藥品包裝中標識、圖案、設計的保護方式.docx

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藥品包裝中標識、圖案、設計 的保護方式 綜合考量藥品包裝中標識、圖案、美術設計的特點，在保護方式上，可采用注冊商標保護、著作權保護和外觀設計專利保護三種方式。在保護主體、保護力度和保護期限方面，三種保護方式各有利弊。 第一部分 醫(yī)藥商標保護 1.1 醫(yī)藥商標的概念 醫(yī)藥商標，是指醫(yī)藥生產者、經(jīng)營者使用于其生產、經(jīng)營的藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務上的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合及各要素組合，用以與他人的同一或類似商品或服務相區(qū)別的具有顯著特征并便于識別的可視性標志。這一概念有以下含義：①醫(yī)藥商標是使用于藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務上的顯著標志。②醫(yī)藥商標是區(qū)別于同一藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務與類似藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務的標志。③商標是由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合，以及各要素組合的標志；排除了音響商標、氣味商標、光線商標和網(wǎng)絡上的動態(tài)商標等。 1.2 醫(yī)藥商標的保護內容 與藥品商品名只能采用文字方式描述不同，醫(yī)藥商標可以采用文字、圖形以及兩者組合的方式構成。因此，企業(yè)可以將藥品包裝中特定的標識注冊為商標。除此之外，國家食品藥品監(jiān)督管理局令第24號令-《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第二十四條、二十六條和二十七條；第二十六條 藥品商品名稱不得與通用名稱同行書寫，其字體和顏色不得比通用名稱更突出和顯著，其字體以單字面積計不得大于通用名稱所用字體的二分之一。 第二十七條 藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角，含文字的，其字體以單字面積計不得大于通用名稱所用字體的四分之一。 國食藥監(jiān)注[2006]99號-《關于進一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中對醫(yī)藥商標加以限制，明確了商標在藥品包裝中的位置、圖案大小、文字選用的條件。 由此可見，醫(yī)藥商標的保護范圍只涵蓋藥品包裝中的特殊標識，并不能針對整個包裝圖案、美術設計加以保護。 1.3 醫(yī)藥商標的申請原則和保護期 我國商標申請采用“申請在先原則為主，使用在先原則為輔”的方式。申請在先原則以提出申請日期的先后決定商標權的歸屬。使用在先原則以使用商標的先后決定商標權的歸屬。兩個或兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或類似商品上，以相同或近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的。初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他申請人的申請，不予公告。 在保護期限方面，我國《商標法》第三十七條規(guī)定，注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算。《商標法》第三十八條：注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應當在期滿前六個月內申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。 每次續(xù)展注冊的有效期為十年。 1.4 醫(yī)藥商標的侵權判定 醫(yī)藥商標按其構成可分為文字商標、圖形商標和組合商標。下面主要討論圖形商標和組合商標的近似判定原則。 4.1 商標相同的判定 圖形商標相同，是指商標圖形在視覺上基本無差別，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認。組合商標相同，是指商標的文字構成、圖形外觀及其排列組合方式相同，使商標在呼叫和整體視覺上基本無差別，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認。 4.2 商標近似的判定 圖形商標近似判定原則：①商標圖形的構圖和整體外觀近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。②商標完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的圖形商標，易使相關公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。 