xué)習(xí)交流,,5、,作好工程量報告的送達簽收，準(zhǔn)確注明送達時間。,,6、工程變更及時進行書面確認(rèn)，工程變更確認(rèn)后應(yīng)及時提出工程價款變更的報告。因為，工程量的變更并不代表工程價款的變更，按通用條款的規(guī)定，

28、工程變更確定后的14日內(nèi)要提出價款變更報告，否則，視為工程變更不涉及價款的變更。,,7、執(zhí)行工程師的指令而發(fā)生的工程量，如果工程師不予簽證認(rèn)可，承包人也要通過有效的形式固定證據(jù)，按最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》19條的規(guī)定，該部分工程量是可以得到支持的。,,25,PPT,學(xué)習(xí)交流,十六、工程進度款的支付,,,關(guān)于進度款支付問題，承包人與發(fā)包人常發(fā)生以下爭議：,,,,工程進度款按形象進度支付，由于建設(shè)工程專業(yè)性強，當(dāng)事人約定不明確，對確定工程款支付時間難以確定；,,,,發(fā)包人不支付進度款，承包人停止施工，雙方對誰違約問題發(fā)生爭議。,,26,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制

29、風(fēng)險的措施有：,,1、雙方在簽定合同時對于形象進度盡量作出具體描述，如“每月10日前”或在“第二層樓面完成時支付工程款”，盡量不使用“按形象進度施工至30%、60%時”類語句表述；,,2、對于發(fā)包人不支付進度款和承包人停止施工的處理，在合同中要約定履行的時間先后順序，及發(fā)包人不履行付款義務(wù)時，承包人可以停止施工，并可要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。這是,《,合同法,》,第67條規(guī)定的先履行抗辯權(quán)：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。,27,PPT,學(xué)習(xí)交流,十七、材料設(shè)備供應(yīng),,在甲供材的

30、情形，存在的主要問題是，企業(yè)法律意識不強，操作極不規(guī)范，簽訂的合同較簡單，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，合同履行行為也較為隨意。有的沒有發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表，有的則約定不明確，在施工合同履行過程中，承包人與發(fā)包人經(jīng)常發(fā)生因為發(fā)包人是否按時、按量、按質(zhì)供應(yīng)材料發(fā)生爭議?？刂骑L(fēng)險的方法有：,,,1、,對發(fā)包人供應(yīng)材料的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供時間和地點進行明確約定，作為合同的附件，特別是時間地點務(wù)必明確，它將涉及工期延期和訴訟管轄問題；,,2、發(fā)包人供應(yīng)材料要及時通知承包人，承包人接到通知后應(yīng)派人及時參加材料清點，清點后由發(fā)包人簽字確認(rèn)，材料設(shè)備的清點應(yīng)辦理交接手續(xù)，注明交接時間、地點和質(zhì)量

31、狀況。承包人應(yīng)將甲供材納入材料管理范圍。承包人在材料設(shè)備交接時應(yīng)向發(fā)包人索取合格證書和使用說明書；,,3、承包人在甲供材使用前，務(wù)必進行檢驗。,,28,PPT,學(xué)習(xí)交流,,承包人采購設(shè)備材料的情形，主要糾紛如下：,,,,承包人偷工減料，使用不合格的材料、設(shè)備影響工程質(zhì)量；,,,,承包人采購的材料、設(shè)備均合格，但未按照發(fā)包人要求的型號、品種采購。,,29,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制風(fēng)險的方法是：,,1、雙方對承包人采購材料的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供時間和地點進行明確約定，作為合同的附件，特別是時間、地點務(wù)必明確，它將涉及工期延期和訴訟管轄問題；,,2、承包人采購材料應(yīng)嚴(yán)格按照合

32、同的要求采購，嚴(yán)禁使用偽劣產(chǎn)品，采購材料時務(wù)必向供應(yīng)商索取本批次貨物的合格證書；,,3、材料進場前應(yīng)書面通知工程師清點確認(rèn)；,,4、承包人應(yīng)按發(fā)包人的要求對材料進行檢驗，不合格的或不符合約定規(guī)格、型號的不得使用。,,30,PPT,學(xué)習(xí)交流,十八、工程變更,,工程變更包括工程設(shè)計變更和其他變更，其他變更包括工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、其他實質(zhì)性變更。工程變更屬于合同變更的一種。工程設(shè)計變更屬于單方變更，發(fā)包人可單方面決定工程設(shè)計變更，無須承包人協(xié)商同意。,,31,PPT,學(xué)習(xí)交流,（,一）工程設(shè)計變更問題,,在施工合同中，雙方所發(fā)生的工程款結(jié)算糾紛以及工程質(zhì)量爭議常常與設(shè)計變更有關(guān)，主要有以下幾個方面:,,,

33、,雙方對工程拖期是否與工程設(shè)計變更有關(guān)發(fā)生爭議；,,,,雙方對工程質(zhì)量問題是否與工程設(shè)計變更有關(guān)發(fā)生爭議；,,,,雙方對因工程設(shè)計變更所導(dǎo)致的工程量變更所增減的工程造價發(fā)生爭議。,,32,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制風(fēng)險的方法：,,1、雙方對發(fā)生工程設(shè)計變更要以書面形式加以記載，防止承包人僅憑工程師的口頭指令施工，沒有書面證據(jù)，特別要注意“三邊工程”和一個工程存在多份圖紙的情形；,,2、發(fā)生工程設(shè)計變更情況，嚴(yán)格按照通用條款第31條的規(guī)定執(zhí)行，如有必要，可在專用條款中進一步明確；,,3、發(fā)生質(zhì)量爭議，交由有資質(zhì)的質(zhì)量鑒定機構(gòu)鑒定，分清質(zhì)量責(zé)任。,,4、特別注意監(jiān)理工程師的職務(wù)權(quán)限，弄清楚其是否有工

34、程量和工程價款的簽證權(quán)，一般發(fā)包人將該兩項權(quán)利收回，授予發(fā)包人駐工地代表。,,33,PPT,學(xué)習(xí)交流,（,二）其他變更問題,,工程其他變更不得違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，既不得與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同的實質(zhì)性（質(zhì)量、價格和工期）內(nèi)容不一致。,,,,雙方在簽訂合同時一般對工程其他變更不做約定，發(fā)生爭議時無適用條款加以解決。因此，雙方應(yīng)對工程其他變更情況作出原則性、程序性約定。,,34,PPT,學(xué)習(xí)交流,（,三）確定變更價款,,,工程變更（包括設(shè)計變更和其他變更）導(dǎo)致工程量和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，因而產(chǎn)生工程價款的變化的，雙方應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，按最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

35、》第16條第2款的規(guī)定處理，“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款?！弊⒁庠撘?guī)定只規(guī)定了設(shè)計變更的情形，其他變更導(dǎo)致的工程量和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)如何處理沒有規(guī)定，需要雙方在合同中明確約定，同時注意并非所有的工程變更都導(dǎo)致工程價款變更，承包人未在確定變更后14日內(nèi)向工程師提出變更價款的報告以及承包人自身原因?qū)е鹿こ套兏?，承包人無權(quán)要求追加合同價款。,35,PPT,學(xué)習(xí)交流,,目前有關(guān)變更價款產(chǎn)生的糾紛主要集中在：,,,,承包人不及時（變更確定后14日內(nèi)）提出變更工程

36、價款的報告，對工程量增減導(dǎo)致的工程價款變更難以確認(rèn)；,,,,對于承包人提出的變更價款的報告，工程師不予答復(fù)或不予確認(rèn)（14日）；,,,,雙方對工程變更的價格發(fā)生爭議。,,36,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制風(fēng)險的方法有：,,1、在工程變更確定后14日內(nèi)，承包人應(yīng)向工程師提出書面的變更價款的報告，并由工程師以書面形式確認(rèn)；,,2、雙方在簽訂合同時，對工程變更價款所執(zhí)行的價格加以約定；,,3、當(dāng)工程師不予答復(fù)和確認(rèn)的情況，按照通用條款第31.3、31.4款規(guī)定處理，即逾期不答復(fù)或確認(rèn)的，視為同意。,,37,PPT,學(xué)習(xí)交流,十九、竣工驗收與結(jié)算,,發(fā)包人與承包人在竣工驗收方面的爭議糾紛主要集中在以下幾個