組合商標近似判定原則：①商標漢字部分相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。②商標外文、字母、數(shù)字部分相同或近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。但整體呼叫、含義或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。③商標中不同語種文字的主要含義相同或基本相同，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。但整體構成、呼叫或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。④商標圖形部分近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。但因圖形為本商品常用圖案，或者主要起裝飾、背景作用而在商標中顯著性較弱，商標整體含義、呼叫或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的除外。⑤商標文字、圖形不同，但排列組合方式或者整體描述的事物基本相同，使商標整體外觀或者含義近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標。 第二部分 著作權保護 著作權是基于文學、藝術和科學作品而產生的一種特殊的民事權利，與專利權、商標權等產權共同構成了知識產權的主要內容。著作權歸作者或其他著作權人享有，具有專有性與排他性，未經(jīng)作者或其他著作權人的授權或其它法定事由，他人不得占有、使用其作品，否則即構成侵權。 2.1 著作權作品的范圍 作品是著作權法意義上的基本概念，是著作權的客體?！恫疇柲峁s》第二條規(guī)定：“‘文學藝術作品’一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切作品，不論其表現(xiàn)方式或形式如何……”，我國《著作權法實施條例》第二條也規(guī)定，“著作權法所稱作品是文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”。因此在理解作品的含義時應注意以下幾點：第一，作品涉及文學、科學、藝術領域，是人類智力創(chuàng)作成果；第二，作品應是能夠為他人客觀感知的外在表達；第三，隨著科技的進步與發(fā)展，作品的范圍在不斷地擴大。 作品作為作者思想的表達，其表達方式與形式是多種多樣的，并由此產生了不同的作品類型：如文字作品、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品、美術建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、工程設計圖、產品設計圖等圖形作品、模型作品、計算機軟件、演繹作品、匯編作品、民間文學藝術作品等。 美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或立體的造型藝術作品。由上可知，藥品包裝設計可以歸為美術作品，納入著作權保護體系，但是保護的重點應該是整個包裝圖案設計。作為商標的標識圖案也可以著作權方式保護，但其保護力度較注冊商標弱。 2.2 著作權的保護期限 我國《著作權法》第二十一條規(guī)定：公民的作品，其發(fā)表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。 　　法人或者其他組織的作品、著作權（署名權除外）由法人或者其他組織享有的職務作品，其發(fā)表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權利的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內未發(fā)表的，本法不再保護。 2.3 著作權的取得 著作權采用自動取得規(guī)則，是指作品著作權隨作品的創(chuàng)作完成自動取得，不需要履行任何形式的手續(xù)，即無需進行任何登記或者事先獲得批準。《著作權法》第2條第1款規(guī)定：“中國公民、法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權?！标P于著作權取得的時間，《著作權法實施條例》第6條規(guī)定：“著作權自作品創(chuàng)作完成之日起產生?！敝鳈嗳〉每梢詺w納為兩條途徑：①原始取得和繼受取得；②著作權的自愿登記。 作品不論是否登記，作者或其他著作權人依法取得的著作權并不受影響。但在著作權人的維權實踐中，進行著作權登記意義便顯得尤為重要。原因可以歸納為以下幾點：①除非有其他足以推翻著作權登記證書內容的相反證據(jù)，否則，持有登記證書的一方將被司法機關或行政機關認定是作品的著作權權利人；②著作權登記證書作為權利證明，是著作權人啟動反盜版維權行動的前提條件；③辦理著作權登記，是我國擔保法規(guī)定使用作品著作權為債務提供質押擔保的必經(jīng)程序；④著作權登記證書是權利人申請對作品著作權價值進行評估時，應當向評估機構提交的必備證明文件；⑤著作權登記證書是權利人競爭力展現(xiàn)的標志。 