37、方面：,,,,建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用，導(dǎo)致工程質(zhì)量糾紛；,,,,雙方因工程未經(jīng)驗收或驗收不合格情況下的價款支付問題發(fā)生爭議。,,,,控制風(fēng)險的方法主要是雙方都要以工程質(zhì)量為主線，嚴(yán)格依據(jù)《合同法》第279條和建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條等相關(guān)的法律規(guī)定，工程竣工后及時組織驗收，未經(jīng)驗收，工程不得交付使用。同時，承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)通用條款第32條的規(guī)定，及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并保留好簽收記錄，以免發(fā)包人拖延驗收時間。這里，作為承包人尤其注意工程質(zhì)量，以及平時施工資料的收集整理。,,38,PPT,學(xué)習(xí)交流,,最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條

38、規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”,,,,第十三條規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！?,39,PPT,學(xué)習(xí)交流,,第十四條規(guī)定，“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下

39、情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！?,,,第十六條第3款規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！?,40,PPT,學(xué)習(xí)交流,（,二）竣工結(jié)算,,,實際施工過程中，發(fā)包人為了拖延支付工程款，往往對承包人提交的竣工結(jié)算報告遲遲不予答復(fù)，而通用條款第33條只規(guī)定了發(fā)包人給予確認(rèn)和提出修改意見的期限，但并未明確約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算

40、文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。而為了保護承包人的合法權(quán)益，建議將建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》列為合同適用的規(guī)章和法律文件，因為前述辦法規(guī)定，“發(fā)包人應(yīng)該在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為被認(rèn)可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可視為約定期限為28天?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。,”,,

41、41,PPT,學(xué)習(xí)交流,,通用條款第33.4款規(guī)定，“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！卑春贤ǖ?86條的規(guī)定，該項優(yōu)先權(quán)屬于法定抵押權(quán)，效力高于一般抵押權(quán)，因為工程款中凝聚了建筑員工的工資，按照人權(quán)高于物權(quán)，物權(quán)高于債權(quán)的原則，工程款應(yīng)優(yōu)先。但是，在商品房開發(fā)過程中，當(dāng)消費者已經(jīng)支付大部分購房款的情況下，就存在承包人法定抵押權(quán)與消費者權(quán)利的沖突，按照消費者的生存利益高于承包人的經(jīng)營利益的原則，應(yīng)優(yōu)先保護消費者的利益。,,42,PPT,學(xué)習(xí)交流,,

42、控制風(fēng)險的方法：,,1、承包人提交竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料，務(wù)必要求發(fā)包人簽收，并應(yīng)注明簽收日期；,,2、雙方對結(jié)算價格發(fā)生爭議，除采取仲裁和訴訟外，還可以在專用條款中約定交由有資質(zhì)的中介機構(gòu)進行鑒定，以鑒定結(jié)論的價格作為計算工程造價的依據(jù)；,,3、及時行使建設(shè)工程法定抵押權(quán)。,,43,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十、質(zhì)量保修,,,有關(guān)質(zhì)量保修的規(guī)定有：國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》，建設(shè)部房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》和《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》。需要弄清楚的是質(zhì)量保證金并非是工程保修的擔(dān)保，而是缺陷期內(nèi)工程質(zhì)量缺陷修復(fù)的保證。因此，在簽訂施工合同時，就工程質(zhì)量保證金返還，切不可約定為“保修期滿后

43、返還”，因為保修期分工程合理使用期（30—100年）、5年、2年等幾種，只能約定為“在合同約定的缺陷責(zé)任期屆滿”，缺陷責(zé)任期分為六個月、十二個月或二十四個月。缺陷責(zé)任期遠(yuǎn)小于保修期。,44,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制風(fēng)險的方法有：,,1、雙方應(yīng)簽訂質(zhì)量保證書，質(zhì)量保證書內(nèi)容應(yīng)該明確，避免責(zé)任不清，特別是保修責(zé)任、保修范圍、保修期限、保修金返還方式和期限等要約定明確；,,2、出現(xiàn)質(zhì)量問題，承包保修時應(yīng)以書面形式記載保修情況，防止成訴后舉證不能；,,3、承包人維修完畢后應(yīng)征求發(fā)包人的意見，由發(fā)包人對維修質(zhì)量進行書面確認(rèn)，對質(zhì)量存在爭議的，交質(zhì)量檢驗部門鑒定。,,45,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十一、違約責(zé)

44、任問題,,,施工合同履行過程中所涉及的違約問題常常出現(xiàn)以下情形：,,,,一揚提出另一方違約，另一方則以對方先行違約為由抗辯；,,,,雙方未約定損失賠償?shù)挠嬎惴椒ɑ蛑Ц哆`約金的數(shù)額或計算方法；,,,,違約條款相互矛盾，導(dǎo)致難以分清責(zé)任；,,,,雙方約定的違約金過高或過低，與實際損失不符。,,46,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制風(fēng)險的方法有；,,1、在簽訂施工合同時應(yīng)對可能出現(xiàn)的違約情況進行充分的預(yù)測，在合同中將可能出現(xiàn)的違約情況及相應(yīng)的違約責(zé)任約定明確，切忌采用模糊語言；,,2、審查不同合同文件中違約責(zé)任條款、同一合同文件的不同違約責(zé)任條款是否協(xié)調(diào)，是否存在矛盾，一旦出現(xiàn)矛盾，要及時修訂；,,3、對難

45、以預(yù)測的情況，簽訂合同時應(yīng)約定解決問題的途徑；,,4、雙方約定的違約金過高或過低的，按實際損失賠償，在提交仲裁或訴訟時，可以請求仲裁機構(gòu)或法院予以適當(dāng)增加或減少；,,5、最關(guān)鍵的是及時全面的收集和保全證據(jù)，“證據(jù)是訴訟之王”。,47,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十二、索賠問題,,首先要說明索賠和工程變更的區(qū)別。索賠是一方違約，另一方提出經(jīng)濟補償和工期順延的要求。而工程變更則屬于合同的變更，是指工程內(nèi)容、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及工程量、工程價款、工期等發(fā)生變化，經(jīng)雙方協(xié)商予以變更的行為。,,,,索賠是一個很敏感的話題，對于發(fā)包人來說一般不容易接受，可通過變通的方式，如將索賠變通為工程變更，而且工程變更從程序上講比較簡

46、單，對證據(jù)上的要求不是很高，而索賠就需要很扎實的證據(jù)支持，且程序比較復(fù)雜。,,48,PPT,學(xué)習(xí)交流,,實踐中，索賠時經(jīng)常遇到的問題有：,,,因未保存有效證據(jù)而不能證明自己的主張；,,,提出索賠超過法定或約定的期限；,,,因合同無約定或者約定不明確、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾，使索賠沒有合同依據(jù)。,,49,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制風(fēng)險的方法有：,,1、在工程各個環(huán)節(jié)中注意保存證據(jù)，特別是由于情況緊急，工程師提出口頭指令后及時將工程師的口頭指令以書面形式確認(rèn)；,,2、提出索賠要求不要超過合同約定或法律規(guī)定的時限；,,3、雙方合同約定明確，特別是違約責(zé)任的約定要進一步詳細(xì)，不要只約定雙方的權(quán)利義務(wù)，而對違

47、約的處理不做約定或含糊不清。,,50,PPT,學(xué)習(xí)交流,,證據(jù)，作為索賠文件的一部分，關(guān)系到索賠的成敗，證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠是不成立的。,,,索賠證據(jù)的基本要求包括：真實性：全面性；法律證明效力；及時性。,,,證據(jù)的種類包括：,(1),招標(biāo)文件、合同文本及附件；,(2),來往文件、簽證及更改通知等；,(3),各種會談紀(jì)要；,(4),施工進度計劃和實際施工進度表；,(5),施工現(xiàn)場工程文件；,(6),工程照片；,(7),氣象報告；,(8),工地交接班記錄；,(9),建筑材料和設(shè)備采購、訂貨運輸使用記錄等；,(10),市場行情記錄；,(11),各種會計核算資料；,(12),國家法律、法令、政策

48、文件等。,51,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十三、爭議,,,由于建設(shè)工程工期較長，難免發(fā)生各種爭議，產(chǎn)生爭議后，雙方要冷靜處理，不得動輒停工，能繼續(xù)履行合同的，應(yīng)繼續(xù)履行合同，合同不能繼續(xù)履行的，雙方協(xié)議解除合同，約定違約金和損失賠償?shù)挠嬎?、工程款支付等。除非雙方在合同專用條款中對于停工的規(guī)定作出詳細(xì)規(guī)定外，通用條款第37條對于停工的規(guī)定是比較嚴(yán)格的（協(xié)議停工、調(diào)解要求停工、仲裁機構(gòu)要求停工、法院要求停工），單方不得隨意停工。,,52,PPT,學(xué)習(xí)交流,,發(fā)包人違約導(dǎo)致停工的情形：,,,,發(fā)包人未能提供施工場地和施工條件致使無法施工；,,,,發(fā)包人提供的材料設(shè)備不合格，無法繼續(xù)施工；,,,,發(fā)包人不能