《作品自愿登記試行辦法》中規(guī)定：各省、自治區(qū)、直轄市版權局負責本轄區(qū)的作者或其他著作權人的作品登記工作。 2.4 著作權侵權的構成要件 著作權侵權的構成要件主要包括：損害事實、違法行為、違法行為與損害事實之間的因果關系。 損害事實是指一定的行為致使權利主體享有的著作財產權或著作人身權受到侵害，并造成財產或非財產的減少、滅失或損害的客觀事實。 違法行為是指有責任能力的民事主體違反民法、著作權法等相關法律規(guī)定，給著作權人的著作權以及社會造成某種具體危害的行為。 醫(yī)藥著作權侵權構成要件中的因果關系，同一般民事侵權行為一樣，僅僅是違法行為與損害事實之間的因果關系。在侵權損害賠償法律關系中，違法行為與損害事實之間的前者引起后者的這種引起與被引起的客觀聯(lián)系，就是違法行為與損害事實之間的因果關系。 第三部分 外觀設計專利保護 3.1 外觀設計專利的保護范圍 我國專利法第2條第4款將外觀設計定義為：“外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或其結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計?！蓖庥^設計專利的保護對象是產品的裝飾性或藝術性的外形外表設計，這種設計可以是平面圖案，也可以是立體造型，更常見的是二者的結合。 在我國，外觀設計一般要求具有以下特征：以產品為載體，對產品的外觀所進行的設計，排除內部結構和功能性和主要起標識作用的；要素包含形狀（包括平面或立體）、圖案以及色彩，要求具有新穎和美感的特性，在工業(yè)品的外觀上應用。 外觀設計要求保護客體在外表上有一個具體的開頭或者形態(tài)作為對象，必須是對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合作出的設計。專利法第25條增加規(guī)定，對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計，不授予外觀設計專利權。即在授權范圍中排除了主要其標識作用的設計。對于藥品外包裝來講，外觀設計專利保護范圍必須是包括外包裝立體結構、外包裝圖案設計以及商標標識在內的一個整體。 3.2 外觀設計專利確權原則 《專利法》第23條第3款規(guī)定，授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權利相沖突，是我國對于外觀設計權利沖突的法定解決依據(jù)，即與在先權沖突的設計不應當被授予，即使被授予的也應當是無效的。這意味著我國對在先權是采取絕對保護的方式，將外觀設計與其他的知識產權客體完全隔離。 另外，外觀設計專利只需經(jīng)過形式審查即可獲權，保護期限為自申請日起10年。 3.3 外觀設計專利的侵權判定 外觀設計專利侵權的判定主要包括兩個環(huán)節(jié)：首先是認定被控侵權產品的外觀設計是否仿制外觀設計專利，即判定被控產品的外觀設計是否落入已授權外觀設計產品的權利范圍；然后是認定侵權行為的性質，即被控侵犯他人外觀設計行為專利的行為是否是《專利法》界定的以生產經(jīng)營為目的的制造、許諾銷售、銷售、進口等行為。 如果被控侵權產品在與專利授權時表示在圖片或者照片中的外觀設計專利產品相同或相似產品上使用與該外觀設計專利產品相同或者近似的外觀設計的，則應當認定其落入外觀設計專利權保護范圍，被控侵權人為了生產經(jīng)營目的的制造、銷售和進口該外觀設計專利產品的行為就侵犯了專利權人的外觀設計專利權；反之，則不構成侵權。 第四部分 藥品包裝圖案的保護策略 4.1 保護范圍差異 商標是一個具體的區(qū)別產品的標志圖案，不涉及產品本身的形狀和結構，而是以文字、圖案為主體，所以商標圖案不能申請專利。著作權保護涵蓋了美術作品，強調創(chuàng)作者的獨立創(chuàng)作。外觀設計專利保護的是產品整體外觀，必須以產品為載體，外觀設計專利客體所保護產品必須具備有形性，再現(xiàn)性和完整性的特點。 4.2 保護效力差異 在保護效力生產方面，商標權和外觀設計專利的確權是通過政府部門的登記、審查才得以實現(xiàn)，而著作權是在作品誕生后自動確立。在保護期限上，商標權保護期限為10年，可以續(xù)展（3年內未使用的除外），外觀設計專利有效期為自申請日起10年，職務作品著作權保護期限為50年。在侵權判定方面，商標和外觀設計專利均要求在相同或類似產品上，使用相同或近似圖案的判定方法，而著作權未限定使用類別。 由上可知，三種保護方式各有長短，存在互補性。如著作權保護有時可以彌補因商品類似的認定標準比較模糊而不能有效制止惡意注冊的不足。 4.3 藥品包裝圖案的保護策略 上述三種保護方式在實際運用過程中可以采用時間先后、互補使用的策略。考慮到三種保護方式對圖案（作品、設計）在屬性上有基礎的要求：商標要求顯著性、著作權要求獨創(chuàng)性、外觀設計專利要求新穎性和創(chuàng)造性，在設計藥品包裝圖案時應兼顧以上屬性，以便該設計均可納入三種保護模式之下。 由于外觀設計專利新穎性的要求，一般考慮申請外觀設計專利在前，注冊商標在后。因此，比較保險的做法是首先對藥品包裝圖案進行著作權登記，再針對該設計申請專利，最后注冊商標。如果保護客體在申請之時不能滿足商標注冊所要求到達的顯著性時，先申請外觀設計專利不失為一個較好的權宜之計。