49、按照約定支付工程款（預(yù)付款、進度款）致使無法繼續(xù)施工；,,,,發(fā)包人其他違約行為導(dǎo)致無法繼續(xù)施工。,,53,PPT,學(xué)習(xí)交流,,運用停工手段維護企業(yè)利益，一定要重視停工程序的合法性，停工應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定程序辦理?！逗贤ā返?8條是施工企業(yè)停工的法律依據(jù)，關(guān)于停工我們應(yīng)注意以下事宜：,,,⑴,根據(jù)該法律規(guī)定，停工權(quán)的行使必須要通知合同對方當(dāng)事人，我們要特別注意，通知應(yīng)當(dāng)是以書面的方式通知發(fā)包人，并留下對方簽收的證據(jù)或郵寄送達對方的回執(zhí)，最好同時將停工事宜通知監(jiān)理方，以證明我們履行了法律規(guī)定的通知義務(wù)。,,⑵停工的經(jīng)濟性。停工最好控制在施工節(jié)點上，如地基完工停工或主體封頂停工，便于操作和控制，畢

50、竟停工是手段，不是目的。,,⑶,停工手續(xù)的證據(jù)化。停工應(yīng)當(dāng)是具備充足的理由及其相應(yīng)的證據(jù)。比如因拖欠工程款停工，則應(yīng)有付款不足的證據(jù)，一般進度款欠付在三個月以上停工比較合適，當(dāng)然法律沒有明確的數(shù)額規(guī)定，承包人應(yīng)視具體施工情況而定，停工前應(yīng)書面致函發(fā)包人，停工應(yīng)書面報知監(jiān)理單位，并經(jīng)監(jiān)理單位簽單確認(rèn)。,,54,PPT,學(xué)習(xí)交流,,⑷,項目同時應(yīng)立即向發(fā)包人催收工程款，盡最大可能收款，將工程款回收風(fēng)險降低到最低。,,,⑸,項目應(yīng)立即著手核對已完工程量，測算施工實際發(fā)生的損失以及預(yù)期損失，并向發(fā)包人及時報出，并應(yīng)最大限度要求發(fā)包人書面確認(rèn)已完工程量，應(yīng)做到在停工之前完成的工程量以及截至目前發(fā)生的所有

51、經(jīng)濟索賠全部經(jīng)發(fā)包人書面確認(rèn)完畢。,,,⑹,項目應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定的索賠程序辦理停工以及其他索賠事項，即項目應(yīng)在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知，發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料。因項目未提供具體停工時間，如未及時辦理的，應(yīng)立即補辦。因停工具有連續(xù)性，項目應(yīng)按月遞交索賠報告，并在停工結(jié)束后，遞交一份最終索賠報告。,,55,PPT,學(xué)習(xí)交流,,⑺,停工的安全性。停工應(yīng)當(dāng)注意不影響工程質(zhì)量、不發(fā)生安全事故。因停工期間發(fā)生的安全、質(zhì)量事故仍然由施工企業(yè)承擔(dān)。,,,⑻,項目應(yīng)對分包、勞務(wù)、材料供應(yīng)商進行階段性結(jié)算，控制成本，防止損

52、失進一步擴大。,,,⑼,停工過程中應(yīng)連續(xù)致函發(fā)包人，引起其重視。,,,⑽,停工后如果有望復(fù)工的，也可提前做一些復(fù)工前的準(zhǔn)備工作，避免停工影響復(fù)工后的工程進度。,,56,PPT,學(xué)習(xí)交流,,最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定，“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。”在出現(xiàn)上述情形時，承包人應(yīng)向發(fā)包人發(fā)送催告通知，要求限期履行合同義務(wù)。,,,,在合

53、同中約定爭議仲裁機構(gòu)或訴訟管轄法院時，可以約定原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地法院管轄，但不能約定由哪一級法院管轄，級別管轄和專屬管轄是法定的，不能約定。仲裁機構(gòu)要名稱要準(zhǔn)確，如長沙仲裁委員會，沒有湖南經(jīng)濟仲裁委員會了。,,57,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十四、工程分包,,,工程分包包括勞務(wù)分包和專業(yè)分包，勞務(wù)分包有總包單位的勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包的勞務(wù)分包，勞務(wù)分包單位必須具有勞務(wù)分包資格。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》：,,建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。,,獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施

54、工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。,,獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。,,獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。,,58,PPT,學(xué)習(xí)交流,,目前在建設(shè)工程施工合同簽訂和履行過程中存在如下問題：,,,,未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人將工程分包給他人或者分包人將分包工程再分包；,,,,承包人將工程分包

55、給不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位施工，發(fā)包人未盡審查責(zé)任；,,,,承包人將工程轉(zhuǎn)包；,,,,總承包人以發(fā)包人未付款為由拒不支付分包單位工程款。,59,PPT,學(xué)習(xí)交流,,控制風(fēng)險的方法：,,1、注意審查分包人的施工資質(zhì)，不要與不具有合格施工資質(zhì)的分包人簽訂施工合同，特別是不能與個人簽訂施工合同。特別要注意的是不要與和本單位沒有任何勞動人事關(guān)系的人員簽訂“內(nèi)部承包合同”，以規(guī)避資質(zhì)管理；,,2、將本單位的施工作業(yè)層以及社會上具有一定施工能力的施工隊整合為勞務(wù)公司，凡與本單位發(fā)生勞務(wù)承包的，均以該勞務(wù)工程名義簽訂，這樣，可以避免保險、安全、工資等方面的糾紛影響本單位的經(jīng)營；,,3、確需專業(yè)分包而業(yè)主方又

56、不同意的，可以通過勞務(wù)分包的方式變通；,,4、不論專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，均必須設(shè)立自己的項目管理機構(gòu)，加強監(jiān)管，切忌以包代管。特別是控制分包單位的材料、工資等支出管理；,,5、作為分包人，當(dāng)總承包人怠于向業(yè)主追索工程款的，分包人可根據(jù)合同法第73條有關(guān)代位請求權(quán)的規(guī)定，直接向發(fā)包人追索工程款。,60,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十五、不可抗力問題,,,由于不可抗力涉及民事責(zé)任的免除問題，對于不可抗力的具體定義很重要。合同通用條款對于不可抗力作了一些界定，但是，在實際過程中，哪些情況可以歸屬于不可抗力往往難以確定，因此，在簽訂合同時應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐牡乩?、氣候情況和工程的要求，對造成工期延誤和工程破壞的不可抗

57、力作出規(guī)定。如在合同中可約定以下情況屬于不可抗力：,,1、當(dāng)?shù)亓讯榷嗌俣葹榈卣穑?,2、多少級以上持續(xù)多少天的大風(fēng)；,,3、多少毫米以上持續(xù)多少天的大雨；,,4、日氣溫超過多少度，持續(xù)多少天；,,5、日氣溫低于多少度，持續(xù)多少天。,,另外，當(dāng)出現(xiàn)合同約定的不可抗力的情況時，承包人應(yīng)及時通知對方，并積極采取措施，防止損失進一步擴大。采取措施的同時，應(yīng)收集有關(guān)證據(jù)，包括發(fā)生不可抗力的證據(jù)（如調(diào)取氣象資料，公安、武警、軍隊等出動的記錄等）和發(fā)生損失和工期延誤的證據(jù)。,,61,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十六、工程保險問題,,建設(shè)工程保險屬于綜合性的保險，包括財產(chǎn)保險、人身保險和責(zé)任保險。它是以工程項目承包合

58、同價格或概算價格作為保險金額，以重置基礎(chǔ)進行賠償，以建筑的主體、工程用料、臨時建筑、施工機具等作為保險標(biāo)的，對整個工程建設(shè)期間由于保險責(zé)任范圍內(nèi)的危險造成的物質(zhì)損失及列明的費用予以賠償?shù)谋ｋU。工程保險是業(yè)主和承包商轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種重要手段。一般包括下列一些險種：,,1、施工人員人身意外傷害險；,,2、建筑工程一切險及第三者責(zé)任險；,,3、安裝工程一切險及第三者責(zé)任險；,,4、貨物運輸保險；,,5、雇主責(zé)任保險；,,6、擴展責(zé)任。,,62,PPT,學(xué)習(xí)交流,,在我國，建筑職工意外傷害保險屬于法定的強制性保險。建筑企業(yè)由于其行業(yè)自身的特點，一直以來安全事故問題比較突出，成為國內(nèi)安全事故高發(fā)行業(yè)之一，

59、為有效的保護建設(shè)工程施工人員的人身權(quán)益，我國的《建筑法》《安全生產(chǎn)法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》均對建筑職工意外傷害保險列有專項條款，在建設(shè)部、財政部的聯(lián)合發(fā)文《建筑安裝工程費用項目組成》中對建筑職工意外傷害保險費和工程保險費的支出都作了說明。,,,,合同文本通用條款的規(guī)定對于發(fā)包人和承包人各自應(yīng)承擔(dān)的保險進作出了原則性規(guī)定，為了更進一步便于分清各方責(zé)任，承包人與發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在施工合同中明確約定各自應(yīng)投保的險種，雙方人員和第三方人員在施工現(xiàn)場生命、財產(chǎn)安全的保險內(nèi)容、保險金額、保險辦理和費用承擔(dān)。,,63,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十七、擔(dān)保問題,,工程擔(dān)保制度、工程保險制度屬于工程風(fēng)險管理中的兩項

60、基本制度。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保分為人保和物保，人保主要為第三人保證，物保主要有：抵押、質(zhì)押、定金、留置。按產(chǎn)生原因，擔(dān)保分為法定擔(dān)保和約定擔(dān)保，法定擔(dān)保無須當(dāng)事人雙方約定，由法律直接規(guī)定，如留置權(quán)、建設(shè)工程法定抵押權(quán)；約定擔(dān)保，需要當(dāng)事人雙方簽訂擔(dān)保合同約定。工程施工中，保證金屬于貨幣質(zhì)押，銀行保函屬于第三人保證。按擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)形式，保證又分為一般保證和連帶責(zé)任保證。,,,,擔(dān)保問題很復(fù)雜，承包人務(wù)必謹(jǐn)慎對待擔(dān)保，在簽訂擔(dān)保合同時應(yīng)先征求專業(yè)人士的意見，不可盲目簽訂。目前工程擔(dān)保的幾種常見方式：,,保證——第三方信用保證、銀行保函,,抵押——土地、房產(chǎn)抵押,,質(zhì)押——履約保證金、質(zhì)量目

61、標(biāo)保證金、投標(biāo)保證金、工程款支付保證金、工程質(zhì)量保證金（保修金）、安全保證金、文明施工保證金,64,PPT,學(xué)習(xí)交流,,擔(dān)保法律風(fēng)險分析：,,1、建設(shè)單位資金力量不足，挪用保證金，名為保證金實為墊資，大多存在合同欺詐行為。較多的發(fā)生在房地產(chǎn)開發(fā)中的履約保證金中，建議措施：,,（1）對建設(shè)單位的資信進行調(diào)查，對擬進行開發(fā)的土地出讓（轉(zhuǎn)讓）、出讓（轉(zhuǎn)讓金）及規(guī)劃費的支付、項目的立項、設(shè)計等情況進行分析,,（2）對建設(shè)單位的的報批、報建以及招標(biāo)工作的準(zhǔn)備情況進行調(diào)查。,,（3）經(jīng)法定程序招標(biāo)，承包人中標(biāo)，且合同簽訂。,,（4）分析施工條件，短期內(nèi)工程可開工的。,,上述條件不具備，交納履約保證金風(fēng)險較

62、大。,,65,PPT,學(xué)習(xí)交流,,,2、,保證事項客觀上無法實現(xiàn)，或者是承包人單方難以達到的。較為常見的是“工程質(zhì)量目標(biāo)保證金”，建議措施：,,（1）向業(yè)主方承諾達到“魯班獎、國優(yōu)獎”時，首先對工程性質(zhì)、規(guī)模，設(shè)計情況，施工條件、合同條件等進行分析。,,（2）在簽訂合同前，如果因工程性質(zhì)、規(guī)模，設(shè)計情況，施工條件、合同條件的限制，客觀上不可能達到“魯班獎、國優(yōu)獎”時，要向業(yè)主及時聲明，爭取更改相關(guān)合同條款。,,（3）工程施工中，如果因設(shè)計、監(jiān)理、項目管理公司、指定分包商、指定供應(yīng)商原因或施工條件的變化影響工程質(zhì)量目標(biāo)的，要及時告知業(yè)主方，并注意搜集相關(guān)證據(jù)。,,（4）工程竣工驗收時，對影響工程

63、質(zhì)量目標(biāo)的潛在因素進行分析，若為非承包人原因造成的，要及時告知業(yè)主方，并注意搜集相關(guān)證據(jù)。,,（5）獎項的評定時，對不能獲獎的原因注意搜集歸納，引導(dǎo)評委將造成缺陷的責(zé)任指向非承包人，力爭取得評委的書面意見。,66,PPT,學(xué)習(xí)交流,,工程上常見的銀行保函：投標(biāo)保函、預(yù)付款保函、工程款支付保函、履約保函、工程質(zhì)量（工程保修）保函。結(jié)合工程履約保函的一般性特征，提出如下風(fēng)險防范措施：,,1、工程中標(biāo)，發(fā)包人與承包人就合同主要內(nèi)容達成一直，發(fā)包人按合同約定支付了預(yù)付款后，履約保函方可開具。,,2、項目主要管理人員必須熟悉保函的內(nèi)容，并結(jié)合可能發(fā)生的反索賠采取必要的防范措施；,,3、簽訂分包合同、材料

64、買賣合同時，應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)方出具同等條件的履約保函，將保函的相關(guān)風(fēng)險及時轉(zhuǎn)嫁。,,4、發(fā)包人就承包人合同履行中的各類違約、違法事件知會承包人時，承包人應(yīng)及時整改，并在合同規(guī)定的期限內(nèi)將整改情況函告發(fā)包人。,,5、有證據(jù)證明承包人已經(jīng)違約，應(yīng)當(dāng)立即整改，并在合同規(guī)定的期限內(nèi)將整改后的情況函告發(fā)包人。,,67,PPT,學(xué)習(xí)交流,,6、,合同承諾不能履行的因素，為非承包人原因造成的，要及時告知業(yè)主方，并注意搜集相關(guān)證據(jù)。,,7、適時監(jiān)控發(fā)包人向銀行的索要賠付的情況，一旦發(fā)生：,,（1）如果屬非承包人原因引起的，因通過發(fā)包人的工程款支付保函反制發(fā)包人的行為；,,（2）立即通過分包方、材料商的履約保函發(fā)起

65、賠付。,,8、發(fā)生重大的賠付，因組織財務(wù)專家、工程專家、法律專家、合約專家及時進行論證，必要時立即進入司法程序。,,切忌：千萬不能將銀行保函等同于第三人的信用保證，銀行保函的不可撤銷性、見索即付性、無條件性，導(dǎo)致其風(fēng)險隨時發(fā)生，一旦發(fā)生其風(fēng)險將很難控制，對項目而言這種風(fēng)險無疑是災(zāi)難性的。,68,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十八、合同解除問題,,合同解除是指具有法律效力的合同在履行期屆滿前，終止其法律效力的法律行為。合同解除分為協(xié)議解除、約定解除、法定解除三種。協(xié)議解除實際上屬于合同期限的變更；法定解除是指法律直接規(guī)定可以解除合同的情形，合同法第94條規(guī)定了五種解除合同的法定情況,：（一）因不可抗力致使

66、不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。,約定解除是指當(dāng)事人在合同中約定合同解除的條件，當(dāng)合同解除條件成就時，一方可以依合同的約定解除合同。,,,因此，在合同中，承包人可附加解除合同的保護性條件。另外，還要注意解除合同的程序規(guī)定，務(wù)必履行通知這個程序，不能不經(jīng)通知就擅自撤離。,,69,PPT,學(xué)習(xí)交流,二十九、合同生效和終止問題,,,民事領(lǐng)域有一項原則就是約定優(yōu)于法定，無約定的適用法律的規(guī)定。合同生效有約定生效和法定生效，當(dāng)事人可以在合同中約定合同生效條件，如“本合同自雙方簽字并蓋章之日起生效”，“本合同于乙方進場之日起生效”等等，承包人務(wù)必關(guān)注生效條款，防止合同陷阱。合同中沒有約定生效條件的，合同法規(guī)定，自合同成立之日生效。,,,,終止問題，我們很多人經(jīng)?；煜K止與中止，終止是指合同效力的消滅，中止是指因法定或合同約定的事由出現(xiàn)而中途暫停，合同權(quán)利義務(wù)并沒有消滅。,70,